Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 grudnia 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Hanna Nowicka de Poraj (spr.)
Sędziowie:	SSA Regina Kurek SSO del. Izabella Dyka
Protokolant:	st. sekr. sądowy Beata Zaczyk

po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2018 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa Syndyka Masy Upadłości (...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. w upadłości likwidacyjnej

przeciwko (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółce komandytowej w K. (poprzednio (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" spółka komandytowa w K.)

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 5 października 2017 r. sygn. akt VII GC 200/14

1.  zmienia zaskarżony wyrok przez nadanie mu treści:

„I. zasądza od strony pozwanej (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej w K. na rzecz strony powodowej Syndyka Masy Upadłości(...)Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. w upadłości likwidacyjnej kwotę 50.971,75 zł (pięćdziesiąt tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt jeden złotych 75/100) z ustawowymi odsetkami od dnia 12 marca 2012roku do dnia zapłaty;

II. oddala powództwo w pozostałej części;

III. zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 10.015,80 zł (dziesięć tysięcy piętnaście złotych 80/100) tytułem kosztów procesu;

IV. nakazuje ściągnięcie na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w K. od strony powodowej z roszczenia zasądzonego w punkcie I kwoty 20.186,33 zł (dwadzieścia tysięcy sto osiemdziesiąt sześć złotych 33/100) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.”;

2.  oddala apelację pozwanego w pozostałej części, a apelację powoda w całości;

3.  zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej kwotę 50.977 zł (pięćdziesiąt tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Regina Kurek SSA Hanna Nowicka de Poraj SSO del. Izabella Dyka

Sygn. akt I AGa 217/18

UZASADNIENIE

Powód Syndyk masy upadłości (...)Spółka z o.o. w K. w upadłości likwidacyjnej domagał się zasądzenia od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w K. kwoty 849 573,21 zł z odsetkami ustawowymi od 30 kwietnia 2012r, tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane na budowie kompleksu mieszkalnego (...) w P.. Podał, że strony łączyła umowa o generalne wykonanie powyższego obiektu w zakresie etapu 1. przewidująca zakończenie robót na 18 czerwca 2011r. W toku wykonywania tej umowy rozszerzono jej zakres także o etap 2. z terminem zakończenia przewidzianym na 3 grudnia 2011r. Następnie przed upływem tego terminu zakres robót przewidzianych dla etapu 2. ograniczono tylko do robót już wykonanych przez powoda, zmieniono wynagrodzenie i przewidziano, że wykonawca dokona ostatnich czynności związanych z zakończeniem budowy do 27 października 2011r. Ostatecznie wynagrodzenie powoda ustalono na 9 311 512,27 zł za etap 1. I 2 903 871,51 zł za etap 2.

Powód przyznał, że nie dochował terminów realizacji robót, ale z przyczyn obciążających pozwanego, jako inwestora. W szczególności inspektor nadzoru w osobie A. O. wszedł w konflikt z kierownikiem budowy, podejmował nieuzasadnione decyzje wpływające na tok robót i generujące dodatkowe koszty, blokował roboty dotyczące pokrycia dachowego, doprowadzał do przestojów, wstrzymywał przeroby, zbyt długo podejmował decyzje w zakresie akceptacji materiałów, przeciągał procedury odbiorowe. W konsekwencji pozwany odmawiał zapłaty za wykonane przez powoda roboty i bezzasadnie wprowadził wykonanie zastępcze. Spowodowało to, że powód zgłosił roboty etapu 1. do odbioru w grudniu 2011r. ale pozwany uchylał się od przeprowadzenia odbioru zarówno w zakresie etapu 1., jak i etapu 2. Powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 79 995,86 zł za roboty etapu 1. objęte jednostronnym protokołem powoda z 22 lutego 2012r. i protokołem konieczności z 5 października 2011r. oraz fakturę nr (...) za roboty etapu 2. objęte protokołem rozliczeniowym i protokołem konieczności z 29 grudnia 2011r. wynagrodzenie z nich wynikające nie zostało zapłacone albowiem pozwana potrąciła z nim swoje rzekome wierzytelności z tytułu zwrotu kosztów usunięcia wad w robotach etapu 2. i z tytułu wykonawstwa zastępczego na etapie 1. oraz kar umownych.

Pozwany (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w K. wniósł o oddalenie powództwa z uwagi na spełnienie świadczenia w drodze kompensaty. Pozwany przyznał, że powodowi powierzono wykonanie robót etapu 1. obejmującego wybudowanie 3 budynków mieszkalnych do 18 czerwca 2011r. a potem także robót etapu 2. obejmującego wykonanie 4 budynków do 2-3 grudnia 2011r. Umowa przewidywała także tak zwane terminy węzłowe, których powód nie dotrzymał, jednak pozwana nie skorzystała z uprawnienia do nałożenia na niego za to kary umownej. Jednakże, gdy do opóźniania się robotami doszły kłopoty finansowe powoda, zgodnie wyłączono z etapu 2. prace jeszcze niewykonane (aneks nr (...)) i określono termin zakończenia prac na 27 października 2011r. Pozostałe roboty dokończyła spółka (...) SA, która także w ich trakcie usuwała wady w robotach etapu 2. zrealizowanych przez powoda. Zostały one stwierdzone Protokołem Inwentaryzacji Robót Naprawczych i Niewykonanych Etapu II sporządzonym przez pozwanego i nowego wykonawcę albowiem powód, pomimo wezwań, inwentaryzacji tej nie wykonał. Pomimo ograniczenia zakresu robót powód opóźnił się z nimi i zgłosił etap 1. do odbioru 14 grudnia 2011r. Pozwany nie przystąpił do odbioru z powodu wad robót budowlanych, niezakończenia ich w pełni oraz nieprzekazania dokumentacji powykonawczej, karty gwarancyjnej i innych niezbędnych dokumentów. Ponieważ powód nie zakończył robót i nie usunął wad, pozwany zlecił ich dokończenie i usunięcie wad osobom trzecim i dopiero po tym podpisał protokół odbioru przedłożony przez powoda i przyjęła jego dwie faktury. Jednocześnie obciążył powoda kosztami robót naprawczych i zastępczych szczegółowo wymienionych w części III odpowiedzi na pozew. Ponadto zgłosił powodowi żądanie skorygowania ostatniej faktury nr (...) o 40 949,39 zł netto albowiem o tę kwotę przekracza należne powodowi wynagrodzenie wynikające ze zmniejszenia zakresu robót i zwiększenia o roboty dodatkowe.

Pozwany obciążył powoda karami umownymi w kwocie 931 151,23 zł za zwłokę od 18 czerwca 2011r. do 14 marca 2012 r. z ograniczeniem wysokości wynikającym z umowy (dzień naliczenia kary) za etap 1. i kwotą 253 866,41 zł za zwłokę w robotach etapu 2. W szczególności zwłoka odnosiła się do zakończenia stanu zero (od 4 marca 2011r. do 15 kwietnia 2011r.) i do nieprzedstawienia harmonogramu rzeczowo-finansowego (od 5 grudnia 2011r. do 14 marca 2012r.). Pozwany wskazał, że nawet gdyby liczyć okres zwłoki za etap 1. do 14 grudnia 2011r., to zwłoka i tak wynosiła 6 miesięcy i kara ograniczona byłaby do 10 % wartości umowy czyli kwoty 931 151,23 zł, zatem niedokonywanie odbioru nie zmieniło wysokości kary.

Pozwany zaprzeczył, aby opóźnienie się powoda z robotami było wynikiem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi inwestor i szczegółowo odniosła się do zarzutów.

Powód nie uznał zasadności potrąceń dokonanych przez pozwanego z tytułu wykonawstwa zastępczego, zastępczego usunięcia wad, faktur zaliczkowych, zapłaty na rzecz podwykonawców oraz rozszerzył powództwo żądając dodatkowo zasądzenia na jego rzecz kwoty 369 273,97 zł z odsetkami od 12 marca 2012 r. z tytułu faktury nr (...) z 31 stycznia 2012 r., którą pozwany przyjął i złożył nieskutecznie oświadczenie o potrąceniu Powód zakwestionował wierzytelność pozwanego wynoszącą 300 000 zł (nota księgowa nr (...)) z tytułu usunięcia wad na etapie 2. przez (...) SA albowiem brak wiarygodnego dowodu na istnienie wad wskazanych w inwentaryzacji sporządzonej bez udziału powoda. Inwestor i nowy wykonawca mogli ustalić listę wad i wynagrodzenie dowolnie albowiem w interesie tego ostatniego było „dostrzeżenie” jak największej ilości wad i ustalenie jak najwyższej ceny, której ciężar miał spocząć nie na pozwanym, ale na powodzie. Ponadto w rozumieniu pozwanego wadą były jak najdrobniejsze niedokładności, co podważa rzetelność inwentaryzacji. Istnienie tych wad, a także wycena kosztów ich usunięcia może być jedynie przedmiotem opinii biegłego.

Podobne stanowisko powód zajął odnośnie do obciążenia go kwotą 148 095,77 zł z tytułu usunięcia wad, a w odniesieniu do kosztów zastępczego dokończenia robót zarzucił, że pozwany był uprawniony do wprowadzenia wykonania zastępczego tylko na wypadek zwłoki przekraczającej 21 dni w stosunku do szczegółowego harmonogramu rzeczowo – finansowego, a powód dopuścił się opóźnienia, ale nie zwłoki. Tak samo za niezasadne powód uznał obciążenie go karami umownymi za zwłokę w wykonaniu robót oraz za nieprzedstawienie harmonogramu rzeczowo – finansowego albowiem powód go przedłożył, a pozwany odmówił przyjęcia z uwagi na rzekomą nieprawidłowość. Gdyby harmonogram ten nie został przedstawiony, to pozwany nie miałby podstawy do odbierania robót i zapłaty częściowej wynagrodzenia. Z ostrożności, powód wskazał, że kara ta jest rażąco wygórowana albowiem pozwany nie poniósł żadnej szkody z powodu nieprzedstawienia harmonogramu; nie powinna zatem przekraczać kwoty 5000 zł. Powód zakwestionował również obciążenie go kosztami energii za okres przypadający po upływie terminu.

Pozwany wniósł oddalenie powództwa w zakresie rozszerzonym. Wskazał, że faktura ta dotyczy robót etapu 1., których pozwany nie odebrał z uwagi na ich niewykonanie w znacznej części oraz wady. Pozwany przyjął fakturę dopiero po zastępczym usunięciu wad i dokończeniu robót i skompensował ją ze swoimi należnościami przedstawionymi do potrącenia łącznie z wierzytelnościami powoda z dwóch faktur nr (...)

Wyrokiem z dnia 5 października 2017 r., sygn. akt VII GC 200/14, Sąd Okręgowy w Kielcach: I/ zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 854 493,98 zł z ustawowymi odsetkami od kwoty 575 863,63 zł od dnia 30.04.2012 r. i od kwoty 278 630,35 zł od dnia 12.03.2012 r., II/ oddalił powództwo w pozostałej części; III/ zasądził od pozwanego na rzecz powoda 35 282,76 zł tytułem kosztów procesu; IV/ nakazał ściągnięcie na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Kielcach z roszczenia zasądzonego w pkt. I kwoty 6 055,90 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych; V/ nakazał pobranie od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Kielcach kwoty 14 130,43 zł tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych.

W uzasadnieniu Sąd Okręgowy ustalił, że (...) Sp. z o.o. w K. i (...)Sp. z o.o. w K. zawarły umowę o Generalne Wykonanie Obiektu (Etap nr 1) Kompleks Mieszkaniowy – P. (...) obejmujące budynki (...)wraz z otoczeniem, infrastrukturą zewnętrzną, drogową, uzbrojeniami, parkingami, zagospodarowaniem terenu. Powód jako generalny wykonawca zobowiązał się do wykonania powyższego zakresu rozumianego jako wykonanie wszelkich robót oraz podpisania przez inwestora protokołu odbioru końcowego lub warunkowego do 18 maja 2011r., za wynagrodzeniem ryczałtowym wynoszącym 8 990 000 zł. Do obowiązków wykonawcy należało również uzyskanie pozwolenia na budowę, dokonania inwentaryzacji powykonawczej lokali, wykonania kompletnego projektu wykonawczego w zakresie instalacji elektrycznych i teletechnicznych. Umowa przewidywała, że stan zero wykonawca osiągnie 18 sierpnia 2010r., szczelny dach, kominy, okna, stolarka do 17 grudnia 2010r., zakończenie prac tynkarskich do 22 lutego 2011r. (pkt IV §4 umowy). Gdy zwłoka wykonawcy przekraczałaby 21 dni w stosunku do szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego, zamawiający miał prawo zaangażować na koszt, ryzyko i odpowiedzialność wykonawcy, wykonawców pozostałych robót w celu nadrobienia opóźnień i powstałymi kosztami obciążyć wykonawcę (§4 ust. 7). W zakresie odbiorów umowa przewidywała, że wykonawca musi przeprowadzić przed nimi wszystkie próby i testy i przedstawić powykonawcze operaty geodezyjne wykonanych elementów. Umowa rozróżniała odbiory robót zanikających lub podlegających zakryciu, odbiory do celów fakturowania, odbiory stwierdzające wywiązanie się przez wykonawcę z terminów węzłowych oraz odbiór końcowy. Do tego ostatniego inwestor był zobowiązany przystąpić w ciągu 14 dni od daty gotowości do odbioru zgłoszonej przez wykonawcę wpisem do dziennika budowy i pismem. Po zgłoszeniu gotowości do odbioru strony miały sporządzić protokół, który zawiera decyzję pozwanego co do odbioru przedmiotu umowy albo jego oświadczenie o odmowie odbioru. Protokół odbioru mógł być bezwarunkowy, w wypadku braku wad, lub warunkowy w razie stwierdzenia nieistotnych wad przedmiotu umowy; winien on zawierać wynik sprawdzenia jakości robót, listę wad i termin ich usunięcia ustalony rzez strony i technicznie uzasadniony w zależności od zgłoszonych wad. Przyczyną odmowy odbioru końcowego mogła być brak lub niekompletność dokumentacji powykonawczej lub stwierdzenie rozbieżności danych zawartych w dokumentacji ze stanem faktycznym oraz wystąpienie wad istotnych. Inwestor był w takim wypadku uprawniony do sporządzenia jednostronnego protokołu odmowy odbioru końcowego i do ponownego przystąpienia do odbioru po pisemnej informacji od wykonawcy o gotowości do ponownego odbioru końcowego (pkt XI §15-17). Wykonawca był zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 0,1% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki w zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, w zakończeniu robót określonych terminami węzłowymi, w usunięciu wad oraz do zapłaty kary wynoszącej 1000 zł za każdy dzień opóźnienia w realizacji każdego z terminów przekazania dokumentów niezbędnych do prawidłowej realizacji obiektu ( §22 ust. 1 lit. b). Postanowienie to odwoływało się do § 4 ust. 1 lit. d (w umowie błędnie a) który ustalał termin 21 dni od podpisania umowy na przekazanie pozwanemu wcześniej uzgodnionego i zaakceptowanego szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego, oryginału gwarancji należytego wykonania, kopii polisy OC, projektu organizacji placu budowy, szczegółowej struktury organizacji z wyszczególnieniem osób związanych z procesem realizacji. Suma kar umownych nie mogła przekroczyć 10 % wynagrodzenia za poszczególny etap. Mogły być one zaspokojenie miedzy innymi z wynagrodzenia wykonawcy.

Następnie strony zawarły aneksy :

1/ 4 listopada 2010r., mocą którego powód przyjął do wykonania etap 2 obejmujący wykonanie 4 kolejnych budynków (od nr(...)) do dnia 4 listopada 2011r. za wynagrodzeniem ryczałtowym wynoszącym 8 087 540 zł; nie zmieniono terminu wykonania robót dla etapu I oraz przyjęto, że w odniesieniu do etapu II termin wykonania jest równoznaczny z zakończeniem wszelkich robót i podpisaniem przez pozwanego protokołu odbioru końcowego lub warunkowego. W odniesieniu do etapu II powód był zobowiązany przedstawić dokumenty o których mowa w §4 ust. 1 lit. D, do dnia 14 grudnia 2010r. z wyjątkiem struktury organizacji (do 21 grudnia 2010r.).

2/ 20 listopada 2010r., mocą którego na podstawie protokołów konieczności nr (...) dotyczących etapu I. określono szczegółowy zakres prac dodatkowych i podwyższono z tego tytułu wynagrodzenie za etap 1. O kwotę 58 553 zł (do kwoty 9 048 553, łącznie za oba etapy – 17 136 093 zł.

3/ 28 stycznia 2011r., mocą którego strony zmieniły między innymi termin zakończenia etapu 1. na 18 czerwca 2011r. i etapu 2 na 3 grudnia 2011r.; z treści aneksu wynikało, ze zmiana ta wynika z konieczności wykonywania robót dodatkowych z etapu I oraz zamiaru uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę w zakresie zmiany zagospodarowania.

4/ 23 marca 2011r. na podstawie którego powiększono wynagrodzenie za etap 1 do kwoty 9 092 319,43 zł, w związku z wykonaniem robót objętych protokołem konieczności nr(...)

5/ 20 czerwca 2011r. na podstawie którego zwiększono wynagrodzenie powoda za etap 1 do kwoty 9 311 512,27 zł i za etap II do kwoty 090 466,68 ……….zł z tytułu wykonania praz objętych protokołami konieczności nr (...).

6/ 1 sierpnia 2011r., w którym inwestor zrezygnował z powierzenia powodowi wykonania robót etapu 3.

7/ 14 października 2011r, w którym inwestor w związku ze sprzedażą nieruchomości na rzecz (...)spółka z ograniczona odpowiedzialnością sp. k. w K. oświadczył, że przeniósł na nabywcę wszelkie wierzytelności i długi wynikające z umowy o generalne wykonanie obiektu. Ponadto z zakresu robót dotyczących etapu 2 wyłączono roboty niewykonane do dnia podpisania aneksu określone w załączniku nr 14 o wartości 5 186 595,17 zł netto i zmieniono wynagrodzenie powoda w ten sposób, że za etap 1 należała mu się kwota 9 311 512,27 zł, a za etap 2. 2 903 871,51 zł. Dodatkowo ustalono, że strony sporządzą zestawienie robót niewykonanych do 27 października 2011r. podczas inwentaryzacji zaplanowanej na 28 października 2011r. i wynagrodzenie powoda zostanie dalej obniżone o wartość robót niewykonanych. Strony zobowiązały się sporządzić kolejny aneks zmniejszający wynagrodzenie. Powód zobowiązał się także do zabezpieczenia przerwanych prac, zakończenia podlegających inwentaryzacji robót, przekazania dokumentu geodezyjnego, karty gwarancyjnej , dziennika budowy i innych , po czym miał być wykonany odbiór warunkowy. Warunkiem tym było przekazanie inwestorowi oświadczeń podwykonawców o uiszczeniu na ich rzecz wynagrodzenia oraz dokumentacji powykonawczej. Ponadto powód był zobowiązany do przedstawienia w terminie 21 dni od podpisania aneksu czyli do 4 listopada 2011r. szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego uwzględniającego zmianę zakresu umowy pod rygorem naliczenia mu kary umownej określonej w §22 ust. 1 lit. b umowy.

Powód w przewidzianym terminie przystąpił do realizacji robót etapu 1. pod nadzorem inspektora nadzoru w zakresie konstrukcji budowlanych ze strony inwestora w osobie G. M.. W sierpniu 2010r. na stanowisku tym doszło do zmiany i dotychczasowy inspektor został zastąpiony przez A. O.. W dniu 27 sierpnia 2010r. inspektor ten wpisem do dziennika budowy zabronił dalszego betonowania w budynku C z powodu wątpliwości co do prawidłowości montażu łączników H., a po wyjaśnieniu odwołał ten zakaz w dniu 30 sierpnia 2010r.

Pozwany na bieżąco monitorował przebieg i jakość robót oraz podnosił zastrzeżenia, na przykład z tytułu użycia złej mieszanki betonowej, niepoprawnego wibrowania, braku pielęgnacji ław fundamentowych, niestosowania się do zaleceń w zakresie dodatkowego zbrojenia pod słupy, braku izolacji ław fundamentowych, nieporządku na placu budowy, konieczności zachowania płaszczyzn ścian i kątów prostych murów, czystości zbrojenia, złej jakości prac żelbetowych, niestosowania się do wymogów bhp itd.

W dniu 7 września 2010r. przedstawiciel pozwanego M. B. przesłał do W. K. (1) – kierownika projektu ze strony powoda – listę zastrzeżeń do jakości wykonanych robót (tzw. lista wrześniowa) z żądaniem usunięcia do 22 września 2010 r. usterek typu usunięcie nadlewek, fragmentów szalunków, prace naprawcze konstrukcji żelbetowych, usunięcia gwoździ wystających ze stropów, uzupełnienia spoin, przemurowanie spękanych mrów, skucie mleczka i nadlewek betonowych na stropach. Były to wady, które zgodnie ze sztuką budowlaną nie podlegały usunięciu. Jednak dla zachowania dobrych zasad współpracy, powód zgodził się je usunąć i trwało to do grudnia 2010r. W rezultacie spowodowało to miesięczne opóźnienie w produkcji.

Powód zaproponował pozwanemu pokrycie dachu gontami asfaltowymi w systemie (...). Przedstawiciele pozwanego wykryli, że przedstawiony przez powoda raport o niepalności systemu ( (...)) jest nieaktualny oraz są rozbieżności pomiędzy wytycznymi producenta płyt (...), który przewidywał szczeliny pomiędzy płytami wynoszącymi +/- 3 mm, a raportem klasyfikacyjnym dotyczącym gontu, w którym wskazano, że szczeliny w podkładzie drewnianym nie powinny przekraczać 0,5 mm. Natomiast wykonawca takiej szerokości szczelin nie zachował i zwrócił się do pozwanego o wskazanie najlepszego rozwiązania. Podnosił, że winien zachować szczeliny wskazywane przez producenta płyty (...) a zapewnienie szczeliny o szer. 0,5 mm jest nierealne. Pozwany odpowiedział, że powód winien przedstawić pisemne wyjaśnienie i sprostowanie ze strony producenta gontu (...) lub określić nowe warunki montażowe przez uprawnionego projektanta. Jeszcze w październiku 2010r. powód zwrócił się do producenta gontu o przedstawienie odpowiedniego dokumentu albowiem w przeciwnym razie inwestor nie podejdzie do odbioru dachu. Problem powyższy został rozwiązany w marcu 2011r. poprzez sprostowanie omyłki pisarskiej w raporcie klasyfikacyjnym i zastąpienie szerokości 0,5 mm poprawną szerokością 5 mm. Ostatecznie odbiory dachu miały miejsce w marcu 2011r.

Projekt przewidywał, że wysokość pomieszczeń bez tynków miała wynosić 2,60m, jednak obmiary geodezyjne wskazywały, że niektóre pomieszczenia były o 3 cm niższe. Powód uznał, że te odchyłki są ponadnormatywne i zaproponował frezowanie stropów i poprawki te wykonał.

Powód nie zachował terminów węzłowych i stan surowy zamknięty osiągnął na koniec kwietnia 2011r., a zakończenie robót tynkarskich – 30 lipca 2011r. Zaczęły pojawiać się problemy z podwykonawcami, którzy bardzo często zmieniali się na budowie a jakość ich robót była przez pozwanego kwestionowana. W sierpniu 2011r. pozwany zrezygnował z powierzenia powodowi wykonania robót etapu 3 a z zakresu robót dotyczących etapu 2. wyłączono roboty niewykonane do dnia podpisania aneksu określone w załączniku nr 14 o wartości 5 186 595,17 zł netto i zmieniono wynagrodzenie. Dodatkowo uzgodniono, że strony ustalą zestawienie robót niewykonanych do 27 października 2011r. podczas inwentaryzacji zaplanowanej na 28 października 2011r. i wynagrodzenie powoda zostanie dalej obniżone o wartość robót niewykonanych. Strony zobowiązały się sporządzić kolejny aneks zmniejszający wynagrodzenie. Jednakże nie przeprowadzono wspólnej inwentaryzacji ani nie sporządzono aneksu. Pozwany oceniał stan zaawansowania robót na etapie 1. jako zły, powodujący konieczność przesuwania terminu odbioru z nadzorem budowlanym. Pozwany zagroził, że ich niezakończenie do 28 października 2011r. spowoduje wprowadzenie wykonawcy zastępczego.

W listopadzie pozwany powierzył dokończenie robót etapu 2. nowemu wykonawcy (...) SA i wraz z jego przedstawicielem sporządził inwentaryzację, w której uzgodniono zakres prac naprawczych i niewykonanych przez powoda. Do tej inwentaryzacji dołączono karty obmiarów, w których wskazywano elementy podlegające naprawie i ich obmiar w każdym z czterech budynków. Koszt usunięcia tych usterek według katalogów nakładów rzeczowych wynosi 41 964,64 zł netto (biegły), natomiast pozwany i nowy wykonawca uzgodnili kwotę 300 000zł. Wartość robót niewykonanych przez powoda w okresie od 14 do 27 października 2011. wyniosła 423 527,05 zł

W dniu 14 grudnia 2011r. powód zgłosił gotowość odbioru etapu 1., jednak pozwany nie przystąpił do odbioru powołując się na to, że pismo powoda nie wskazywało planowanego przez powoda terminu osiągnięcia gotowości do odbioru końcowego i nie przekazano mu dokumentacji powykonawczej. W wyniku tego powód wyznaczył kolejny termin odbioru na 5 stycznia 2012r. jednak pozwany stwierdził, że z uwagi na niezłożenie dokumentacji powykonawczej przeprowadzenie odbioru nie jest możliwe i zadeklarował gotowość wykonania odbioru na 12 stycznia 2012r. pod warunkiem złożenia w dniu 5 stycznia dokumentacji powykonawczej. Powód przedłożył dokumentację powykonawczą jeszcze tego samego dnia.

W dniu 12 stycznia 2012r pozwany wystawił protokół odmowy odbioru robót z uwagi na rozbieżność dokumentacji powykonawczej ze stanem faktycznym i jej niekompletność. Wskazał, że brakuje odpisów z kartotek budynków i lokali z (...) dokumentujących ujawnienie samodzielności lokali w miejskich zasobach geodezyjnych (umowa przewidywała przekazanie wypisów z kartotek lokali i budynków z zarządu geodezji i Katastru Miejskiego oraz przekazanie zaświadczeń o samodzielności lokali) i prawomocnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w zakresie prac drogowych i sieci. Pozwany wskazywał również na liczne braki w dokumentacji budowlanej typu brak kart materiałowych zatwierdzonych przez projektanta dla materiałów innych niż wskazane w dokumentacji wykonawczej, brak dokumentacji konstrukcji śmietników, ogrodzenia, złe rysunki przekrojów przez tarasy na ziemi, osadzenia spoczników w ścianach, braki w dokumentacji sanitarnej typu brak dokumentacji powykonawczej wentylacji, brak dokumentów odbiorowych na niektóre odcinki kanalizacji, brak protokołów płukania i dezynfekcji rurociągu, odbioru studni, brak deklaracji zgodności na użyte materiały i urządzenia. Powód nie przedłożył dokumentacji elektrycznej, którą pozwany musiał uzupełnić we własnym zakresie. W dniu 22 lutego 2012r. powód przystąpił do jednostronnego odbioru robót wykonanych w budynkach (...) i (...) (etap 1) nieprzekazanych inwestorowi i lokatorom na dzień 31 stycznia 2012r., z którego wynikało, że wartość wad trwałych i niedoróbek wyceniono na 24 500 zł netto.

W dniu 31 stycznia 2012r. powód wystawił fakturę nr (...) za roboty etapu 1. na kwotę 369 273,97 zł, a 15 marca 2012r. powód wystawił fakturę nr (...) za roboty etapu nr 1. na kwotę 70 899,57 zł netto. Tego samego dnia powód wystawił fakturę nr (...) na kwotę 700 865,70 zł netto – 804 620,64 zł brutto za roboty etapu 2 i protokół konieczności nr (...)

Pozwany miał również zastrzeżenia do jakości robót na etapie 1. i sporządził ich listę, której powód nie podpisał. W dniu 13 lutego 2012r. pozwany wezwał powoda do usunięcia wad robót z tego etapu pod rygorem wprowadzenia wykonawstwa zastępczego a ostatecznie ich usunięcie powierzył podmiotowi trzeciemu M. W.. Usuwał on usterki w kilku mieszkaniach, kończył roboty na klatkach schodowych i w pomieszczeniu ochrony, zadaszył śmietniki, dostarczył piasek do piaskownicy, za co obciążył pozwanego łącznie kwotą 148 095,77 zł.

W dniu 14 marca 2012r. pozwany obciążył powoda karą umowną w wysokości 10 % wynagrodzenia za 1. Etap, czyli kwotą 931 151,23 zł, z powodu zwłoki w wykonaniu umowy wynoszącej 270 dni liczonej od 18 czerwca 2011r. do 14 marca 2012r. Tak wyliczona kara obejmowała kwotę 2 514 107,70 zł i została ograniczona do pułapu przewidzianego umową (10 % wynagrodzenia). W tym samym dniu pozwany obciążył powoda kara umowną odnosząca się do 2. etapu robót w łącznej kwocie 253 866,41 zł, w tym:

- 124 866,41 zł za 43 dni zwłoki w zakończeniu stanu 0, który był przewidziany umową na 4 marca 2011r. (§ 1 ust. Ust. 1 lit. c (ii) aneksu nr (...) a faktycznie został zakończony w dniu 15 kwietnia 2011r. (wpisy w dzienniku budowy).

- 129 000 zł za niedotrzymanie terminu przedstawienia harmonogramu rzeczowo-finansowego od 5 grudnia 2011r. do 14 marca 2012r. Według aneksu nr (...) miał on 21 dnia na jego przedstawienie i zaczynał on bieg od dnia podpisania aneksu czyli 14 października 2011r.

Z tytułu tych kar umownych pozwany otrzymał realizując gwarancję bankową kwotę 465 575,61 zł.

W dniu 31 marca 2012 r. pozwany i (...) SA spisali protokół nr (...) robót etapu 2. wykonanych w okresie od 26 lutego do 25 marca 2012r. załącznikiem do niego jest między innymi tabela przerobu z wyszczególnieniem robót naprawczych o łącznej wartości 261 982,10 zł .W kolejny miesiącu sporządzono protokół przerobu, z którego wynikało wykonanie prac naprawczych na kwotę 38 017,90 zł.

Pozwany zapłacił na rzecz podwykonawców powoda kwotę:

- 21 504,78 zł - w dniu 28 marca 2012r. przelał na konto E. S. kwotę 21 504,78 zł w oparciu o porozumienie z 15 marca 2012r. za dostawy i montaż drzwi na etapie 1.

- 7 514,19 zł z tytułu nierozliczonych w fakturze nr (...) faktur zaliczkowych nr (...) (...) i(...) (...). Pierwsza z tych faktur dotyczyła zaliczki na zakup szyb i została wystawiona w styczniu 2012r., opiewała na kwotę 3 014,19 zł. Taka sama kwota została zapłacona w dniu 10 stycznia 2012r. na rzecz (...) SA w T. za fakturę proforma (...)Druga z nich dotyczyła zapłaty kwoty 4500 zł za wykonanie i montaż kratek wentylacyjnych w budynkach (...) i kwota o takiej samej wysokości została zapłacona w dniu 20 marca 2012r. A. S. za rachunek nr (...);

- 30 191,97 zł z tytułu zapłaty na rzecz podwykonawcy powoda - (...) Sp. z o.o. Pozwany w dniu 27 kwietnia 2012r. dokonał przelewu powyższej kwoty na rachunek (...) Sp. z o.o. w L. z tytułu wezwania do zapłaty i wskazania płatniczego (...)(k. 265);

- 4 380,95 zł z tytułu zapłaty firmie (...), która był podwykonawcą powoda. Kwotę powyższą pozwany przelał na rachunek (...)w dniu 27 kwietnia 2012r.

Nadto pozwany poniósł koszty energii elektrycznej w wysokości 1 955,10 zł z tytułu obciążenia powoda przez pozwanego fakturą nr (...)za zużycie energii.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o niekwestionowane dokumenty, w tym faktury, protokoły odbioru, polecenia przelewu, korespondencją pisemną i elektroniczną oraz na podstawie zeznań świadków, przed wszystkim, M. K. i S. A.. Sąd częściowo odmówił wiary zeznaniom świadków zawnioskowanych przez powoda, uznając je za stronnicze. Główny spór miedzy stronami dotyczył tego, czy niewątpliwe opóźnienie się powoda z realizacją robót na etapie 1. było rzez niego zawinione czy też nie. Powód zaprzeczając, aby był w zwłoce, twierdził ze opóźnienie wykonania umowy nastąpiło na skutek nieuzasadnionych wymagań inspektora nadzoru pozwanego A. O., który domagał się usunięcia usterek z tzw. listy wrześniowej, które albo nie istniały albo były błahe nadto z opóźnieniem podejmował decyzje w zakresie akceptacji materiałowych ich zmian oraz nie wykonywał na czas odbiorów, wreszcie nie wyrażał zgody na przystąpienie do wykonania pokrycia dachowego z uwagi na rzekomy brak dokumentów. Z kolei niewłaściwa wysokość lokali była spowodowana błędem projektowym. Zarzuty okazały się uzasadnione jedynie w odniesieniu do usterek wymienionych w liście wrześniowej. Do takiego wniosku Sąd Okręgowy doszedł w oparciu o opinię biegłego sądowego, który stwierdził, że większość z nich nie powinna być kwalifikowana jako podlegająca usunięciu zgodnie ze sztuką budowlaną albowiem dotyczyły robót budowlanych - żelbetowych i murowych nie cechujących się wysoką precyzją, co oczywiście nie oznacza dowolności ich wykonania. Biegły opiniował, że większość usterek zgłoszonych powodowi przez pozwanego dotyczyło zdarzeń losowych, spraw organizacyjnych, przepisów bhp oraz robót, które nie zostały jeszcze zakończone. Zostały zgłoszone w sposób lakoniczny, hasłowy i nie mają odzwierciedlania we wpisach w dzienniku budowy. Tam, gdzie powołują się one na pomiary nie podano punktu odniesienia, przedstawione na zdjęciu rysy skurczowe i spękania są dopuszczalne o ile nie przekraczają 5 % powierzchni elementu, ściany z pustaków z profilowana powierzchnia czołową nie podlegają spoinowaniu, zaoliwione zbrojenie jest niedoróbka podlegającą oczyszczeniu, nie podlegały usunięciu nadlewki w konstrukcji żelbetowych, zaś usunięcie mleczka betonowego wymaga tylko użycia emulsji do czyszczenia powierzchni betonowych. Opinia biegłego stanowiła dla Sadu potwierdzenie zeznań świadków – przedstawicieli powoda na budowie ale jedynie w odniesieniu do problematyki usuwania usterek z listy wrześniowej. Prawidłowo zarówno R. D., jak i M. L. czy W. K. uważali te wymagania pozwanego jako przesadzone. Natomiast zeznania tych osób w części odnoszącej się do innych przyczyn zwłoki powoda nie znalazły potwierdzenia. Biegły przeanalizował dokumentację budowy i nie stwierdził, aby zawierała ona zapisy wskazujące na to, że inspektor nadzoru nie przystępował do odbioru po jego zgłoszeniu, przeciągał tę procedurę oraz procedurę zatwierdzeń materiałowych. Z dokumentacji udostępnianej przez stronę pozwaną wynika, że akceptacja materiałów trwała od jednego dnia do tygodnia, a dłużej w tych wypadkach, gdy inspektor miał zastrzeżenia, opisane na kartach materiałowych na przykład z powodu nieprzedstawienia odpowiedniego certyfikatu czy atestu. Do odbiorów zaś inspektorzy nadzoru przystępowali albo w dniu ich zgłoszenia albo bezpośrednio po zgłoszeniu a jeżeli inspektor miał uwagi do jakości zgłoszonych robót, to jednak brak zapisów, aby kierownik budowy ustosunkowywał się krytycznie do wpisów inspektora w dzienniku budowy. Biegły wskazał, ze ponad dwa miesiące trwało zatwierdzenie pokrycia dachowego i było uzasadnione wygaśnięciem aktualności przedstawionego przez powoda raportu dotyczącego gontu i omyłką pisarską dotyczącą dylatacji. Jednakże braki w zakresie dostarczanych materiałów obciążały powoda i uzasadniały brak akceptacji dla poszczególnych rozwiązań technicznych lub materiałów. Natomiast zapisy w dziennikach nie potwierdzają relacji świadków, jakoby inspektor nadzoru pozwanego zabronił im dalszych prac przy dachu w związku z czym nie osiągnięto stanu zamkniętego przewidzianego w harmonogramem, gdyż przez październik i połowę listopada nie wykonywano robót. Nie zostały potwierdzona także zeznania świadków, że wykonanie lokali o wysokości niższej od zaprojektowanej było wynikiem błędu projektowego, a nie wykonawczego. Zresztą deklaracja powoda, że wykona ponownie inwentaryzację lokali i dokona sfrezowania stropów w celu uzyskania przewidywanej wysokości, świadczą przeciwko tezie stawianej przez niego w trakcie procesu. Miała ona ukazać Sądowi, że prawidłowy i rytmiczny postęp robót budowlanych został zakłócony przez nowego inspektora nadzoru, którego wygórowane i nieuzasadnione żądania wtrąciły powoda w stan opóźnienia. Jednak teza taka nie wytrzymuje krytyki, pozwanemu zależało bowiem na terminowości robót, nieracjonalne zatem byłoby opóźnianie robót przez ich wstrzymanie na kilka tygodni czy nawet na dwa miesiące. Poza listą wrześniową nie ma żadnych podstaw do takiego ujmowania sprawy. Pozwany regularnie płacił za poszczególne etapy, monitorował terminowość i jakość robót czym przyczyniał się do ich prawidłowego wykonania, co więcej nawet rozszerzył pierwotny zakres robót o etap 2. i zamierzał powodowi powierzyć nawet wykonanie etapu 3. To świadczy o chęci współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia zamierzonego celu umowy. Z zeznań świadków M. K. i S. A. oraz pisemnej korespondencji wynika, że zrealizowanie robót w zakładanych terminach nie było możliwe z powodu zbyt małego zaangażowania podwykonawców, ich ciągłą rotację, słaby nadzór ze strony kadry specjalistycznej i menedżerskiej, złą koordynacji dostaw i robót.

Przy ustaleniu stanu faktycznego Sąd oparł się na opinii biegłego, którą uznał za rzeczową, logiczną, wyjaśniającą węzłowe problemy sprawy w świetle wiedzy specjalistycznej i doniosłego doświadczenia zawodowego biegłego. Opinia ta została uzupełniona jedynie o wyliczenie kosztów usunięcia wad w częściach wspólnych lokali. Wyliczenie to dotyczyło jedynie etapu 2. a Sąd je pominął albowiem sam biegły wskazał, że inwentaryzacja ta została przeprowadzona w sposób odbiegający od standardów technicznych w zakresie opisów i obmiarów, przyjmowania niewłaściwych jednostek obmiarowych. Skoro pozwany przy tej inwentaryzacji współdziałał ze specjalistą - nowym wykonawcą budynków, który brał odpowiedzialność za zakończenie robót, ich poprawienie oraz udzielał gwarancji na to co wykonał powód, to w celu zachowania waloru dowodowego powinna ona być sporządzona w sposób, który biegły mógłby zweryfikować zamiast opierać się na hipotezach. Pozwany do inwentaryzacji tej nie załączył żadnych obmiarów, nie wskazał których budynków braki dotyczą. Z tej przyczyny ustalając wysokość nakładów na usunięcie usterek uwzględnił te, na które pozwany przedstawił karty obmiarowe.

Oceniając zgromadzony materiał dowodowy Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługuje w części na uwzględnienie.

Powód domaga się zasądzenia kwoty: 1/ 79 995,86 zł brutto – faktura nr (...) za etap I, 2/ 369 273,97 zł brutto – faktura nr (...) za etap I, 3/ 804 620,64 zł – faktura nr (...) – za etap I

czyli łącznie : 1 218 847,18 zł (suma faktur to kwota 1 253 890,47 zł pomniejszona o wpłatę w wysokości 35 043,29 zł).

I/ Pierwszy z zarzutów pozwanego dotyczył kwestii zawyżenia faktur za roboty wykonane przez powoda. Jak wynika z umowy i aneksów do niej powód miał wykonać na etapie 1. trzy budynki mieszkalne do dnia 18 czerwca 2011r. za cenę wynoszącą 9 311 512,27 zł netto oraz roboty dodatkowe zlecone protokołem konieczności nr(...)na kwotę 39 413,05 zł netto, co daje kwotę 9 350 925,32 zł netto. W zakresie etapu 2. powód miał wykonać cztery budynki do dnia 3 grudnia 2011r. pierwotnie za cenę 8 087 540,00 zł a po ograniczeniu zakresu robót za wynagrodzeniem wynoszącym 2 903 871,51 zł, które miało podlegać dalszej obniżce. Nadto wynagrodzenie za ten etap uległo zwiększeniu o kwotę 132 340,93 zł netto za roboty objęte protokołem konieczności nr (...). Łączne wynagrodzenie powoda za oba etapy wraz z robotami dodatkowymi wyniosło 12 387 137,76 zł. Pozwany wskazywał, że wynagrodzenie za etap 2. winno być także pomniejszone o kwotę 423 527,05 zł netto odpowiadające robotom niewykonanym w okresie od 14 do 27 października 2012r. Powód określał wartość robót niewykonanych na kwotę 370 627,17 zł. Różnica tych wartości to 52 899,88 zł netto i o tę kwotę – zdaniem pozwanego – powód zawyżył swoje faktury. Nie wiadomo natomiast jaka jest to wartość brutto albowiem powód stosował dwie różne stawki podatku VAT. Sąd Okręgowy zauważył, że strony nie dochowały warunków aneksu nr (...) i nie sporządziły wspólnie inwentaryzacji robót niewykonanych od dnia podpisania aneksu do dnia 27 października 2010r. i w związku z tym nie dokonały uzgodnienia co do zakresu obniżenia wynagrodzenia za etap 2. Dlatego też w celu rozstrzygnięcia tego problemu Sąd Okręgowy odwołał się do zasady ciężaru dowodu z art. 6 k.c Skoro powód dochodzi w niniejszym procesie wynagrodzenia za roboty wykonane, które zależne jest od rozmiaru robót niewykonanych, to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że wykonał większy zakres robót od tych, jakie do rozliczeń kontraktu przyjął pozwany. Powód nie sprostał temu wymaganiu, co oznacza, że zarzut zawyżenia faktur o kwotę 52 899,88 zł jest uzasadniony. Również kwotę należnego podatku od wynagrodzenia za te roboty winien określić powód, bo to wykonawca robót budowlanych określa właściwą stawkę w zależności od rodzaju robót. Skoro powód tego nie uczynił trzeba przyjąć na korzyść pozwanego, że stawka ta wynosi 23 % , z czego ostatecznie wynika, że podatek wynosi 12 166,96 zł. Powód zatem zawyżył wynagrodzenie łącznie o kwotę 65 066,82 zł, co oznacza, że fakturę nr 9a należy pomniejszyć: 804 620,64 zł – 65 066,82 zł = 739 553,82 zł. Wynagrodzenie powoda niewypłacone przez pozwanego za wykonane roboty wynosi zatem za oba etapy łącznie 1 153 780,36 zł.

II/ Tej kwocie pozwany przeciwstawił zarzuty potrącenia z tytułu kar umownych i innych tytułów w łącznej kwocie 1 233 084,79 zł.

a/ Pierwsza z kar została określona na kwotę 719 442,03 zł .

W dniu 14 marca 2012r. pozwany obciążył powoda karą umowną w wysokości 10 % wynagrodzenia za 1. etap czyli kwotą 931 151,23 zł z powodu zwłoki w wykonaniu umowy wynoszącej 270 dni liczonej od 18 czerwca 2011r. do 14 marca 2012r. Tak wyliczona kara obejmowała kwotę 2 514 107,70 zł, jednakże została ograniczona do pułapu przewidzianego umowa (10 % wynagrodzenia). W ocenie Sadu Okręgowego jest poza sporem, że powód nie dotrzymał umownego terminu zakończenia robót, określonego na 18 czerwca 2010 r . Powód, po raz pierwszy, zgłosił gotowość odbioru w grudniu 2010r.. jednakże wbrew postanowieniom umowy, nie przedłożył wówczas dokumentacji powykonawczej. Ostatecznie powód przekazał pozwanemu dokumentację w dniu 5 stycznia 2011r. Pozwany odmówił dokonania odbioru, uznając dokumentację za niekompletną. W dokumentacji brakowało wówczas kartotek lokali, niektórych kart materiałowych, dokumentacji powykonawczej wentylacji, dokumentów odbiorowych na niektóre odcinki kanalizacji, niektórych rysunków i.t.p. Oceniając te braki Sąd Okręgowy odwołał się do opinii biegłego, gdzie stwierdzono, że nie uniemożliwiały one użytkowania budynku, ale miały charakter formalny i powinny być uzupełnione przez wykonawcę w zakreślonym terminie. Kolejno Sąd wskazał na utrwalony w orzecznictwie sądowym pogląd, że nie każdy rodzaj wad uzasadnia odmowę odbioru uzasadnia. Jeżeli wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych, to inwestor zobowiązany jest dokonać ich odbioru. W protokole tej czynności należy zawrzeć ustalenia co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia, przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru robót przez inwestora jest uzasadniona jedynie wtedy, gdy przedmiot zamówienia został wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. Taka sytuacja nie występowała w rozpoznawanej sprawie, dlatego też, zdaniem Sądu, pozwany winien był ewentualnie sporządzić protokół warunkowy, wyznaczyć wykonawcy termin na uzupełnienie dokumentacji. Obiekt nadawał się do użytku, a dla wykonawcy ostateczne skwitowanie go z wykonanych robót miało istotne znaczenie, gdyż umożliwiało powstanie stanu wymagalności roszczenia o wynagrodzenie i otwierało bieg terminów rękojmi i gwarancji. Z tych przyczyn Sąd Okręgowy uznał, że powód był uprawniony do sporządzenia jednostronnego protokołu odbioru robót w dniu 22 lutego 2012r., a to oznacza, że jego zwłoka wyniosła nie 270 dni lecz 249. Opóźnienie to w przeważającej mierze miało charakter zawiniony przez powoda. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty powoda jakoby odpowiedzialność za zaistniały stan rzeczy ponosił inspektor nadzoru. Wyjątkiem było nieuzasadnione żądanie przez inspektora poprawienia robót zawartych w tzw. liście wrześniowej. Pozwany nie przeczył, że do września powód miał większy przerób niż wskazany w harmonogramie i nagle we wrześniu popadł w opóźnienia i że było to spowodowane nieuzasadnionym żądaniem pozwanego co do usunięcia usterek nie podlegających usuwaniu w myśl sztuki budowlanej. Z tego powodu Sąd Okręgowy uznał za uzasadnione zmniejszenie okresu zwłoki o 30 dni czyli do 219 dni, co daje karę w wysokości 2 039 220 zł, z tym , że po zastosowaniu umownego ograniczenia wynosiła ona nadal kwotę przyjętą przez pozwanego czyli 931 151,23 zł.

Sąd Okręgowy uznał, że istnieją podstawy do zmiarkowania w/w kary. Powód zgłosił takie żądanie na ostatniej rozprawie. Sąd przytoczył przepis art. 484§2 k.c., zgodnie z którym jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej.; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Mając na względzie, że powód w zakresie etapu 1. wykonał w zasadzie swoje zobowiązanie, zaistniały podstawy do miarkowania kary. Skoro była ona zastrzeżona za nieterminową realizację robót to kryterium miarkowania winien być okres zwłoki. Umowa miała być wykonana w okresie od 18 maja 2010r. do 18 czerwca 2011r. czyli w ciągu 390 dni. Zwłoką odpowiadała 56 % przewidzianego okresu wykonywania budynków, czyli kara winna być zmiarkowana o 44%: 31 151,23 x 44%= 409 706,54 zł.

b/ Pozwany obciążył powoda również karą umowną odnoszącą się do 2. etapu robót w kwocie 124 866,41 zł za 43 dni zwłoki w zakończeniu stanu 0, który był przewidziany umową na 4 marca 2011r. (§ 1 ust. Ust. 1 lit. c (ii) aneksu nr (...)), a faktycznie został zakończony w dniu 15 kwietnia 2011r. Powód podniósł co do tej kary umownej te same zarzuty, co do kary odnoszącej się do etapu 1., które okazały się niezasadne albowiem powód wykonywał ze zwłokę ten etap. Zgodnie z umową wykonawca był zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 0,1 % wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki w zakończeniu robót określonych terminami węzłowymi (§22 ust. 1.III). Oprócz terminu wykonania robót strony ustalił również terminy węzłowe odnoszące się do wykonania stanu 0, dachu, prac tynkarskich itd. Aneks nr (...) określił, że dla etapu 2. termin węzłowy dla wykonania robót do stanu 0 to dzień 4 marca 2011r. Jak wynika z niekwestionowanych twierdzeń pozwanego, powód faktycznie wykonał go 15 kwietnia 2011r., co oznacza, że zwłoka wyniosła 43 dni Sąd Okręgowy uznał jednak, że powód ponosi odpowiedzialność jedynie za 13 dni. Powód nie ponosi bowiem odpowiedzialności za 30 dni niezawinionego opóźnienia w robotach na etapie 1. A realizacja etapu 2. była uzależniona od tempa prac na etapie 1. Należna z tego tytułu kara 13 x 2903,87 = 37 750,31 zł.

c/ Trzecia kara w wysokości 129 000 zł została nałożona na powoda za niedotrzymanie terminu przedstawienia harmonogramu rzeczowo-finansowego od 5 grudnia 2011r. do 14 marca 2012r. Według aneksu nr (...)powód miał 21 dni na przedstawienie harmonogramu. Termin ten zaczynał on bieg od dnia podpisania aneksu czyli 14 października 2011r. Powód wskazał, że przedłożył pozwanemu taki harmonogram, ale pozwany odmówił jego przyjęcia z uwagi na rzekome nieprawidłowości. Ponieważ pozwany nie poniósł żadnej szkody z powodu niezrealizowania tego obowiązku, a zeznania świadków i korespondencja dowodzą, że i bez tego należycie kontrolował postęp budowy, Sąd Okręgowy uznał za zasadne miarkowanie kary do kwoty 10 000 zł.

Suma uzasadnionych kar wynosi zatem 457 456,85 zł. Jednakże, jak wynika z treści not księgowych i pisma wyjaśniającego pozwany otrzymał z tego tytułu jeszcze przed ogłoszeniem upadłości powoda kwotę 465 575,61 zł wypłaconą w ramach realizacji gwarancji bankowej (k. 160). Prowadzi to o wniosku, że zarzut potrącenia z tego tytułu okazał się nieuzasadniony i do zapłaty powodowi nadal pozostaje kwota 1 153 780,36zł.

III/ Pozwany obciążył powoda również kwotą 300 000 zł z tytułu kosztów usunięcia wad robót etapu 2. Wady te zostały wskazane w kartach obmiarów, stanowiących załącznik do protokołu inwentaryzacji przeprowadzonej przez przedstawicieli pozwanego i E.. Na kwotę tę pozwany wystawił notę nr(...)wskazując iż jest to odszkodowanie za usunięcie wad w trybie wykonawstwa zastępczego, Jako podstawę tego żądania pozwany wskazywał art. 471 k.c. i 19 ust. 2 umowy. Z wymienionego postanowienia umownego wynika, że warunkiem obciążenia powoda za zastępcze usunięcie wad było uprzednie odebranie robót, stwierdzenie wad, żądanie przystąpienia do ich usunięcia, nieprzystąpienie przez wykonawcę do usunięcia wad albo nieusunięcie wszystkich wad, przy czym w obu wypadkach koniecznym było uzgodnienie terminu usunięcia wad, który winien uwzględniać ich charakter i być możliwy do dotrzymania. Pozwany wezwał powoda do usunięcia wad dopiero 13 lutego 2012r. zakreślając termin ich usunięcia do dnia 16 i 30 marca 2012r. Sąd Okręgowy wskazał kolejno, że wadliwe wykonanie robót budowlanych może być źródłem szkody po stronie inwestora. Jednakże domaganie się z tego tytułu odszkodowania wymaga wykazania istnienia i rodzaju wszystkich wad, stanowiących nienależyte wykonanie umowy oraz wysokości nakładów poniesionych na ich usunięcie. W rozpoznawanej sprawie powód kwestionował istnienie wad, jednakże jego stanowisko należy uznać za niewiarygodne w świetle zasad doświadczenia życiowego. Przychylić się więc trzeba do zeznań przedstawicieli strony pozwanej, że wady te były i zostały objęte obmiarami. Z kart obmiarów stanowiących załącznik do protokołu inwentaryzacji z listopada 2011r. wynika istnienie wad, których koszt naprawy biegły wyliczył na 41 964,64 zł netto. Przy uwzględnieniu stopnia pilności wykonawca mógłby podwyższyć wynagrodzenie o 100 %. Tak czy inaczej kwoty te znacznie odbiegają od wskazywanej przez pozwanego sumy 300 000 zł. Pozwany wyjaśniał, że kwota taka została osiągnięta w negocjacjach z kolejnym wykonawcą, który początkowo żądał jeszcze wyższej sumy i uwzględniała udzielenie przez E. gwarancji także na roboty wykonane przez powoda. W ocenie Sądu Okręgowego nie oznacza to automatycznie, że powód na podstawie art. 361§2 k.c. w zw. z art. 471 k.c. odpowiada w granicach tej kwoty. Pozwany musiał się bowiem liczyć się z ryzykiem, że taki sposób ukształtowania wynagrodzenia za zastępcze usunięcie wad obciąży jego budżet, jeżeli przekroczy wynagrodzenie rynkowe. W takim bowiem wypadku dochodzi do zerwania adekwatnego związku przyczynowego w granicach którego powód odpowiada za szkodę (art. 361 §1 k.c.). Jak to już wskazano biegły wyliczył koszty na usunięcie tych usterek na kwotę 41 964,64 zł netto; wskazał jednak, że z uwagi na pilność robót nowy wykonawca mógł żądać podwojenia tej sumy. To w połączeniu z podatkiem VAT daje kwotę 90 643,62 zł.

IV/ Kolejno Sąd Okręgowy uznał za uzasadnione następujące potrącenia dokonane przez pozwanego.

a/ kwota 148 095,77 zł objęta fakturą pozwanego nr (...) wystawioną 25 kwietnia 2012r. i obciążającą powoda za roboty budowlane zgodnie z protokołem z 25.4.2012r. Są to roboty, które pozwany zlecił osobom trzecim do wykonania na podstawie § 19 ust. 2 umowy i na podstawie §4 ust. 7, który pozwalał pozwanemu wprowadzić osoby trzecie w celu nadrobienia opóźnień wynikających z co najmniej 21-dniowej zwłoki wykonawcy w stosunku do harmonogramu. Obie podstawy odpowiedzialności powoda zaistniały. Przedsiębiorstwo M. W. zarówno kończyło niektóre roboty, jak i usuwało usterki w lokalach wzniesionych przez powoda a ich szczegółowe wskazanie ich rozliczenie zawiera jednostronny protokół odbioru porządzony przez pozwanego w dniu 25 kwietnia 201r, jak i protokoły częściowe, zlecenia i faktury;

b/ kwoty 21 504,78 zł z tytułu regresu za spłacenie podwykonawcy E. S.( (...)).

c/ kwota 7 514,19 zł z tytułu nierozliczonych w fakturach nr (...) faktur zaliczkowych nr (...) (...) i(...) (...) za zakup szyb i kratek wentylacyjnych oraz kwota 1 955,10 zł, która pozwany obciążył powoda za energię elektryczną.

d/ kwotę 30 191,97 zł z tytułu regresu za zapłacenie podwykonawcy powoda firmie - (...) Sp. z o.o. stosownego wynagrodzenia.

e/ kwota 4 380,95 zł z tytułu regresu za zapłacenie firmie (...), która był podwykonawcą powoda.

Powyższe rozważania doprowadziły Sad Okręgowy do wniosku, że należne powodowi wynagrodzenie w kwocie 1 158 780,36 zł musi być pomniejszone o kwotę 304 286,38 zł. (suma wierzytelności wymienionych powyżej w punktach I-IV). Zatem na podstawie art. 647 k.c. powodowi należało zasądzić wynagrodzenie w kwocie 854 493,98 zł a na podstawie art. 498 k.c. oddalić powództwo w pozostałej części. O odsetkach Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 481 §1 i 2 k.c. Faktura nr (...) została złożona u pozwanego 30 marca 2012r. co oznacza, że należności z nich były wymagalne 29 kwietnia 2012r.; natomiast faktura nr (...) doręczona pozwanemu 9 lutego 2012r., była wymagalna 11 marca 2012r. z tym, że została on pomniejszona o 90 643,62 zł i należność z niej wynosi 278 630,35 zł.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na zasadzie art. 100 k.p.c. rozliczając je wedle proporcji w jakiej strony wygrały proces (70% powód, 30% pozwany). W ten sam sposób Sąd rozliczył nieuiszczone dotychczas koszty sadowe.

Wyrok Sądu Okręgowego zaskarżyły apelacją obie strony.

I/ Apelacja powoda.

Powód zaskarżył wyrok Sądu I instancji w części w jakiej Sąd ten oddalił powództwo co do kwoty 45 321, 81 zł, zarzucając:

1/ sprzeczność istotnych dla sprawy ustaleń Sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym i uznanie, że naprawa wad II etapu inwestycji stanowiła roboty o wysokim stopniu pilności, a co za tym idzie, że pozwany mógł domagać się od powoda zapłaty dwukrotności kosztów wykonania tych robót, mimo że z uzasadnienia wyroku wynika, że pozwany nie traktował usunięcia wad jako pilnych, skoro wezwanie do usunięcia wad pozwany skierował do powoda dopiero po upływie kilku miesięcy od dnia ich zauważenia i w wezwaniu tym wskazał termin 1-1,5 miesiąca na usunięcie wad;

2/ naruszenie prawa materialnego, a to art. 361 § 1 w zw. z art. 471 k.c. poprzez uznanie, że zapłata kosztów usunięcia wad II etapu inwestycji w podwójnej wysokości znajduje się w normalnym (adekwatnym) związku przyczynowym z wadliwym wykonaniem robót przez powoda, a co za tym idzie, że odpowiedzialność kontraktowa powoda obejmuje koszty usunięcia wad w podwójnej wysokości;

3/ będące wynikiem powyższych naruszeń, naruszenie prawa materialnego, a to art. 498 § 1 i § 2 k.c. poprzez uznanie, że oświadczenie o potrąceniu było skuteczne także co do kwoty 45 321,81 zł, i zastosowanie tych przepisów przy braku istnienia jednej z przesłanek skutecznego złożenia oświadczenia o potrąceniu, tj. istnienia wierzytelności przedstawionej do potrącenia.

Podnosząc powyższe zarzuty powód domagał się zmiany zaskarżonego wyroku i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda dodatkowo kwoty 45 321,81 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi od tej kwoty od dnia 12.03.2012 r. do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania, w tym kosztami postępowania w drugiej instancji.

II/ Apelacja pozwanego.

Pozwany zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w części uwzględniającej powództwo, to jest co do punktów I, III, IV i V, zarzucając:

1/ naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 484 § 2 kodeksu cywilnego;

2/ naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 484 § 1 kodeksu cywilnego;

3/ naruszenie prawa procesowego to jest art. 233 § 1 k.p.c. poprzez nie wzięcie pod uwagę całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i błędną ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji poczynienie ustaleń ewidentnie sprzecznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, to jest ustalenie że usuwanie wad wymienionych w tzw. „liście wrześniowej" miało wpływ na termin zakończenia Etapu 2 inwestycji;

4/ naruszenie prawa procesowego to jest art. 233 § 1 k.p.c. poprzez nie wzięcie pod uwagę całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i błędną ocenę tego materiału dowodowego a konsekwencji poczynienie ustaleń ewidentnie sprzecznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, to jest ustalenie że Pozwana nie poniosła szkody w związku z działaniami powoda;

5/ naruszenie prawa procesowego to jest art. 233 § 1 k.p.c. poprzez nie wzięcie pod uwagę całego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i błędną ocenę materiału dowodowego a w konsekwencji poczynienie ustaleń ewidentnie sprzecznych ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, to jest ustalenie że powód wykonał umowę w całości i miał prawo do wystawienia spornych faktur w terminach ich wystawienia oraz naliczania odsetek za opóźnienie w płatności;

6/ naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 363 § 2 kodeksu cywilnego i w konsekwencji niezasadne zaniżenie szkody poniesionej przez Pozwaną w związku z usuwaniem wad Etapu nr 2;

7/ naruszenie prawa procesowego to jest art. 217 § 2 k.p.c. poprzez uwzględnienie rażąco spóźnionego zarzutu związanego z miarkowaniem kar umownych, co miało zasadniczy wpływ na treść skarżonego wyroku;

8/ naruszenie prawa procesowego to jest art. 233 § 1 kodeksu postępowania cywilnego poprzez oparcie istotnych ustaleń faktycznych stanowiących podstawę wydania wyroku na zeznaniach świadka R. D. (2).

Podnosząc powyższe zarzuty pozwany domagał się zmiany zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa w całości i zasądzenia na jego rzecz od powoda kosztów procesu za obie instancje.

SĄD APELACYJNY ZWAŻYŁ CO NASTĘPUJE.

Apelacja pozwanego jest uzasadniona w znaczącej części, apelację powoda uznać należy za bezzasadną. Ustalenia faktyczne Sądu I instancji są prawidłowe (za wyjątkiem wysokości kwoty koniecznej do usunięcia wad – o czym niżej) ,Sąd Apelacyjny uznaje je za własne – zarzuty apelacji, zwłaszcza apelacji pozwanego, koncentrują się głównie na zagadnieniach związanych z wykładnią mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego.

Ponieważ dalej idąca jest apelacja pozwanego zostanie ona omówiona w pierwszej kolejności.

I/ co do apelacji pozwanego

1/ W pierwszej kolejności zostaną omówione te zarzuty apelacji, które dotyczą pierwszego etapu robót, które(...)Sp. z o.o. w K. wykonał miał w oparciu o umowę z dnia 18 maja 2010 roku zawartą z inwestorem (...) spółką z o.o. w K., aneksowaną co do terminu realizacji prac aneksem nr (...) z dnia 28 stycznia 2011 roku.

Opóźnienie powoda w realizacji robót objętych etapem pierwszym było między stronami bezsporne. Sporny był zakres tego opóźnienia oraz to, czy spółka (...), będąca wykonawcą robót ponosi za nie odpowiedzialność.

W toku postępowania przed Sądem I instancji powód, którego obciążał dowód okoliczności ekskulpujących (484 § 1 k.c. w zw. z art. 471 k.c.), podjął próbę wykazania, że to nie on lecz pozwany (a w zasadzie poprzednik prawny pozwanego (...) spółka z o.o.) odpowiada za fakt opóźnienia w realizacji tego etapu robót. W szczególności powód dowodził, że przestoje na budowie nastąpiły z winy pozwanego, w szczególności zaś z winy działającego z ramienia pozwanego, jako inwestora, inspektora nadzoru A. O., który stawiał powodowi nieuzasadnione żądania i popadł w konflikt z jego przedstawicielami. Tak twierdził powód, jednakże twierdzenia te nie znalazły dostatecznego poparcia w zgromadzonym materialne dowodowym. Sąd Okręgowy przeanalizował wszystkie twierdzenia stron w tym przedmiocie i na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego trafnie ustalił, że to powód, w znaczącej części, ponosi odpowiedzialność za przedmiotowe opóźnienia. Nie ponosi odpowiedzialności między innymi za opóźnienie, które wynikło z usuwania usterek objętych tzw. listą wrześniową. W tej części należy zaaprobować pogląd Sadu I instancji, który przyjął, większość z tych usterek objętych tą listą miała taki charakter, że ich usuwanie nie było konieczne dla prawidłowego dokończenia, a następnie korzystania z obiektu budowlanego. Dotyczyło prac, które nie wymagają wysokiej precyzji. Sąd Okręgowy obszernie omówił tę sprawę przedstawił szereg argumentów dla umotywowania swojego stanowiska, które znajdują oparcie w opinii biegłego do spraw budownictwa i które Sąd Apelacyjny w pełni podziela. Pozwany na obecnym etapie postępowania nie kwestionuje rozumowania Sądu w tym przedmiocie.

Kolejno należy stwierdzić, że Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił wartość wynagrodzenia, które należałoby się powodowi, gdyby nie to, że część wierzytelności pozwanego została skutecznie potrącona. Jest to kwota 1 153 780, 36 zł, która została wyliczona przy uwzględnieniu zarzutu pozwanego dotyczącego zawyżenia należności wskazanej w fakturach o 52 899, 88 zł. Sąd Okręgowy trafnie wskazał, że ta ostatnia kwota wynika z różnic w twierdzeniach stron co do obmiaru robót; powód, na którym spoczywał ciężar dowodu nie wykazał, by należało mu się wyższe wynagrodzenie niż to, które aprobował pozwany. Jest to rozumowanie prawidłowe na gruncie art. 6 k.c., powód nie kwestionuje go na obecnym etapie postępowania.

2/ Pozwany wyliczył karę umowną za zwłokę w realizacji robót I etapu na kwotę 2 514 107, 70 zł, jednakże obniżył ją, do 931 151, 23 zł, zgodnie z postanowieniem zawartym w § 22 ust. 1 pkt. d, określającym górny dopuszczalny pułap kary, jako 10% wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu umowy. Pozwany wyliczył okres zwłoki wykonawcy w realizacji robót objętych I etapem na 270 dni(od dnia 18 czerwca 2011 roku do 14 marca 2020 roku), który to pogląd nie został w pełni zaaprobowany przez Sąd Okręgowy. Sąd Okręgowy w oparciu o opinię biegłego uznał, że powód prawidłowo i skutecznie zgłosił obiekt do odbioru, którego termin został wyznaczony przez pozwanego na dzień 12 stycznia 2012 roku. Sąd przyjął, że odmowa odbioru obiektu przez pozwanego nie była uzasadniona. W tej sytuacji sporządzony przez powoda w dniu 22 lutego 2012 roku jednostronny protokół odbioru, odniósł względem pozwanego skutek zwalniający powoda ze zobowiązania. Oznacza to, że zwłoka powoda nie wynosiła 270 dni, jak przyjął pozwany, tylko 249 dni. Kolejno Sąd Okręgowy zmniejszył okres opóźnienia za który pozwany ponosi odpowiedzialność o kolejne 30 dni – tyle dni zajęło powodowi usunięcie usterek objętych tzw. listą wrześniową, które nie powinny być usuwane. Tym samym rzeczywisty okres opóźnienia Sąd Okręgowy określił na 219 dni, Rozumowanie Sądu I instancji Sąd Apelacyjny uznaje za prawidłowe, a wyczerpującą argumentację przedstawioną na jego uzasadnienie przyjmuje za własną. Odmienne twierdzenia pozwanego przedstawione w uzasadnieniu apelacji, a zmierzające do wykazania, że powód ponosi odpowiedzialność za cały okres opóźnienia uznać należy za nietrafne. Przede wszystkim jednak twierdzenia te są bezprzedmiotowe, gdyż bez względu na to, czy powoda należy obciążyć karą za 270 dni zwłoki (jak przyjmuje pozwany) czy też za 219 dni zwłoki (jak przyjął Sad Okręgowy) kara umowna wynosi 931 151, 23 zł – na przyjęcie kwoty wyższej, nie zezwala jej górny pułap ustanowiony przez umawiające się strony w § 22 ust. 1 pkt d umowy.

To zaś prowadzi do wniosku, że sama wysokość kary umownej za zwłokę w wykonaniu robót etapu I została prawidłowo wyliczona przez pozwanego na kwotę 931 151, 23 zł. Tę karę Sąd Okręgowy zmiarkował o 56% tzn. przyjął, że kara wynosi 44% sumy naliczonej przez pozwanego, tj. 409 706, 54 zł. Sposób miarkowania wynika z proporcji jaką stanowił rzeczywisty czas zwłoki do umownego czasu wykonania umowy. Tę decyzję Sądu pozwany kwestionuje w apelacji a jego zarzuty w tym przedmiocie mają istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. Zarzuty te są uzasadnione.

3/ Co do miarkowania kar za I etap.

Pozwany, w pierwszej kolejności, zarzuca, że Sąd Okręgowy nie był uprawniony do zmiarkowania kar umownych już z tej przyczyny, że powód w ogóle nie złożył wniosku o zmniejszenie tych kar, bądź – co najmniej – zarzutu rażącego ich zawyżenia, co w świetle aktualnej praktyki orzeczniczej jest warunkiem niezbędnym do zastosowania art. 484 § 2 k.c. Zarzut pozwanego – choć odwołujący się do prawidłowej wykładni prawa materialnego – nie może odnieść skutku. Wniosek o zmiarkowanie kar umownych został zgłoszony przez powoda na ostatniej rozprawie w dniu 26 września 2017 roku. Wniosek ten dotyczył wszystkich naliczonych przez pozwanego kar, co jednoznacznie wynika z nagrania zawierającego rejestrację dźwięku. Wbrew zarzutom pozwanego zarzut powoda nie był spóźniony. Żądanie miarkowania kar umownych należy do zarzutów prawa materialnego i może być zgłoszone również przed Sądem II instancji, aż do zamknięcia rozprawy. Odmienną kwestią jest to, że udowodnienie zasadności takiego zarzutu może być w konkretnej sytuacji limitowane przepisami prawa procesowego. Należy bowiem pamiętać, że zasadniczo twierdzenia i wnioski dowodowe winny być zgłaszane przez strony w pierwszych pismach procesowych (art. 207 § 6 k.c.). Kolejno nie ma racji pozwany o ile uznaje, że skoro powód zgłoszenie wniosku o miarkowanie kar przy użyciu formuły „z ostrożności procesowej” wyklucza jego rozpoznanie. Choć „ostrożność procesowa” nie jest terminem ustawowym, to w istocie dobrze oddaje sytuację procesową w jakiej znalazł się powód zgłaszając zarzut miarkowania kar. W toku procesu powód kwestionował naliczenie przez pozwanego kar umownych co do samej zasady. W takiej sytuacji wniosek o miarkowanie tych kar stał się aktualny dopiero wówczas gdy Sąd, wbrew zasadniczej linii obrony powoda, uznał, że co do zasady kara umowna należy się pozwanemu. Dopiero wówczas zaktualizowały się twierdzenia i wnioski dowodowe powoda w tym przedmiocie. Bezzasadny jest również zarzut niedopuszczalności tzw. „ponownego miarkowania kar umownych”. Pozwany stoi na stanowisku, że ustalenie w umowie stron (§ 22 ust. 1 pkt. d) górnego pułapu kar umownych (suma kar nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy) jest tożsame z miarkowaniem kar w rozumieniu 484 § 2 k.c., co miałoby czynić niedopuszczalnym ponowne ich miarkowanie wyrokiem sądu. Takie rozumowanie nie znajduje żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa materialnego. Oczywistym jest natomiast, że rozważając przesłanki z art. 484 § 2 k.c. sąd jako punkt wyjścia przyjmuję karę umowną w wysokości zmniejszonej, zgodnie z postanowieniami łączącej strony umowy.

Mimo powyższych uwag zarzut miarkowania kar umownych nie mógł zostać uwzględniony w rozpoznawanej sprawie – co do etapu I-go. Zasadnicze zastrzeżenia budzi to, że powód w zasadzie nie wskazał, a tym bardziej nie udowodnił przyczyn dla których przedmiotowa kara umowna miała zostać obniżona – co trafnie pozwany zarzuca w apelacji. Nie może budzić wątpliwości, że obowiązkiem dłużnika, ubiegającego się o miarkowanie kar umownych jest wskazanie i udowodnienie faktów, które pozwolą sądowi ocenić czy zaistniały przesłanki miarkowania kary. Przepis art. 484 § 2 k.c. zezwala na obniżenie wysokości kary umownej na żądanie dłużnika, jeżeli zobowiązanie jest w znacznej części wykonane albo gdy kara umowna jest rażąco wygórowana, czyli wówczas, gdy w przekonaniu organu orzekającego istnieje dysproporcja między poniesioną szkodą a wysokością kary umownej. W doktrynie podkreśla się, że powołany przepis nie daje możliwości zmniejszenia wysokości kary umownej z uwagi na przyczynienie się wierzyciela do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. (por. przegląd literatury Z. Gawlik, Komentarz do art. 484 k.p.c., Lex nr 167977).

Jak już wcześniej wskazano, na rozprawie z dnia 26 września 2017 roku pełnomocnik powoda złożył wniosek o obniżenie wszystkich kar umownych naliczonych przez pozwanego. Pełnomocnik powoda nie wskazał natomiast okoliczności uzasadniających swój wniosek. Zarzut rażącego zawyżenia kary został sformułowany już wcześniej w piśmie procesowym z dnia 27 stycznia 2015 r. ale był odniesiony wyłączenie do kary umownej za nieprzedłożenie harmonogramu robót etapu II. W uzasadnieniu zgłoszonego na rozprawie wniosku o miarkowanie pozostałych kar – w tym omawianej kary za etap I – pełnomocnik powoda odwołał się do okoliczności wykazywanych zeznaniami świadków L., K. i D.. Precyzując na żądanie Sadu tę wypowiedź wskazał, że chodzi o zawinione przez pozwanego opóźnienie w realizacji robót wywołane m.in. „listą wrześniową”. Rację ma pozwany, iż tak umotywowany wniosek o miarkowanie kar nie nadawał się do uwzględnienia. Wszak okresy opóźnienia w realizacji robót, wskutek okoliczności za które ponosi odpowiedzialność pozwany a nie powód zostały przez Sąd Okręgowy prawidłowo zidentyfikowane, ustalone i odjęte od okresu opóźnienia jaki pozwany przypisał powodowi. Wysokość kary umownej nie zmniejszyła się wskutek tej operacji jedynie dlatego, że nawet po zmniejszeniu opóźnienia powoda z 270 do 219 dni wysokość należnej pozwanemu kary umownej pozostawała na najwyższym możliwym pułapie, określonym w § 22 ust. 1 pkt. d umowy.

W odpowiedzi na apelację pozwanego powód twierdzi, że odwołując się na rozprawie do treści swojego pisma procesowego z dnia 27 stycznia 2015 r, podniósł tym samym zarzut rażącego zawyżenia – w odniesieniu do wszystkich naliczonych kar umownych. Nawet gdyby tę argumentację zaaprobować, to uznać należy, że powód swojego twierdzenia o rażącym naruszeniu kar w żaden sposób nie umotywował. Nie wskazał jakichkolwiek faktów, które jego zdaniem uzasadniają uznanie naliczonej kary za rażąco wygórowaną, w taki sposób by pozwany miał racjonalną możliwość polemiki z tym zarzutem. W szczególności, powód nie podniósł zarzutu braku szkody po stronie powoda – lakoniczny zarzut w tym przedmiocie zawarty w piśmie z dnia 27 stycznia 2015 roku ze swej istoty odnosił się wyłączenie do miarkowania kary umownej za nieprzedłożenie harmonogramu prac. Tymczasem kara umowna, naliczona przez pozwanego za zwłokę powoda w wykonaniu I etapu robót nie może być uznana za rażąco wygórowaną a limine. Zawiniony przez powoda okres opóźnienia w wykonaniu robót etapu I wynosił ponad siedem miesięcy. Kara umowna została już obniżona przez samą umowę do 10% wynagrodzenia umownego. Brak podstaw do dalszego jej miarkowania, a w każdym razie powód takich podstaw nie wykazał. Nota bene Sąd Okręgowy w ogóle nie rozważał przesłanki rażącego wygórowania kary umownej. Miarkując tę karę Sąd Okręgowy miał na względzie, ze powód w zasadzie w całości wykonał swoje zobowiązanie (roboty etapu I), co w realiach niniejszej sprawy nie stanowi dostatecznej przesłanki zastosowania art. 484 § 2 k.c. i na którą to przesłankę powód w ogóle się nie powoływał.

Dlatego też Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że pozwany skutecznie potrącił z wynagrodzeniem powoda kwotę 931 151, 23 zł, tytułem kar umownych za zawinione opóźnienie w realizacji robót etapu I.

4/ II etap robót był wykonywany przez powoda na podstawie aneksu z dnia 4 listopada 2010 r do umowy z dnia 28 maja 2010 roku. Kolejno, zakres robót etapu II. jak też należne powodowi wynagrodzenie zostały ograniczone na mocy aneksu nr (...) zawartego przez strony w dniu 14 listopada 2011 roku. Wnosząc o oddalenie powództwa o zapłatę wynagrodzenia za ten etap prac pozwany również powoływał się na wygaśnięcie zobowiązania w związku z potrąceniem z wierzytelnością powoda wzajemnych wierzytelności pozwanego. Zarzuty pozwanego Sad Okręgowy uwzględnił jedynie w pewnym zakresie, co pozwany – po części słusznie – kwestionuje w apelacji.

a/ potrącenie kary za 43 dni opóźnienia - 124 866, 41 zł.

Pozwany obciążył powoda karą umowną w wysokości 124 866, 41 zł za 43 dni zwłoki w zakończeniu stanu 0, który był przewidziany umową z dnia 4 marca 2011 roku. Kara umowna została naliczona za niedotrzymanie terminu węzłowego i wyniosła 124 866, 41 zł. Sąd obniżył tę karę o równowartość 30 dni opóźnienia przyjmując, że na opóźnienie tego etapu robót miało wpływ opóźnienie robót etapu I, związane z usuwaniem usterek objętych listą wrześniową. Pozwany trafnie kwestionuje takie rozumowaniu Sądu Okręgowego. Sąd ten ustalił wszak prawidłowo, że tzw. lista wrześniowa, czyli lista usterek, których usunięcia pozwany bezzasadnie domagał się od powoda, została przedstawiona powodowi w dniu 7 września 2010 roku. Powód zgodził się usunąć te wady, i już we wrześniu 2010 r przystąpił do ich usuwania. Aneks do pierwotnej umowy (aneks nr (...)) na mocy którego powierzono powodowi wykonanie robót etapu II i ustalono terminy ich wykonania – węzłowe i końcowy – został podpisany 4 listopada 2010 roku , zatem już po otrzymaniu przez powoda tzw. „listy wrześniowej” i po przystąpieniu do usuwania usterek. Pozwany słusznie zwraca uwagę, że katalog wad objętych „listą wrześniową” tworzony był – przy udziale powoda – od czerwca 2010 roku. Tym samym powód, uzgadniając z pozwanym warunki aneksu nr (...), wiedział o tym, że będzie usuwał wady objęte „listą wrześniową” i powinien – będąc profesjonalistą – uwzględnić ten czas negocjując terminy wykonania robót etapu drugiego. Jeśli powód zgodził się na terminy określone aneksem nr (...), to oznacza, że terminy te były realne i winny być przez powoda dotrzymane. Kara umowna została obliczona prawidłowo – zdaniem Sądu Apelacyjnego brak jest podstaw do jej miarkowania.

b/ potrącenie kary 129 000 zł za niedotrzymanie terminu przedstawienia harmonogramu rzeczowo-finansowego etapu II inwestycji.

Obniżając przedmiotową karę o 92,2 %, to jest do kwoty 10 000 zł, Sąd Okręgowy za podstawę tej decyzji przyjął brak szkody po stronie powoda. Wskazał też, że powód przedłożył pozwanemu harmonogram prac a pozwany odmówił jego przyjęcia z uwagi na „rzekome nieprawidłowości”. W ocenie Sądu Apelacyjnego powód nie przedstawił żadnych dowodów na to, że nieprawidłowości harmonogramu były „rzekome” a pozwany bezprawnie odmówił jego przyjęcia. Pozwany twierdzi, że harmonogram nigdy nie został mu przedstawiony. Zasada ciężaru dowodu z art. 6 k.c. nakazuje przyjąć, że powód w ogóle nie wykonał swojego zobowiązania w omawianym zakresie.

Nawet jeśli brak tego dokumentu nie doprowadził do szkody majątkowej u pozwanego, to w ocenie Sądu Apelacyjnego wszystkie ujawnione okoliczności sprawy, zakres nierzetelności i zaniedbań, jakich powód dopuścił się na budowie – przemawia przeciwko miarkowaniu również tej kary.

3/ potrącenie kwoty 300 000, jako kosztu usunięcia wad.

Powód wykonał swoje roboty wadliwie. Zakres i rodzaj tych wad określił pozwany wraz z podmiotem, który podjął się usunięcia wad ( (...) S.A.), w protokole inwentaryzacji, który to dokument nie został w procesie skutecznie zakwestionowany przez powoda. Powód skutecznie zakwestionował jedynie koszt usunięcia wad, który pozwany i spółka (...) uzgodniły na kwotę 300 000 zł. Taką też kwotę pozwany potrącił z wynagrodzenia powoda, wskazując jako podstawę swojej wierzytelności art. 471 k.c. w zw. z § 19 ust. 2 umowy stron. Sąd Okręgowy uznał potrąconą wierzytelność pozwanego za usprawiedliwioną co do zasady, w oparciu o przepis art. 471 k.c., czego powód nie zakwestionował w swojej apelacji. Sąd Apelacyjny również aprobuje stanowisko Sądu I instancji, uznaje jednak, że sama wartość szkody pozwanego nie została w zaskarżonym wyroku właściwie obliczona. Sąd Okręgowy, w oparciu o opinię biegłego sądowego ds. budownictwa P. R., ustalił koszt usunięcia wad na kwotę 41 964, 64 zł netto (45 322 zł brutto). Sąd uznał potrącenie za uzasadnione do wartości stanowiącej 200% w/w kwoty (90 643, 62 zł). Sąd odwołał się w tym przedmiocie do opinii biegłego, który wskazał, że podmiot usuwający wady mógł żądać podwójnego wynagrodzenia z uwagi na pilność robót. Sąd Apelacyjny w całości podziela tę argumentację. Trzeba jednak przyznać rację pozwanemu, który wskazuje na opinię uzupełniającą biegłego, gdzie ostateczny koszt wszystkich robót naprawczych etapu II (to jest nie tylko lokali mieszkalnych, ale też klatek schodowych, biegów, spoczników i elewacji – pominiętych w opinii pierwotnej), określono na kwotę 78 575, 75 zł netto. Kwota brutto do potrącenia to 84 861 zł x 2 = 169 723, 62 zł.

II/ Co do apelacji powoda.

Powód zaskarżył wyrok jedynie co do kwoty 45 322 zł, kwestionując przyjęcie przez Sąd I instancji, iż zlecone spółce (...) roboty naprawcze były tak pilne, że wykonawca mógł żądać podwójnego wynagrodzenia za ich wykonanie. W ocenie powoda sam pozwany nie traktował tych robót jako pilnych, skoro wzywał powoda do usunięcia wad, po upływie kilku miesięcy od dnia ich zauważania i w wezwaniu wskazał półtoramiesięczny termin do ich usunięcia. Zdaniem Sadu Apelacyjnego zarzuty powoda nie dezawuują rozumowania Sadu I instancji. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego powód wykonał roboty II etapu w zakresie ograniczonym aneksem nr (...) i ze znaczącym opóźnienie. Mimo zobowiązania zawartego w aneksie nr (...) powód nie uczestniczył w sporządzeniu inwentaryzacji. Pozwany zmuszony był zlecić zinwentaryzowanie robót wykonanych przez pozwanego podmiotowi trzeciemu – (...) SA. Uczynił to w listopadzie 2011 roku. W oparciu o protokół inwentaryzacji nowy wykonawca sporządził karty obmiarów, szczegółowo wskazując elementy, które muszą zostać naprawione. Dopiero wówczas pozwany mógł wezwać powoda do naprawy wad, jednakże jego wezwanie pozostało bezskuteczne. Oczywistym jest, że powierzając naprawę innemu wykonawcy pozwany musiał zapłacić wyższą kwotę niż zwykły koszt tego rodzaju napraw. Wiązało się to nie tylko z pilnością robót ale też z koniecznością uzyskania gwarancji. Zwrócił na to uwagę biegły R. w swojej opinii podstawowej (k. 863). Argumentację tę Sąd Apelacyjny aprobuje, jako logiczna i stanowczą.

To zaś powoduje, że apelacja pozwanego musiała zostać oddalona z powodu bezzasadności.

Ostateczne rozliczenie stron, dokonane w częściowym uwzględnieniu apelacji pozwanego, przedstawia się następująco:

Suma faktur (po obniżeniu, którego powód nie kwestionuje) – 1 153 780, 36 zł.

Suma potrąceń przyjętych przez pozwanego = 1 233 084, 79 zł

Potrącenie niezasadne: 300 000 zawyżony koszt usunięcia wad.

Pozostaje: 933 084, 79 zł (1 233 083, 79 zł odjąć 300 000 zł).

Do tego należy dodać prawidłowy koszt usunięcia wad (biegły opinia uzupełniająca) – 169 723, 62 zł. = 1 102 808, 41 zł.

Na rzecz powoda należy zasądzić: 1 153 780, 36 zł – 1 102 808, 41 zł. =

50 971, 75 zł.

O kosztach procesu za I instancję Sąd Apelacyjny orzekł na zasadzie art. 100, zdanie 2 k.p.c. uznając, że znikomy stopień uwzględnienia powództwa daje podstawy do jego zastosowania. W konsekwencji powoda kosztami procesu poniesionymi przez pozwanego, które Sad I instancji prawidłowo wyliczył na kwotę 10 015, 80 zł, oraz – na zasadzie art. 113 ust. 1 u.k.s.c. – ściągnięto od niego wszystkie brakujące koszt sądowe.

Podstawę wyroku Sadu Apelacyjnego stanowią, co do apelacji pozwanego art. 386 § 1 k.p.c. i art. 385 k.p.c, zaś co do apelacji powoda – art. 385 k.p.c.

O kosztach procesu orzeczono na zasadzie art. 100 k.p.c. Powód winien zwrócić pozwanemu część opłaty sądowej tj. 48 277 zł – adekwatnie do stopnia uwzględnia apelacji (5% z 803 522, 23 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 2 700 zł.

SSA Regina Kurek SSA Hanna Nowicka de Poraj SSO (del.) Izabella Dyka