Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SZP 1/12
UCHWAŁA
Dnia 15 stycznia 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Maciej Pacuda (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Beata Gudowska
SSN Halina Kiryło
w sprawie z powództwa Elektrociepłowni Z. S.A. w Z.
przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki
o ustalenie wysokości korekty rocznej rekompensaty gazowej,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw
Publicznych w dniu 15 stycznia 2013 r.,
zagadnienia prawnego przekazanego postanowieniem Sądu Apelacyjnego z dnia 5
września 2012 r.,
„Czy dla potrzeb ustalenia wysokości kwot na pokrycie kosztów
zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu
ziemnego, o których mowa w art. 44 i art. 46 ustawy z dnia 29
czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u
wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów
długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr
130, poz. 905 ze zm.) w przypadku, gdy wysokość korekty rocznej
jest obliczana za okres obejmujący niepełny rok kalendarzowy tj. od 1
kwietnia do 31 grudnia 2008 r., może mieć zastosowanie regulacja
przewidziana w art. 33 ust. 3 tej ustawy, a nadto - czy koszt
wytworzenia jednej megawatogodziny przez danego wytwórcę
obejmuje także kwotę podatku akcyzowego?”
2
podjął uchwałę:
1. Dla potrzeb ustalania za 2008 r. wysokości kwot na
pokrycie kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów
nieodebranego gazu ziemnego, o których mowa w art. 44 i art. 46
ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania
kosztów powstałych u wytwórców w związku z
przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych
sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze
zm.) nie stosuje się art. 33 ust. 3 tej ustawy. Jednakże przy
stosowaniu za 2008 r. art. 46 ust. 5 ustawy uwzględnia się tylko
koszty wytworzenia 1 MWh u danego wytwórcy za okres
obejmujący II, III i IV kwartał 2008 r., zaś odnoszące się do
danych konkretnego wytwórcy wartości poszczególnych
zmiennych wzoru zawartego w art. 46 ust. 1 ustawy ustala się za
2008 r. na podstawie danych obejmujących II, III i IV kwartał
2008 r.
2. Podatek akcyzowy nie wchodzi w skład kosztów
wytworzenia jednej megawatogodziny energii elektrycznej przez
danego wytwórcę, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy. W
przypadku uwzględnienia podatku akcyzowego w średniej cenie
energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez
Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na podstawie art. 23 ust. 1
pkt 18 lit b Prawa energetycznego, wartość tego podatku pomija
się na użytek stosowania art. 46 ust. 5 ustawy z dnia 29 czerwca
2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u
wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów
długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U.
Nr 130, poz. 905 ze zm.).
3
UZASADNIENIE
Przedstawione do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne
powstało w toku rozpoznawania przez Sąd Apelacyjny apelacji Prezesa Urzędu
Regulacji Energetyki (Prezes Urzędu) od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 9
czerwca 2010 r. Wyrok Sądu pierwszej instancji został z kolei wydany w sprawie z
odwołania Elektrociepłowni Z. S.A. (powód) od decyzji Prezesa Urzędu z dnia 5
sierpnia 2009 r. ustalającej na 0 zł (zero złotych) wysokość korekty rocznej kosztów
powoda powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym, o których mowa w
art. 44 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów
powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów
długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze
zm., dalej jako „ustawa” lub „ustawa z dnia 29 czerwca 2007 r.”).
Przedmiotowa decyzja Prezesa Urzędu została wydana w następujących
okolicznościach faktycznych. Prezes Urzędu pismem z dnia 25 marca 2009 r.
zawiadomił powoda o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w
sprawie ustalenia korekty rocznej kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy (dalej
jako „koszty gazowe”). Do przedmiotowego pisma dołączono dokument pt.
„Informacja dla wytwórców i innych podmiotów, które wchodzą w skład grup
kapitałowych, o szczegółowym zakresie i sposobie przekazywania informacji i
danych niezbędnych do obliczenia korekty rocznej kosztów osieroconych i kosztów
nieodebranego gazu ziemnego za rok 2008” (dalej jako „Informacja Prezesa
Urzędu”, karty akt nr 3-20). Informacja Prezesa Urzędu została sporządzona na
podstawie art. 28 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym organ ten informuje wytwórców
energii o szczegółowym zakresie i sposobie przekazywania informacji i danych na
użytek obliczania rocznych korekt kosztów nieodebranego paliwa gazowego, o
których mowa w art. 44 ust. 1 ustawy.
Z Informacji Prezesa Urzędu wynika, że w ramach korekty kosztów
gazowych za 2008 r. Prezes Urzędu ustali „wielkość niepokrytych kosztów gazu
ziemnego, które mogły powstać w elektrociepłowniach opalanych gazem ziemnym”
(s. 5). Kosztom gazu ziemnego poświęcony jest punkt 4 Informacji Prezesa Urzędu.
Podano w nim następujące informacje, jakie uprawnieni do korekty kosztów
4
gazowych wytwórcy zobowiązani byli przedstawić Prezesowi Urzędu: 1) wielkość
energii elektrycznej wytworzonej w 2008 r., wynikającej z ilości gazu zakupionego
na podstawie umowy z dostawcą paliwa; 2) średnią ważoną cenę energii
elektrycznej wytworzonej w jednostkach opalanych gazem; 3) średnioroczny
faktyczny koszt gazu ziemnego przypadający na 1 MWh produkcji energii
elektrycznej poniesiony w 2008 r.; 4) ilość nieodebranego gazu ziemnego;
5) faktycznie poniesione koszty nieodebranego gazu w 2008 r.
Do Informacji Prezesa Urzędu dołączone zostały tabele, które
przedsiębiorstwa energetyczne uprawnione do korekty miały wypełnić i przedłożyć
regulatorowi. Danych do ustalenia korekty kosztów gazowych dotyczyła tabela 3, w
której znalazła się m.in. rubryka „jednostkowy koszt wytworzenia energii
elektrycznej z paliwa gazowego” (rubryka 5) oraz rubryka „średnioroczny faktyczny
koszt gazu ziemnego nabytego w ramach obowiązku zapłaty za określoną jego
ilość” (rubryka 9).
Pismami z dnia 22 czerwca 2009 r. i z dnia 14 lipca 2009 r. powód przekazał
Prezesowi Urzędu wymagane informacje i dane. Uzupełnił je dodatkowo pismem z
dnia 24 lipca 2009 r., sporządzonym w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu
do skorygowania wypełnionej wcześniej tabeli 3. Przedstawiciele powoda w dniu 30
lipca 2009 r. zapoznali się następnie z zebranym przez Prezesa Urzędu materiałem
dowodowym i nie wnieśli do niego uwag.
Decyzją z dnia 5 sierpnia 2009 r. Prezes Urzędu ustalił dla roku 2008 r. dla
powoda korektę roczną kosztów gazowych w wysokości 0 (zero) złotych. W
uzasadnieniu decyzji Prezes Urzędu wskazał, że do obliczenia kosztu wytworzenie
1 MWh energii elektrycznej u powoda „wykorzystano dane przedstawione przez
wytwórcę” (decyzja Prezesa Urzędu, karta akt sądowych nr 6), zaś kalkulując
koszty wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej z paliwa gazowego u powoda (dalej
jako jednostkowy koszt wytworzenia) uwzględniono trzy wartości: koszty stałe,
koszty zmienne oraz koszty zarządu (decyzja Prezesa Urzędu, karta akt sądowych
nr 6). Na tej podstawie Prezes Urzędu stwierdził, że jednostkowy koszt wytworzenia
u powoda kształtował się w 2008 r. na poziomie 152,36 zł/MWh i był niższy od
średniej ceny 1 MWh energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, podanej przez
Prezesa Urzędu na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 18 lit b Prawa energetycznego
5
(dalej jako „cena referencyjna”), która w 2008 r. wyniosła 155,44 zł/MWh.
Zachodziły w konsekwencji przesłanki zastosowania art. 46 ust. 5 ustawy i
ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów gazowych na 0 zł.
Powód zaskarżył w całości decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem.
Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1) art. 7 i 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a.,
poprzez pominięcie przy ustalaniu jednostkowego kosztu wytworzenia kosztu
podatku akcyzowego poniesionego przez powoda; 2) art. 46 ust. 5 ustawy, poprzez
uznanie, że wartościami, które powinny być porównywane na podstawie tego
przepisu, jest średnia cena 1 MWh energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym
ogłoszona przez Prezesa Urzędu, uwzględniająca stawkę podatku akcyzowego,
oraz jednostkowy koszt wytworzenia u powoda nie obejmujący podatku
akcyzowego; 3) art. 5 ust. 1 ustawy w związku z art. 46 ust. 5 i 44 ustawy, poprzez
nieuwzględnienie okoliczności, że mechanizm pokrywania i korygowania kosztów
powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym przewidziany w rozdziale 6
ustawy zastąpił dotychczasowe regulacje z dniem 1 kwietnia 2008 r., w
konsekwencji czego Prezes Urzędu błędnie przyjął dla potrzeb kalkulacji korekty
rocznej kosztów gazowych składniki kosztowe powoda za okres całego 2008 r.,
zamiast danych za okres II-IV kwartału 2008 r., co doprowadziło z kolei do
błędnego ustalenia, że jednostkowy koszt wytworzenia u powoda kształtuje się na
poziomie poniżej ceny referencyjnej; 4) art. 7, 77 i 80 k.p.a., poprzez
niekonsekwentne traktowanie okoliczności rozwiązania z dniem 1 kwietnia 2008 r.
umowy długoterminowej, której stroną był powód; 5) art. 8 k.p.a., poprzez oparcie
się na metodologii kalkulacji kosztów wytworzenia energii elektrycznej sprzecznej z
uprzednio przekazywaniami powodowi wyjaśnienia dotyczącymi sposobu
rozumienia kosztów zmiennych wytwarzania energii elektrycznej.
Wskazując na przedstawione wyżej zarzuty, powód wniósł o zmianę
zaskarżonej decyzji, poprzez ustalenie należnej mu kwoty kosztów gazowych na
sumę 22.068.037,34 zł, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.
Uzasadniając wniosek o zmianę decyzji Prezesa Urzędu i ustalenie wymienionej
powyżej kwoty korekty rocznej kosztów gazowych, powód przedstawił wyliczenie
oparte na wzorze z art. 46 ust. 1 ustawy, wstawiając w miejsca poszczególnych
zmiennych wartości wynikające ze stosownych informacji Prezesa Urzędu oraz
6
znajdującego się w aktach postępowania administracyjnego dokumentu „Tabela 3.
Dane do ustalenia korekty kosztów gazu ziemnego w jednostkach opalanych
gazem ziemnym za 2008 r.”, zawierającego dane z II-IV kwartał 2008 r. (ilość
energii elektrycznej wytworzonej z paliwa gazowego oraz faktyczny koszt gazu
ziemnego nabytego w ramach obowiązku zapłaty za określoną ilość).
Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 9 czerwca 2010 r. zmienił zaskarżoną
decyzję Prezesa Urzędu w ten sposób, że ustalił dla roku 2008 r. wysokość korekty
rocznej kosztów gazowych dla powoda w kwocie dodatniej, wynoszącej
22.068.038,34 zł.
Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, Sąd Okręgowy stwierdził, że w
sytuacji, gdy przepisy ustawy regulujące mechanizm pokrywania i korygowania
kosztów gazowych znalazły zastosowanie dopiero od dnia 1 kwietnia 2008 r., to jest
od dnia kiedy przestały obowiązywać umowy długoterminowe sprzedaży mocy i
energii elektrycznej, przyjmowanie dla potrzeb kalkulacji korekty kosztów gazowych
składników kosztowych za wszystkie cztery kwartały 2008 r. było działaniem
nieprawidłowym i nieuzasadnionym. Z treści decyzji Prezesa Urzędu wynika, że
odnosi się ona do kosztów powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym w
związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych. Rozwiązanie
tych umów miało zaś miejsce z początkiem drugiego kwartału 2008 r., a nie z
początkiem pierwszego kwartału tego roku. Co prawda rozdział 6 ustawy nie
zawiera przepisu analogicznego do art. 33 ust. 3 ustawy, dotyczącego kosztów
osieroconych, jednakże nie wyłącza to konieczności logicznej oceny stanu
faktycznego sprawy oraz możliwości zastosowania analogii w sytuacji, gdy
podstawą do zastosowania przepisów dotyczących korekty rocznej kosztów
gazowych była ta sama okoliczność, co w przypadku kosztów osieroconych, to jest
rozwiązanie umów długoterminowych.
Za nietrafny Sąd Okręgowy uznał argument Prezesa Urzędu o konieczności
ustalenia – w przypadku przyjęcia założenia interpretacyjnego Sądu pierwszej
instancji – ceny referencyjnej dla trzech kwartałów 2008 r. Cena referencyjna
ogłaszana jest przez Prezesa Urzędu na zasadach określonych w obowiązujących
przepisach Prawa energetycznego. Ich treść nie pozwala na ustalenie ceny
referencyjnej za okres trzech kwartałów 2008 r., skoro art. 46 ust. 5 ustawy
7
wyraźnie stanowi o średniorocznej cenie 1 MWh. Niemniej – zdaniem Sądu
Okręgowego – na użytek zastosowania art. 46 ust. 5 ustawy należy zestawić tak
ustaloną cenę referencyjną z jednostkowym kosztem wytworzenia danego
wytwórcy w warunkach po rozwiązaniu umowy długoterminowej, a zatem za okres
obejmujący kwartały II-IV.
Sąd Okręgowy zgodził się natomiast z Prezesem Urzędu, że w sytuacji, gdy
przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (j.t. Dz.U. z 2009 r., Nr
152, poz. 1223 ze zm., dalej jako „ustawa o rachunkowości”) zaliczają do kosztów
wytworzenia produktu tylko koszty pozostające w bezpośrednim związku z danym
produktem oraz uzasadnioną część kosztów pośrednich związanych z
wytworzeniem tego produktu, a nie zaliczają do nich kosztów sprzedaży produktu,
brak podstaw do uwzględnienia przy obliczaniu kosztu wytworzenia 1 MWh energii
elektrycznej kosztów podatku akcyzowego ponoszonych w 2008 r. przez wytwórcę
energii.
Prezes Urzędu zaskarżył w całości wyrok Sądu Okręgowego apelacją.
Zaskarżonemu wyrokowi Prezes Urzędu zarzucił naruszenie art. 233 § 1 k.p.c.,
poprzez błędne przyjęcie jednostkowego kosztu wytworzenia w wysokości
wskazanej przez powoda (160,21 zł/MWh), która to wysokość obejmowała koszty
ogólne zarządu, podczas gdy art. 28 ust. 3 pkt 2 ustawy o rachunkowości stanowi,
że kosztów takich nie zalicza się do kosztów wytworzenia produktu; art. 46 ust. 5
ustawy, poprzez jego niezastosowanie; art. 33 ust. 3 ustawy, poprzez jego
zastosowanie w drodze analogii; art. 65 ustawy, poprzez nieuwzględnienie i
przyjęcie, że przepisy ustawy znalazły zastosowanie i zaczęły funkcjonować w
obrocie prawnym dopiero od dnia 1 kwietnia 2008 r.
Rozpoznając apelację Prezesa Urzędu, Sąd Apelacyjny uznał, że w sprawie
występuje istotne zagadnienie prawne, o treści: czy dla potrzeb ustalania wysokości
kwot na pokrycie kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów
nieodebranego gazu ziemnego, o których mowa w art. 44 i art. 46 ustawy z dnia 29
czerwca 2007 r. w przypadku, gdy wysokość korekty rocznej jest obliczana za
okres obejmujący niepełny rok kalendarzowy, tj. od 1 kwietnia do 31 grudnia
2008 r., może mieć zastosowanie regulacja przewidziana w art. 33 ust. 3 tej
8
ustawy, a nadto czy koszt wytworzenie jednej megawatogodziny przez danego
wytwórcę obejmuje także kwotę podatku akcyzowego?
Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że ustawa weszła w życie z dniem 4 sierpnia
2007 r., z wyjątkiem art. 24, 30, 45 i 46 ustawy, które weszły w życie z dniem 1
stycznia 2008 r. Zgodnie z art. 5 ustawy, rozwiązanie umów długoterminowych na
mocy umów rozwiązujących nastąpiło z dniem 1 kwietnia 2008 r., a nie od 1
stycznia 2008 r. Przytaczając treść art. 44 i 46 ust. 1 i 5 ustawy Sąd Apelacyjny
zważył, że w rozdziale 6 ustawy brak odpowiednika art. 33 ust. 3 ustawy,
zamieszczonego w rozdziale 5 ustawy, dotyczącym zasad obliczania, korygowania
i rozliczania kosztów osieroconych. W rozdziale 6 ustawy, a konkretnie w art. 46
ust. 6 ustawy brak także odesłania do art. 33 ust. 3 ustawy.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego gramatyczna wykładnia treści art. 6 ust. 1
ustawy prowadzi do wniosku, że okresem właściwym dla ustalenia korekty kosztów,
o których mowa w art. 44 ustawy jest rok kalendarzowy. Logicznym także wydaje
się, by wartość ceny referencyjnej porównać z jednostkowym kosztem wytworzenia
u danego wytwórcy obliczonym za okres całego roku. Zestawienie jednostkowego
kosztu wytworzenie energii za kwartał II-IV ze średnią ceną energii elektrycznej dla
całego roku kalendarzowego oznaczałoby bowiem porównanie wielkości ustalanych
dla różnych okresów. Z drugiej jednak strony celem ustawy jest zapewnienie
wytwórcom energii elektrycznej pokrycia kosztów wynikających z konieczności
zapłaty za zakontraktowane ilości paliwa gazowego. Dlatego porównanie metody
obliczeń stosowanej przez Prezesa Urzędu w postępowaniu dotyczącym ustalania
korekty rocznej kosztów osieroconych oraz korekty na pokrycie kosztów
zakontraktowanego gazu ziemnego prowadzi do wniosku, że ustalając kwotę
kosztów branych pod uwagę do wyliczenia korekty kosztów gazowych za 2008 r.
Prezes Urzędu powinien odnosić się jedynie do danych z II, III i IV kwartału 2008 r.,
z uwagi na datę, w której nastąpiło rozwiązanie umów długoterminowych (1
kwietnia 2008 r.).
Sąd Apelacyjny zwrócił także uwagę, że przepis art. 46 ust. 5 ustawy
zapobiega wypłacie dodatkowych kwot na pokrycie kosztów zakupu gazu w
sytuacji, gdy cena referencyjna jest na tyle wysoka, że pokrywa jednostkowy koszt
wytworzenia energii. Jednakże, ogłaszana przez Prezesa Urzędu cena
9
referencyjna zawiera podatek akcyzowy. Natomiast w myśl przepisów ustawy o
rachunkowości do kosztów wytworzenia zalicza się tylko koszty pozostające w
bezpośrednim związku z danym produktem oraz uzasadnioną część kosztów
pośrednich, z pominięciem kosztów sprzedaży. Niemniej, zdaniem Sąd
Apelacyjnego, z art. 46 ust. 5 ustawy nie wynika, aby wytwórca uzyskiwał prawo do
pokrycia kosztów gazowych dopiero wtedy, gdy jednostkowy koszt wytworzenia
energii przewyższa cenę referencyjną ponad kwotę stawki podatku akcyzowego. W
przekonaniu Sądu Apelacyjnego prawidłowe zastosowanie regulacji zawartej w art.
46 ust. 5 ustawy wymaga porównania ze sobą średniej ceny sprzedaży energii na
rynku konkurencyjnym z jednostkowym kosztem wytworzenia energii, które to
wartości powinny być skalkulowane na podobnych zasadach i przy uwzględnieniu
takich samych składników, co przemawia za uwzględnieniem kosztów podatku
akcyzowego w jednostkowym koszcie wytworzenia. W związku z powyższym Sąd
Apelacyjny uznał, że określone w przywołanych powyżej przepisach zasady
obliczania średniej ceny sprzedaży energii oraz zasady obliczania jednostkowego
kosztu wytworzenia energii budzą uzasadnione wątpliwości co do porównywalności
tych wartości.
Sąd Najwyższy zważył co następuje:
Przedłożone Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne
dotyczy dwóch problemów prawnych powstałych na tle unormowanych w ustawie z
dnia 29 czerwca 2007 r. zasad pokrywania i korygowania kosztów powstałych w
jednostkach opalanych gazem ziemnym. Pierwszy z nich dotyczy kwestii, czy dla
potrzeb zastosowania mechanizmu wsparcia z art. 44 i n. ustawy oraz ustalania
konkretnych wysokości kwot na pokrycie kosztów gazowych, gdy wysokość korekty
rocznej jest obliczana za okres obejmujący niepełny rok kalendarzowy, tj. od dnia 1
kwietnia do dnia 31 grudnia 2008 r., może mieć zastosowanie regulacja
przewidziana w art. 33 ust. 3 tej ustawy. Drugi problem dotyczy zagadnienia, czy
koszt wytworzenie jednej megawatogodziny (MWh) energii elektrycznej przez
danego wytwórcę, uwzględniany na użytek zastosowania art. 46 ust. 5 ustawy,
obejmuje także kwotę podatku akcyzowego.
10
Oba cząstkowe problemy prawne wynikły na tle szczególnych okoliczności,
w jakich unormowania wynikające z ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. były
stosowane w 2009 r. do zdarzeń mających miejsce w 2008 r. Wątpliwości
interpretacyjne Sądu Apelacyjnego mają częściowo źródło w braku odpowiednich
przepisów przejściowych, dostosowujących sposób stosowania przewidzianego w
ustawie mechanizmu wsparcia dla wytwórców energii z gazu ziemnego do sytuacji
faktycznej mającej miejsce w 2008 r. Na problematykę, której dotyczy przedłożone
zagadnienie prawne dodatkowo wpływają interakcje między prawem polskim a
prawem unijnym w obszarze pomocy publicznej oraz w zakresie opodatkowania
energii elektrycznej podatkiem akcyzowym. Wreszcie, nie można nie zauważyć, że
wątpliwości prawne skutkujące wystąpieniem przez Sąd Apelacyjny z wnioskiem na
podstawie art. 390 k.p.c. mają swoje źródło w zachowaniu Prezesa Urzędu w
niniejszej sprawie. W szczególności, zaskarżona decyzja Prezesa Urzędu nie
zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia podstaw prawnych podjętego w jej sentencji
rozstrzygnięcia. Prezes Urzędu ograniczył się bowiem do przytoczenia treści art. 46
ust. 5 ustawy oraz nie mającego żadnego oparcia w zgromadzonym w sprawie
materiale dowodowym stwierdzenia, że „koszt wytworzenia jednej
megawatogodziny energii elektrycznej z paliwa gazowego u wytwórcy ukształtował
się na poziomie 152,36 zł/MWh”. W aktach sprawy jedynym dokumentem
wskazującym na poziom kosztów wytworzenia 1MWh energii elektrycznej u
powoda jest wypełniona przez niego Tabela 3 (karta akt administracyjnych nr 93), w
której jednostkowy koszt wytworzenia energii elektrycznej z paliwa gazowego
wyliczono na 206,38 zł/MWh w II-IV kwartale oraz na 196,48 zł/MWh za cały rok
2008. W uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu brak jakiegokolwiek wyjaśnienia
rozbieżności między wartościami wynikającymi z Tabeli 3 a przyjętymi przez
Prezesa Urzędu. Jedynie z korespondencji wymienionej między Prezesem Urzędu
a powodem (karty akt administracyjnych nr 84-91) oraz z odręcznych dopisków na
karcie akt administracyjnych nr 82 i danych zawartych na karcie akt
administracyjnych nr 32 można wnioskować, że jednostkowy koszt wytworzenia
został przez Prezesa Urzędu ustalony na podstawie wybiórczych danych zawartych
w „Tabeli 1b. Dane ekonomiczno-finansowe wytwórców i innych podmiotów do
korekty kosztów osieroconych za 2008 r.”. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie
11
powoda Prezes Urzędu wyjaśnił, że kalkulując jednostkowy koszt wytworzenia
powód, w sposób nieuprawniony, uwzględnił w kalkulacji tego kosztu koszty
sprzedaży energii elektrycznej, w tym podatek akcyzowy (karta akt sądowych nr
96). Mimo to, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jakiegokolwiek jurydycznego
uzasadnienia normatywnych podstaw dla ostatecznie przyjętej struktury składników
jednostkowego kosztu wytworzenia. Nie można też nie zauważyć, że Prezes
Urzędu w całkowicie dowolny sposób zalicza na jednym etapie postępowania
niektóre koszty do składowych jednostkowego kosztu wytworzenia (jak uczynił to z
kosztami zarządu w zaskarżonej decyzji), by na innym etapie postępowania
kwestionować zgodność z prawem własnego zachowania (w apelacji Prezes
Urzędu zarzucił Sądowi Okręgowemu naruszenie przepisów ustawy o
rachunkowości polegające na tym, że Sąd Okręgowy zaliczył koszty zarządu w
skład jednostkowego kosztu wytworzenia).
Przystępując do analizy problemu wiążącego się z dopuszczalnością
odpowiedniego stosowania art. 33 ust. 3 ustawy w sprawach dotyczących korekty
kosztów gazowych za 2008 r., należy zwrócić uwagę, że ustawa zawiera przepisy
dotyczące dwóch mechanizmów wsparcia dla przedsiębiorstw energetycznych
zajmujących się wytwarzaniem energii i sprzedających przedmiotową energię na
podstawie umów długoterminowych.
Pierwszy z tych mechanizmów, którego dotyczy większość materiału
normatywnego zawartego w ustawie, odnosi się do tak zwanych kosztów
osieroconych. Zgodnie z ich definicją legalną (art. 2 pkt 12 ustawy), są to takie
wydatki wytwórcy energii elektrycznej, które nie zostają pokryte przychodami ze
sprzedaży energii przez tego wytwórcę na rynku konkurencyjnym, a wynikają z
nakładów, jakie poniósł on przed dniem 1 maja 2004 r. na rozwój zdolności
wytwórczych. Instytucja kosztów osieroconych służy rozwiązywaniu problemów,
jakie napotykało tworzenie konkurencyjnego rynku energii w Polsce w związku z
obowiązywaniem długoterminowych umów sprzedaży mocy i energii elektrycznej
między wytwórcami energii a operatorem systemu elektroenergetycznego. W latach
90-tych praktyką na rynku energetycznym było bowiem zawieranie przez
wytwórców energii długoterminowych umów z Polskimi Sieciami Energetycznymi, w
których określano nie tylko ilość dostarczanej energii, ale także jej cenę.
12
Wytwórcom energii elektrycznej objętym takimi umowami zagwarantowano cenę
sprzedaży pokrywającą wszelkie ponoszone koszty (stałe i zmienne) powiększone
o ustaloną marżę zysku (zob. np. decyzja Komisji Europejskiej z 25 września
2007 r., s. 7 i 26; Rynek energii elektrycznej w Polsce w I półroczu 2008 r., Raport z
monitorowania, Warszawa, wrzesień 2008, s. 8). Umowy te stanowiły z kolei
zabezpieczenie dla kredytów udzielanych na budowę, rozbudowę lub modernizację
mocy wytwórczych. Ceny sprzedaży energii ustalone w kontraktach
długoterminowych na zasadzie „koszty + zysk” były w rezultacie wyższe od cen
ustalanych w umowach dwustronnych między wytwórcą a nabywcą, bądź na rynku
energii. Ilość energii elektrycznej objęta kontraktami długoterminowymi
uniemożliwiała stworzenie konkurencyjnego rynku energii elektrycznej w Polsce.
Stąd już od II połowy lat 90-tych podejmowano szereg prób wypracowania
rozwiązań problemu kontraktów długoterminowych uwzględniających
przeciwstawne interesy wszystkich zainteresowanych uczestników rynku energii
oraz sektora finansowego oraz zobowiązania wynikające z akcesji Rzeczpospolitej
Polskiej do Unii Europejskiej. Ich ostatecznym efektem był rządowy projekt ustawy
z dnia 29 czerwca 2007 r. W wersji przedłożonej Sejmowi RP odnosił się on tylko
do kosztów osieroconych powstałych w wyniku rozwiązania umów
długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej. Zważyć przy tym należy,
że mechanizm wsparcia w postaci finansowania kosztów osieroconych adresowany
jest do wytwórców energii elektrycznej wykorzystujących różne technologie jej
wytwarzania, w tym z gazu.
W uzasadnieniu projektu rządowego wskazano, że w toku konsultacji
społecznych wyrażono zastrzeżenie, zgodnie z którym projektowana ustawa nie
uwzględnia specyfiki działania wytwórców energii elektrycznej korzystających z
paliwa gazowego. Jak się wydaje, to właśnie z tego powodu dopiero na etapie prac
w Parlamencie wprowadzono do ustawy przepisy kreujące drugi z unormowanych
w ustawie mechanizm wsparcia dla przedsiębiorstw energetycznych, którego
dotyczy niniejsza sprawa. Jest to mechanizm zawarty w rozdziale 6 ustawy.
Adresowany jest on do określonej kategorii wytwórców energii elektrycznej
(wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy przedsiębiorstw energetycznych
wytwarzających energię elektryczną z gazu ziemnego), którzy – obok związania
13
umową długoterminową sprzedaży energii elektrycznej i mocy (tak jak pozostali
wytwórcy energii wymieni w załączniku nr 1 do ustawy) – przed dniem 1 maja
2004 r. zawarli długoterminową umowę na dostawę gazu ziemnego z klauzulą
„bierz lub płać”.
Mając na względzie ogólne zasady kształtowania cen sprzedaży energii
elektrycznej w umowach długoterminowych należy przyjąć, że w okresie
obowiązywania tych umów koszty wynikające z realizacji umowy dostawy gazu z
klauzulą „bierz lub płać” pokrywane były przychodami ze sprzedaży energii na
podstawie umów długoterminowych. Dotyczy to, zarówno kosztów kar z tytułu
odebrania zbyt małej ilości gazu ziemnego w stosunku do zakontraktowanej ilości,
jak i kosztów samego, zużytego, paliwa gazowego. Paliwo to, z uwagi na
powszechnie znaną specyfikę sposobu zaopatrywania polskiego rynku, jest
droższe od węgla. Można więc założyć, że w przypadku wytwórców energii
elektrycznej w jednostkach opalanych gazem umowy długoterminowe
gwarantowały nie tylko środki na spłatę kredytów zaciągniętych na inwestycje, ale
także uzasadniały samą decyzję o inwestycji w budowę bloków energetycznych
opalanych gazem jako bardziej ekologicznych od elektrowni węglowych, ale
jednocześnie droższych w eksploatacji (z uwagi na wyższe koszty paliwa).
Mechanizm wsparcia dla kosztów gazowych z rozdziału 6 ustawy
unormowany został następująco. Art. 44 ustawy zawiera wzór służący obliczeniu
kwoty należnej uprawnionemu wytwórcy. Kwotę z art. 44 ustawy stanowi iloczyn
trzech wartości. Pierwsza zmienna to ilość MWh, jaką uprawniony wytwórca mógł
wytworzyć z zakontraktowanej w umowie „bierz lub płać” ilości gazu ziemnego.
Drugą zmienną stanowi różnica między średniorocznym kosztem zakupu paliwa
gazowego przez danego wytwórcę w przeliczeniu na 1 MWh a średniorocznym
kosztem węgla zużytego na wytworzenie 1 MWh w pewnej kategorii elektrowni
węglowych. Konstrukcja tej zmiennej opiera się na wspomnianym wcześniej
założeniu, zgodnie z którym koszt paliwa gazowego potrzebnego do wytworzenia 1
MWh jest wyższy od kosztu węgla koniecznego do wytworzenia takiej samej ilości
energii. Trzecią zmienną jest współczynnik korygujący, którego wartość zależy od
źródła pochodzenia gazu zużywanego przez wytwórcę energii. Zgodnie z art. 45
ustawy, uprawniony wytwórca składa do dnia 31 sierpnia każdego roku wniosek o
14
wypłatę zaliczek na poczet kosztów paliwa gazowego na następny rok
kalendarzowy. Po zakończeniu danego roku kalendarzowego, zgodnie z art. 46
ustawy, Prezes Urzędu dokonuje ostatecznego rozliczenia kwot przeznaczonych na
pokrycie kosztów gazowych, o których mowa w art. 44 ustawy. Rozliczenie to nosi
miano „korekty rocznej kosztów” (art. 46 ust. 1 ustawy) i przybiera formę
wydawanej z urzędu decyzji. Prezes Urzędu ustala w niej wysokość należnej
uprawnionemu wytwórcy dopłaty do już wypłaconych zaliczek (korekta dodatnia)
albo określa kwotę, jaką uprawniony wytwórca musi zwrócić (korekta ujemna).
Mechanizm „korekty rocznej kosztów” wynika z tego, że zaliczki wypłacane są
uprawnionym wytwórcom na podstawie wartości prognozowanych, a ostateczne
rozliczenie kosztów gazowych, dokonywane korektą, uwzględnia faktyczne ilości
energii oraz rzeczywiście poniesione koszty.
Stosownie do art. 65 ustawy, przepis art. 45 ustawy (dotyczący wniosków o
zaliczki na pokrycie kosztów gazowych) wszedł w życie dopiero w dniu 1 stycznia
2008 r. Po raz pierwszy stosowne wnioski wytwórcy energii elektrycznej wymieni w
załączniku nr 8 do ustawy mogli zatem złożyć dopiero w 2008 r. na poczet kosztów
ponoszonych w 2009 r. Dlatego adresaci mechanizmu wsparcia z rozdziału 6
ustawy mogli skorzystać z niego za okres obejmujących rok 2008 jedynie w wyniku
funkcjonalnej wykładni art. 46 ustawy. Zgodnie z opartą na takiej wykładni praktyką
Prezesa Urzędu, wypłata środków przewidzianych w ustawie za okres
rozliczeniowy obejmujący 2008 r., inicjowana była w 2009 r. przez Prezesa Urzędu
działającego z urzędu (a nie na wniosek zainteresowanego wytwórcy, zgłoszony na
podstawie art. 45 ustawy). Prezes Urzędu przydzielał przy tym stosowne środki na
podstawie wzoru z art. 46 ust. 1 ustawy, przyjmując fikcję, że czyni to ramach
korekty rocznej kosztów gazowych za 2008 r., w sytuacji gdy żadna korekta nie
była dokonywana (ponieważ uprawnieni wytwórcy nie złożyli stosownych wniosków
przed dniem 31 sierpnia roku poprzedzającego rok, za który dokonywana była
korekta kosztów gazowych).
Uwzględniając powyższy kontekst przy rozstrzyganiu przedłożonego przez
Sąd Apelacyjny zagadnienia prawnego w zakresie dotyczącym stosowania art. 33
ust. 3 ustawy w sprawach korekty kosztów gazowych z rozdziału 6 ustawy należy
na wstępie stwierdzić, że problem ten związany jest z dwoma szczegółowymi
15
zagadnieniami. Pierwsze z nich dotyczy okresu czasu, za który należy uwzględnić
dane istotne z punktu widzenia samej możliwości zastosowania mechanizmu
wsparcia przewidzianego w art. 44 ustawy, której to kwestii dotyczy wyłącznie art.
46 ust. 5 ustawy. Drugie zagadnienie odnosi się zaś do szczegółowych zasad
obliczania konkretnej kwoty należnej w 2008 r. wytwórcy uprawnionemu do
skorzystania z tego mechanizmu wsparcia (co z kolei jest przedmiotem
normowania art. 46 ust. 1 ustawy). Oba szczegółowe zagadnienia mają swe źródło
w faktycznym uruchomieniu mechanizmów wsparcia dla kosztów osieroconych oraz
kosztów gazowych przewidzianych w ustawie z dniem 1 kwietnia 2008 r., a nie z
dniem 1 stycznia 2008 r. Data, od której oba mechanizmy znajdują zastosowanie,
nie ma bowiem związku z datą wejścia w życie przepisów ustawy (14 dni od
ogłoszenia, bądź 1 stycznia 2008 r.), lecz z datą rozwiązania umów
długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (1 kwietnia 2008 r.).
Dopiero z tą datą u wytwórców energii wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy
mogły pojawić się koszty osierocone, zaś u wytwórców energii wymienionych w
załączniku nr 8 do ustawy - koszty gazowe. Jak bowiem wskazano powyżej, w
okresie obowiązywania umów długoterminowych wszystkie koszty wytwórców
energii objętych ustawą miały zapewnione pokrycie w środkach przekazywanych
przez operatora systemu elektroenergetycznego.
W przekonaniu Sądu Najwyższego już samo zestawienie adresatów obu
mechanizmów wsparcia (wytwórcy wymieni w załączniku nr 1 v. wytwórcy
wymienieni w załączniku nr 8) oraz zakresu ich zastosowania (koszty osierocone z
art. 2 pkt 12 ustawy v. koszty zakupu odebranego i nieodebranego gazu z art. 44
ustawy) uzasadnia przyjęcie założenia, że mechanizmy te mają autonomiczny
charakter i rządzą się odmiennymi zasadami. Stawia to pod znakiem zapytania
dopuszczalność przenoszenia w drodze analogii na potrzeby mechanizmu z
rozdziału 6 rozwiązań przewidzianych przez ustawodawcę na użytek mechanizmu z
rozdziału 3-5 ustawy. Powołany przez Sąd Apelacyjny przepis art. 46 ust. 6 ustawy
stanowi bowiem o odpowiednim zastosowaniu na użytek mechanizmu wsparcia z
art. 44 ustawy przepisów enumeratywnie w nim wymienionych. Zakres zawartego w
art. 46 ust. 6 ustawy odesłania do wcześniejszych przepisów ustawy jest
następujący: 1) art. 25 ustawy dotyczy drogi sądowej od decyzji Prezesa Urzędu w
16
sprawie wysokości korekty kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy; 2) art. 28
ustawy dotyczy przekazywania Prezesowi Urzędu danych na użytek obliczania
wysokości korekty kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy; 3) art. 30 ust. 6
ustawy dotyczy informowania Zarządcy Rozliczeń S.A. przez Prezesa Urzędu o
wysokości korekty kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy; 4) art. 34 ustawy
dotyczy rozliczeń salda korekty kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy; 5) art.
35 ustawy dotyczy rozliczeń z tytułu wypłaconych zaliczek na poczet kosztów, o
których mowa w art. 44 ustawy; 6) art. 36 ustawy dotyczy skutków wygaśnięcia
koncesji w okresie korygowania kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy; 7) art.
38 ustawy dotyczy egzekucji „nadpłaconych” przedsiębiorstwu energetycznemu
kwot, które nie zostały zwrócone Zarządcy Rozliczeń S.A.; 8) art. 43 ustawy
dotyczy terminu przedawnienia roszczeń wytwórcy wobec Zarządcy Rozliczeń. Z
powyższego zestawienia wynika więc jednoznacznie, że zakres odesłania z art. 46
ust. 6 ustawy obejmuje takie przepisy rozdziału 5 ustawy, które normują problem
drogi sądowej oraz zagadnienia techniczno-organizacyjne wspólne dla obu
mechanizmów.
Przepis art. 33 ust. 3 ustawy, którego zastosowanie per analogiam rozważa
Sąd Apelacyjny, dotyczy natomiast zasad obliczania korekty kosztów osieroconych,
gdy korekta dokonywana jest za okres obejmujący niepełny rok kalendarzowy. W
takim wypadku, na użytek obliczania korekty kosztów osieroconych (czyli
ostatecznej kwoty wsparcia w danym roku, jakie przysługuje przedsiębiorstwu
energetycznemu) należy uwzględniać proporcjonalnie wartości zawarte w
załączniku nr 3 (zawierającym ustawowo określoną maksymalną kwotę kosztów
osieroconych dla danego roku) oraz załączniku nr 5 (zawierającym prognozowaną
wartość wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej). Wynikająca z art. 33
ust. 3 ustawy zasada proporcjonalnego uwzględniania wartości, o których mowa w
załącznikach nr 3 i 5, uzasadniona jest tym, że stanowią one zmienne brane pod
uwagę przy ustalaniu wysokości korekty kosztów osieroconych według wzoru z art.
30 ust. 1 ustawy. Dlatego na przeszkodzie stosowaniu art. 33 ust. 3 ustawy per
analogiam w niniejszej sprawie stoi to, że przepis ten stanowi o proporcjonalnym
uwzględnianiu konkretnych wartości wymienionych w załącznikach do ustawy, a nie
okresu czasu, według którego należy ustalać poziom kosztów działalności
17
operacyjnej przedsiębiorstwa energetycznego na potrzeby mechanizmu wsparcia, o
którym mowa w rozdziale 5 ustawy.
Autonomiczny charakter obu mechanizmów wsparcia, konstrukcja odesłania
do innych przepisów ustawy z art. 46 ust. 6 ustawy oraz treść i funkcje art. 33 ust. 3
ustawy przemawiają zatem przeciwko posiłkowemu stosowaniu art. 33 ust. 3
ustawy na użytek mechanizmu wsparcia, o którym mowa w rozdziale 6 ustawy. Nie
wyklucza to jednak możliwości dostosowania mechanizmu wsparcia z art. 44 i n.
ustawy do wspomnianych powyżej realiów 2008 r. W przekonaniu Sądu
Najwyższego, jak trafnie zauważyły to Sądy obu instancji, problem kosztów
osieroconych z art. 2 pkt 12 ustawy oraz kosztów gazowych zaktualizował się
dopiero z dniem 1 kwietnia 2008 r., kiedy to rozwiązaniu z mocy prawa uległy
kontrakty długoterminowego sprzedaży energii elektrycznej i mocy. Założenie to
znajduje potwierdzenie w raporcie „Rynek energii elektrycznej w Polsce w I
półroczu 2008 r., Raport z monitorowania” (Warszawa, wrzesień 2008), w którym
Prezes Urzędu stwierdził wprost, że w I kwartale 2008 r. umowy długoterminowe
nadal obowiązywały i strony takich umów realizowały przewidziane w nich
obowiązki (s. 13). Skoro więc przepisy art. 44 i n. ustawy mają na celu
zrekompensowanie wytwórcom energii wymienionym w załączniku nr 8 ustawy
kosztów, których nie mogą oni pokryć sprzedając energię elektryczną na rynku
konkurencyjnym, to założenie przyjęte w niniejszej sprawie przez powoda i Sąd
Okręgowy jest zasadne. W konsekwencji podstawą ustalenia wartości
uwzględnianych na potrzeby stosowania art. 46 ust. 1 i 5 ustawy powinny być dane
za okres obejmujący II-IV kwartał. W pierwszym kwartale 2008 r. wytwórca energii
taki jak powód miał bowiem pokrywane wszystkie koszty, w tym koszty zakupu
paliwa gazowego oraz koszty kar za zamówione, lecz nieodebrane paliwo gazowe.
Dopiero po 30 marca 2008 r. u wytwórcy takiego jak powód mogły się pojawić
niepokryte koszty związane z obowiązkiem zakupu paliwa gazowego na zasadzie
„bierz lub płać”.
Za przyjęciem założenia interpretacyjnego, zgodnie z którym podstawę dla
stosowania art. 46 ust. 1 i 5 ustawy powinny stanowić koszty wytworzenia 1 MWh
ponoszone przez wytwórcę energii wymienionego w załączniku nr 8 do ustawy w
kwartałach II-IV 2008 r., przemawiają istotne argumenty celowościowe i
18
systemowe, wynikające z kontekstu unijnego niniejszej sprawy. Mianowicie, ustawa
zawierająca oba mechanizmy wsparcia dla wytwórców energii została notyfikowana
Komisji Europejskiej jako pomoc publiczna. Komisja Europejska decyzją z dnia 25
września 2007 r. skierowaną do Rzeczpospolitej Polskiej uznała przewidziane w
ustawie rekompensaty z tytułu rozwiązania umów długoterminowych za pomoc
państwa w rozumieniu art. 87 TWE (obecnie art. 107 TFUE), która jest „zgodna ze
wspólnym rynkiem zgodnie z Metodologią kosztów osieroconych” (art. 4 ust. 1
decyzji). Kwalifikacja mechanizmów wsparcia przewidzianych w ustawie, jako
pomocy publicznej wymaga zaś szczególnej ostrożności przy wykładni kreujących
je przepisów, tak by nadawana tym przepisom interpretacja nie prowadziła do
takiego zastosowania mechanizmów wsparcia, które następnie zostałoby
zakwalifikowane jako pomoc publiczna wykraczająca poza ramy dozwolone na
mocy powyższej decyzji Komisji Europejskiej. W przekonaniu Sądu Najwyższego,
do naruszenia unijnych zasad pomocy publicznej mogłoby zaś dojść wtedy, gdyby
wytwórca energii wymieniony w załączniku nr 8 uzyskał środki na pokrycie kosztów
zakupu gazu za cały 2008 r., w sytuacji gdy koszty gazowe (objęte mechanizmem
wsparcia) ujawniły się u niego dopiero z początkiem II kwartału 2008 r. Dlatego
modyfikacja wartości stanowiących podstawę dla ustalenia korekty rocznej kosztów
gazowych jest nie tylko logicznie uzasadniona sytuacją, w jakiej koszty gazowe
pojawiły się u wytwórców energii z załącznika nr 8 do ustawy, ale także znajduje
oparcie w obowiązku zapewnienia zgodności przepisów prawa krajowego z
prawem unijnym w drodze ich odpowiedniej wykładni.
W pierwszej kolejności należy jednak rozważyć problem wykładni pojęcia
„koszty wytworzenia” z art. 46 ust. 5 ustawy w kontekście okresu czasu, za jaki – na
użytek korekty kosztów za 2008 r. - należy uwzględnić koszty istotne z punktu
widzenia tego przepisu. Przepis art. 46 ust. 5 ustawy formułuje bowiem warunki, od
spełnienia których uzależniona jest aktualizacja w danym roku uprawnienia
wytwórcy wymienionego w załączniku nr 8 do ustawy do otrzymania kwot na
pokrycie kosztów gazowych. Jeżeli w danym roku koszty wytworzenia 1 MWh
energii elektrycznej u danego wytwórcy będą niższe niż cena referencyjna, nie
kwalifikuje się on w ogóle do skorzystania z mechanizmu wsparcia za ten rok.
19
Wykładnia art. 46 ust. 5 ustawy prima facie może prowadzić do wniosku, że
przedmiotem porównania jest cena referencyjna ustalana dla danego roku oraz
średnioroczny jednostkowy koszt wytworzenia określonego wytwórcy, skoro przepis
ten posługuje się zwrotem „w danym roku”. Jednakże przepis art. 46 ust. 5 ustawy,
w przeciwieństwie do art. 44 i 46 ust. 1 ustawy, zawiera spory margines luzu
interpretacyjnego w zakresie dotyczącym pojęcia „kosztów wytworzenia 1 MWh”.
„Koszty wytworzenia” z art. 46 ust. 5 ustawy nie zostały wszak określone jako
„koszt średnioroczny”, jak ma to miejsce w art. 44 i 46 ust. 1 ustawy. Z kolei użyte w
art. 46 ust. 5 ustawy sformułowanie „w danym roku” można interpretować jako
odnoszące się tylko do roku (np. 2008), za który dokonywana jest korekta kosztów
gazowych, a nie do zakresu czasowego danych, jakie brane są pod uwagę przy
stosowaniu art. 46 ust. 5 ustawy. Zwrot „w danym roku” oznacza jedynie, że należy
uwzględniać dane z tego samego roku, za który dokonywana jest korekta. Przepis
art. 46 ust. 5 ustawy nie determinuje jednak, że muszą to być dane obejmujące cały
rok (z wyjątkiem ceny referencyjnej, która ogłaszana jest przez Prezesa Urzędu na
podstawie danych za cały rok kalendarzowy). W konsekwencji należy przyjąć, że
jednostkowy koszt wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej, o którym mowa w art.
46 ust. 5 ustawy może zostać ustalony na potrzeby korekty kosztów gazowych za
2008 r. na podstawie kosztów wytworzenia ponoszonych przez uprawnionego
wytwórcę w okresie II, III i IV kwartału 2008 r., a nie w całym 2008 r.
Jeżeli z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych będzie wynikać, że
określone w art. 46 ust. 5 ustawy przesłanki wyłączenia zastosowania mechanizmu
wsparcia z art. 44 i n. ustawy nie zostały spełnione (to jest jeżeli koszt jednostkowy
wytworzenia energii u powoda nie okaże się niższy od ceny referencyjnej),
wówczas przy stosowaniu art. 46 ust. 1 ustawy niezbędna stanie się modyfikacja
poszczególnych zmiennych zawartego w tym przepisie wzoru, tak by składały się
na nie wartości ustalone na podstawie danych za okres obejmujący jedynie II-IV
kwartał 2008 r., a nie cały 2008 r. W konsekwencji słowo „średnioroczny” należy
interpretować jako „obejmujący trzy kwartały”. Jak już wskazano powyżej, do
przedwczesnego rozwiązania umowy długoterminowej koszty gazowe wytwórcy
były pokrywane na podstawie tej umowy. Uwzględnienie na potrzeby wyliczenia
korekty kosztów gazowych całkowitej ilości energii elektrycznej wytworzonej w
20
2008 r. (a zatem także w I kwartale 2008 r.) i średniorocznych kosztów
poniesionych na zakup gazu przez uprawnionego wytwórcę w 2008 r. (a zatem
także w I kwartale 2008 r.), będzie prowadzić do tego, że wytwórca taki otrzyma
wsparcie także dla tych kosztów, które w I kwartale roku zostały już pokryte na
podstawie umowy długoterminowej. W ten sposób uprawniony wytwórca
otrzymałby pomoc publiczną w wysokości wyższej niż dozwolona decyzją Komisji
Europejskiej z dnia 25 września 2007 r. Stosowanie wzoru z art. 46 ust. 1 ustawy
(czy z art. 44 ustawy), zgodnie z literalną wykładnią tego przepisu, bez stosownych
modyfikacji, mogłoby zatem prowadzić do rozstrzygnięcia przedmiotowego
zagadnienia prawnego w sposób sprzeczny z art. 107 TFUE, a w konsekwencji do
wydania orzeczenia niezgodnego z prawem unijnym. Dlatego konieczne jest
odstąpienie od wykładni językowej art. 46 ust. 1 (a w konsekwencji także art. 44)
ustawy oraz odwołanie się do wykładni funkcjonalnej, celowościowej oraz
systemowej (w aspekcie dotyczącym wykładni zgodnej z prawem unijnym) i
nadanie niektórym ze zdefiniowanych w ustawie zmiennych znaczenia
uwzględniającego kontekst, w jakim mechanizm wsparcia dla kosztów gazowych
funkcjonował w 2008 r. Logiczną konsekwencją opisanych powyżej modyfikacji
wzoru z art. 46 ust. 1 ustawy powinno być zatem uwzględnienie przy wyliczaniu
kwoty korekty średniej ceny energii elektrycznej wytworzonej przez powoda za II-IV
kwartał 2008 r., a nie za cały rok 2008 r. Dodatkowo należy zważyć, że potrzebne
do zastosowania zmodyfikowanego wzoru dane zostały zgromadzone w toku
postępowania administracyjnego. Prezes Urzędu zobowiązał bowiem uprawnionych
wytwórców do przedkładania danych za 2008 r., z rozbiciem na kwartał I oraz
kwartały II-IV.
Mając powyższe na względzie należy przyjąć, że dla potrzeb ustalania za
2008 r. wysokości kwot na pokrycie kosztów gazowych nie stosuje się art. 33 ust. 3
tej ustawy. Jednakże, stosując przepis art. 46 ust. 5 ustawy na użytek korekty
kosztów gazowych za 2008 r., należy uwzględnić tylko koszty wytworzenia 1 MWh
u danego wytwórcy za okres obejmujący II, III i IV kwartał 2008 r., zaś odnoszące
się do danych konkretnego wytwórcy wartości poszczególnych zmiennych wzoru
zawartego w art. 46 ust. 1 ustawy ustala się za 2008 r. na podstawie danych
obejmujących II, III i IV kwartał 2008 r.
21
Drugie z cząstkowych zagadnień prawnych zawartych w pytaniu Sądu
Apelacyjnego odnosi się bezpośrednio do podatku akcyzowego jako elementu
składowego jednostkowego kosztu wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej u
danego wytwórcy w rozumieniu art. 46 ust. 5 ustawy.
Przepis art. 46 ust. 5 ustawy ma na celu zapobieganie zjawisku uzyskiwania
przez uprawnionych wytwórców energii elektrycznej z gazu ziemnego „nadmiernej
kompensaty” w stosunku do rzeczywiście poniesionych kosztów. Wyłącza on
zastosowanie mechanizmu, o którym mowa w art. 44 i n. ustawy, tylko w danym
roku kalendarzowym i tylko względem konkretnego wytwórcy wymienionego w
załączniku 8, jeżeli zajdzie określona w nim relacja między dwiema – na pierwszy
rzut oka nieporównywalnymi – wartościami: „kosztami wytworzenia 1 MWh u
danego wytwórcy” (jednostkowy koszt wytworzenia) oraz „średnią ceną 1 MWh na
rynku konkurencyjnym” (cena referencyjna). Założenie ustawodawcy, leżące u
podstaw takiego wyboru zestawianych ze sobą wartości, wydaje się być
następujące. Po pierwsze, warunkiem wstępnym ubiegania się przez wytwórcę z
załącznika nr 8 o środki z mechanizmu wsparcia z art. 44 i n. ustawy jest
wytwarzanie energii elektrycznej z paliwa gazowego bez względu na koszty
wytworzenia oraz możliwość ich pokrycia przychodami ze sprzedaży wytworzonej
energii. Po drugie, jeżeli jednostkowy koszt wytworzenia danego wytwórcy jest
wyższy od ceny referencyjnej, oznacza to, że wytwórca energii nie mógł uzyskać
środków finansowych pozwalających na pokrycie kosztów gazowych. Po trzecie,
jeżeli jednostkowy koszt wytworzenia jest niższy od ceny referencyjnej, uprawniony
wytwórca, sprzedając wytworzoną energię na warunkach ustalonych na
konkurencyjnym rynku energii, miał możliwość uzyskania takich przychodów, które
pozwoliły mu pokryć koszty gazowe. W ten sposób unormowanie art. 46 ust. 5
ustawy zniechęca do minimalizowania kosztów wytwarzania energii elektrycznej,
bowiem im wyższe są te koszty, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania
„dodatniej korekty kosztów gazowych”.
Założenie, zgodnie z którym wytwórca sprzedający energię elektryczną na
warunkach ustalonych na konkurencyjnym rynku energii uzyskał przychody
pokrywające koszty gazowe (to jest wyłącznie koszty wynikające z realizacji umowy
dostawy paliwa gazowego), aczkolwiek mające bezpośrednie umocowanie w treści
22
przepisu art. 46 ust. 5 ustawy, może budzić wątpliwości. Na cenę sprzedaży składa
się bowiem nie tylko koszty wytworzenia, ale także cały zestaw marż służących
pokryciu pozostałych kosztów przedsiębiorcy (nie będących kosztami wytworzenia)
oraz zapewniających zysk z prowadzonej działalności. Cena sprzedaży na rynku,
jak ma to miejsce w okolicznościach faktycznych sprawy, może także uwzględniać
podatki, co dodatkowo wypacza logikę porównania „kosztu” (jako wartości netto) z
„ceną sprzedaży” (jako wartością brutto). „Koszty wytworzenia” oraz „średnia cena
sprzedaży” mogą być wartościami bezpośrednio porównywalnymi, ale na rynku
doskonale konkurencyjnym. Wypowiadając się w przedmiocie wpływu umów
długoterminowych na konkurencję na rynku, Komisja Europejska przyjęła
założenie, że na rynku konkurencyjnym energia sprzedawana jest po cenie
odpowiadającej kosztom krańcowym, to jest na poziomie pozwalającym na pokrycie
wyłącznie kosztów zmiennych wytwórców energii (decyzja Komisji Europejskiej, s.
34-35). Pod pojęciem kosztów krańcowych Komisja rozumiała przy tym koszty,
które wytwórca energii mógł wyeliminować, zaprzestając wytwarzania energii w
krótkim okresie. Dla poziomu tych kosztów, podobnie jak dla kosztów zmiennych,
podstawowe znaczenie mają zaś koszty paliwa. W tych okolicznościach
zestawienie ceny sprzedaży na rynku konkurencyjnym z jednostkowym kosztem
wytworzenia nie jest - jak mogłoby się w pierwszej chwili wydawać - rozwiązaniem
nielogicznym. Sprzedaż na rynku konkurencyjnym ma bowiem służyć pokryciu
przynajmniej tych kosztów, które bezpośrednio składają się na koszty wytworzenia
1 MWh (by nie generować strat z produkcji kolejnych jednostek energii). Pozostałe
koszty uprawnionego wytwórcy, niepokryte z takiej sprzedaży, będą obciążały jego
wynik finansowy i mogą stanowić ewentualną podstawę dla zastosowania
mechanizmu wsparcia dla kosztów osieroconych.
Przechodząc do analizy pojęcia „kosztów wytworzenia”, o którym mowa w
art. 46 ust. 5 ustawy, należy zważyć, że przepis art. 46 ust. 5 ustawy jest jedynym
przepisem tego aktu prawnego, w którym pojawia się instytucja „kosztów
wytworzenia”. Ustawa nie zawiera jednak definicji legalnej „kosztów wytworzenia”.
Jest to pojęcie nieostre, któremu w zależności od kontekstu można nadać różne
znaczenie. Koszt(y) wytworzenia produktu jest z punktu widzenia nauk o
przedsiębiorstwie pewną wąską kategorią kosztów działalności przedsiębiorcy.
23
Kosztami takimi są koszty przetworzenia przez przedsiębiorcę surowców
(materiałów) w sprzedawany przez niego produkt, przede wszystkim koszty zakupu
tych surowców, ewentualnie także (aczkolwiek jest to sporne) koszty użycia
maszyn i personelu niezbędnych do wytworzenia jednostki produktu (jako tak
zwane „płace bezpośrednio produkcyjne”). Inne koszty ponoszone przez
przedsiębiorcę nie stanowią „kosztów wytworzenia” produktu, aczkolwiek znajdują
(powinny znaleźć) odzwierciedlenie w kalkulacjach dokonywanych na użytek
ustalenia ceny sprzedaży w postaci różnego rodzaju marż, dodawanych do kosztów
wytworzenia produktu. Zasadniczo o tym, jakie koszty wejdą w skład kosztów
wytworzenia, decyduje przyjęta metoda kalkulacji oraz jej cel. Kalkulacja
dokonywana na potrzeby ewidencji i sprawozdawczości będzie opierać się na
przepisach ustawy o rachunkowości, a w konsekwencji to przepisy tej ustawy będą
określały, jakie wartości wchodzą w skład kosztu wytworzenia produktu. Z kolei
kalkulacja dokonywana na potrzeby podejmowania decyzji biznesowych (kalkulacja
decyzyjna) będzie miała na celu ustalenie pełnego kosztu wytworzenia. Nie ma
wówczas znaczenia, co przepisy prawa kwalifikują jako koszt wytworzenia. Dopiero
ustalenie pełnego, realnego, a nie księgowego, kosztu wytworzenia produktu
pozwoli na racjonalne ustalenie ceny sprzedaży, określenie polityki cenowej,
weryfikację własne pozycji konkurencyjnej, itp. Możliwe jest zatem definiowanie
„kosztów wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej” z art. 46 ust. 5 ustawy na różne
sposoby.
Wypowiadając się w przedmiocie znaczenia, jakie należy nadać pojęciu
„kosztów wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej” Sądy obu instancji odwoływały
się do art. 28 ust. 3 ustawy o rachunkowości, który to przepis definiuje na użytek
sprawozdawczości finansowej pojęcie „koszt wytworzenia produktu”. Koszt ten
obejmuje następujące elementy składowe: 1) koszty pozostające w bezpośrednim
związku z danym produktem; 2) uzasadnioną część kosztów pośrednio związanych
z wytworzeniem tego produktu. Obie kategorie kosztów mają nieostry charakter i
zostały nieznacznie doprecyzowane w dalszej części art. 28 ust. 3 ustawy o
rachunkowości. Kosztami bezpośrednio związanymi z danym produktem są koszty
zużytych materiałów bezpośrednich, koszty pozyskania i przetworzenia związane
bezpośrednio z produkcją oraz inne koszty poniesione w związku z
24
doprowadzeniem produktu do postaci w dniu jego wyceny. Z kolei do kosztów
pośrednio związanych z wytworzeniem produktu ustawa o rachunkowości zalicza
zmienne pośrednie koszty produkcji oraz tę część stałych kosztów produkcji, która
odpowiada poziomowi tych kosztów przy normalnym wykorzystaniu zdolności
produkcyjnych. Koszt podatku akcyzowego, jaki ponosił w 2008 r. wytwórca energii
z tytułu wydania energii elektrycznej, nie jest kosztem materiału, kosztem
przetworzenia paliwa w energię, zmiennym pośrednim kosztem produkcji energii
elektrycznej, ani kosztem stałym. Przeciwko wliczaniu kosztów podatku
akcyzowego na poczet kosztu wytworzenia przemawia także art. 28 ust. 5 ustawy o
rachunkowości, który definiuje cenę sprzedaży netto. Przepis art. 28 ust. 5 ustawy o
rachunkowości stanowi zaś wyraźnie, że ceną sprzedaży netto jest cena sprzedaży
pomniejszona o podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. Cena ta,
pomniejszona o przeciętny zysk brutto, została uznana w art. 28 ust. 3 ustawy o
rachunkowości za jeden z alternatywnych sposób ustalenia kosztu wytworzenia
produktu. Reasumując, odwołanie się przy wykładni art. 46 ust. 5 ustawy do art. 28
ust. 3 ustawy o rachunkowości wywołuje w konsekwencji następujące skutki w
niniejszej sprawie. Po pierwsze, podatek akcyzowy nie wchodzi w skład kosztu
wytworzenia. Po drugie, koszty zarządu nie wchodzą w skład kosztu wytworzenia.
Po trzecie, tylko część kosztów stałych podlega zaliczeniu na poczet kosztu
wytworzenia.
Należy jednak zauważyć, że w pytaniu prawnym Sądu drugiej instancji
posłużono się sformułowaniem „koszt wytworzenia” z art. 28 ust. 3 ustawy o
rachunkowości, podczas gdy art. 46 ust. 5 ustawy stanowi o „kosztach
wytworzenia”. Różnica ta rzutuje na rozstrzygnięcie przedmiotowego zagadnienia
prawnego. Przemawia przeciwko posiłkowemu stosowaniu przepisów o
rachunkowości. Zgodnie z ogólnymi zasadami wykładni różnym zwrotom nie należy
nadawać tego samego znaczenia. Dopuszczalność sięgania do definicji legalnych
pojęć języka prawnego zawartych w innym akcie prawnym uzależniona jest zaś w
piśmiennictwie i orzecznictwie od tego, aby akt ten można było uznać za źródło
danej instytucji prawnej, bądź za akt prawny o charakterze podstawowym dla danej
dziedziny (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2004 r., I KZP 39/03,
OSNKW 2004, nr 2, poz. 13, czy też uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego
25
z dnia 10 lipca 2000 r., FPS 4/00, NSA 2001, nr 1, poz. 9). Zdaniem Sądu
Najwyższego, ustawa o rachunkowości nie może zostać uznana za akt
podstawowy dla instytucji „kosztów wytworzenia” 1 MWh wymienionych w art. 46
ust. 5 ustawy, ponieważ nie jest rodzajowo, ani systemowo bliska przepisom
ustawy. Zgodnie zaś z poglądami doktryny, w prawie administracyjnym należy
zachować szczególną ostrożność przy posługiwaniu się wykładnią systemową z
uwagi na rozbieżności w przedmiocie i metodzie regulacji. Za przepisy rodzajowo i
systemowo bliskie materii normowanej w ustawie można co najwyżej uznać
przepisy Prawa energetycznego, ale te także nie posługują się pojęciem kosztów
wytworzenia. Ustawa o rachunkowości ma także inny cel oraz przedmiot regulacji w
porównaniu do ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. Koszt, o którym mowa w art. 46
ust. 5 ustawy, nie jest ustalany w ramach wyceny aktywów i pasywów, o której
stanowi art. 28 ustawy o rachunkowości, lecz na użytek stosowania mechanizmu
wsparcia dla wytwórców wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy. Przeciwko
stosowaniu przepisów o rachunkowości na użytek wykładni art. 46 ust. 5 ustawy
przemawia nadto zachowanie Prezesa Urzędu w toku postępowania
administracyjnego, polegające na wyliczeniu składników kosztów wytworzenia
energii elektrycznej wymienionych w Informacji Prezesa Urzędu oraz zignorowaniu
art. 28 ust. 3 ustawy o rachunkowości przy wydawaniu decyzji, poprzez zaliczenie
wszystkich kosztów zmiennych, stałych i kosztów ogólnych zarządu na poczet
„kosztów wytworzenia” 1 MWh energii elektrycznej.
W przekonaniu Sądu Najwyższego, pojęciu „kosztów wytworzenia” z art. 46
ust. 5 ustawy należy zatem nadać autonomiczne znaczenie. Nie oznacza to jednak,
że koszty wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej u danego wytwórcy obejmują
kwotę podatku akcyzowego. Obowiązek podatkowy w zakresie podatku
akcyzowego powstawał w 2008 r. z chwilą wydania energii elektrycznej. Wydanie
energii było bezpośrednim i nieuniknionym następstwem wygenerowania energii
elektrycznej. Nie mniej nie można uznać, że podatek akcyzowy płacony przez
wytwórców energii był kosztem wytworzenia energii elektrycznej, ponieważ
sekwencja czasowa powstania obowiązku podatkowego zakładała, że najpierw
odpowiednia ilość energii zostanie wytworzona (generując stosowne koszty), a
dopiero po jej wytworzeniu aktualizowała się konieczność zapłaty akcyzy.
26
Wykładnia celowościowa art. 46 ust. 5 ustawy dodatkowo przemawia przeciwko
uwzględnieniu w „kosztach wytworzenia” podatku akcyzowego, skoro przepis ten
służy wyłączeniu zastosowania mechanizmu wsparcia przewidzianego w art. 44
ustawy, gdy uprawniony wytwórca mógł pokryć koszty produkcyjne, sprzedając
wytworzoną energię na rynku konkurencyjnym. Dlatego, zdaniem Sądu
Najwyższego, podatek akcyzowy nie wchodzi w skład kosztów wytworzenia 1 MWh
energii elektrycznej przez danego wytwórcę, o których mowa w art. 46 ust. 5
ustawy.
Możliwości zapewnienia porównywalności zawartych w art. 46 ust. 5 ustawy
zmiennych w postaci jednostkowego kosztu wytworzenia oraz ceny referencyjnej
należy zdaniem Sądu Najwyższego poszukiwać gdzie indziej. W zakresie drugiej
zmiennej, jaką jest cena referencyjna, art. 46 ust. 5 ustawy poprzestaje na
odesłaniu do art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b) Prawa energetycznego. Przepis ten
zobowiązuje Prezesa Urzędu do corocznego ogłoszenia średniej ceny sprzedaży
energii na rynku konkurencyjnym oraz podania sposobu jej obliczenia. Z obowiązku
tego w niniejszej sprawie Prezes Urzędu wywiązał się, wydając Informację 9/2009 z
dnia 31 marca 2009 r. (karta akt postępowania sądowego nr 38). W Informacji
9/2009 Prezes Urzędu ograniczył się jednak tylko do zakomunikowania, że średnia
cena sprzedaży energii na rynku konkurencyjnym osiągnęła poziom 155,44 zł/MWh
oraz wyjaśnił, że średnia ta „został obliczona z uwzględnieniem sytuacji na rynku
energii elektrycznej po konsolidacji pionowej podmiotów sektora
elektroenergetycznego”. Treść Informacji 9/2009 wywołuje istotne wątpliwości z
punktu widzenia poprawności wykonania dyspozycji art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b)
Prawa energetycznego. Po pierwsze, nie wyjaśniono w niej sposobu obliczenia tej
średniej, do czego przepis art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b) Prawa energetycznego
zobowiązuje Prezesa Urzędu. Po drugie, Prezes Urzędu nie sprecyzował, co
rozumie pod pojęciem konkurencyjnego rynku, na którym to rynku ta cena jest
ustalana. Z raportu z monitorowania rynku energii w Polsce w I półroczu 2008 r.
wynika, że w II kwartale 2008 r., (a zatem po rozwiązaniu umów
długoterminowych), wytwórcy energii zaczęli sprzedawać energię przede wszystkim
w drodze umów dwustronnych, a nie za pośrednictwem giełdy energii. Sprzedaż na
giełdzie energii służyła jedynie korekcie bieżącego zapotrzebowania na energię
27
elektryczną (Rynek energii elektrycznej w Polsce w I półroczu 2008 r., Raport z
monitorowania, Warszawa, wrzesień 2008, s. 8-9). W konsekwencji niskiego
wolumenu energii znajdującego się w obrocie na giełdzie energii Prezes Urzędu
zdawał się nie traktować cen ustalonych na giełdzie energii, jako cen
wyznaczonych na rynku konkurencyjnym (na co z kolei wskazywała decyzja Komisji
Europejskiej). Znalazło to jednak wyraz dopiero w Informacji 3/2010, w której
Prezes Urzędu ogłosił średnią cenę energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym
za 2009 r. i wyjaśnił, że sprzedaż na rynku konkurencyjnym obejmowała sprzedaż
do spółek obrotu na podstawie umów dwustronnych oraz sprzedaż na giełdzie
energii. Powoduje to, że sposób ustalenia ceny referencyjnej za 2008 r., a zatem na
użytek niniejszej sprawy, cechuje się niezwykle wysokim stopniem arbitralności i
wieloma niewiadomymi.
Cena referencyjna z art. 46 ust. 5 ustawy za 2008 r. została zniekształcona
przez uwzględnienie w jej strukturze podatku akcyzowego. Niezależnie bowiem od
faktycznie zastosowanej przez Prezesa Urzędu metody obliczania ceny
referencyjnej za 2008 r. nie ulega wątpliwości, że jest to uśredniona cena
sprzedaży. Ustalana jest zatem na podstawie cen, po jakich doszło do zawarcia
transakcji na rynku. W rezultacie średnia cena energii elektrycznej na rynku
konkurencyjnym w 2008 r. zawierała podatek akcyzowy ze względu na konstrukcję
obowiązku podatkowego w tym zakresie. Zgodnie z art. 6 ust. 5 ustawy z dnia 23
stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz.U. nr 29, poz. 257, ze zm.) obowiązek
ten powstawał z chwilą wydania energii, a zatem wprowadzenia wytworzonej
energii elektrycznej do systemu elektroenergetycznego, co miało miejsce
bezpośrednio po jej wygenerowaniu. Wynikające z powyższego zestawienie, na
użytek wymaganego przez art. 46 ust. 5 ustawy porównania za 2008 r., „kosztów
wytworzenia” 1 MWh bez podatku akcyzowego (koszt netto) z ceną referencyjną
zawierającą taki podatek (cena brutto) podważa racjonalność wspomnianego
wcześniej założenia (przyjętego także w decyzji Komisji Europejskiej), zgodnie z
którym sprzedaż energii elektrycznej wytworzonej z gazu ziemnego po cenie na
rynku konkurencyjnym powinna pokrywać przynajmniej wąsko rozumiane koszty
wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej. Sprzedając w 2008 r. wytworzoną energię
elektryczną po średniej cenie na rynku konkurencyjnym (cena brutto), wytwórca
28
mógłby bowiem nie odzyskać nawet „kosztów wytworzenia”, skoro cena rynkowa
uwzględniała podatek akcyzowy. To z kolei oznacza, że literalna wykładnia art. 46
ust. 5 ustawy w zakresie odnoszącym się do ceny referencyjnej prowadzi do
rezultatów sprzecznych z ratio legis zarówno art. 44 ustawy, jak i samego art. 46
ust. 5 ustawy, który to przepis wyłącza zastosowanie art. 44 ustawy, gdy wytwórca
mógł pokryć koszty wytworzenia sprzedając po cenie ustalonej dla rynku
konkurencyjnego.
Dodatkowo należy mieć na uwadze, że wyrokiem z dnia 12 lutego 2009 r. (a
zatem przed publikacją Informacji 9/2009, co miało miejsce w dniu 31 marca
2009 r.) w sprawie C-475/07 Komisja p. Rzeczpospolitej Polskiej Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że „poprzez zaniechanie dostosowania do
dnia 1 stycznia 2006 r. swojego systemu opodatkowania energii elektrycznej do
wymogów art. 21 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy Rady 2003/96/WE z dnia 27
października 2003 r. w sprawie restrukturyzacji wspólnotowych przepisów
ramowych dotyczących opodatkowania produktów energetycznych i energii
elektrycznej, zmienionej dyrektywą Rady 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r., w
zakresie określenia momentu, w którym podatek od energii elektrycznej staje się
wymagalny, Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na
mocy tej dyrektywy”. W konsekwencji przepisy prawa polskiego łączące obowiązek
podatkowy w zakresie podatku akcyzowego z wydaniem energii przez producenta,
a nie z chwilą jej dostawy przez dystrybutora lub redystrybutora, należy uznać za
sprzeczne z prawem unijnym z mocą wsteczną, to jest od 1 stycznia 2006 r.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie ograniczył bowiem skutków
temporalnych swojego wyroku. Stwierdzona powołanym wyżej orzeczeniem
niezgodność przepisów prawa polskiego odnosi się bezpośrednio do przepisów o
podatku akcyzowym od energii elektrycznej, a nie do przepisów kształtujących
mechanizm wsparcia dla kosztów gazowych. Niemniej stwierdzona powołanym
wyżej wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE sprzeczność przepisów prawa
polskiego z prawem unijnym może wywołać w okolicznościach niniejszej sprawy
negatywne skutki dla interesów majątkowych przedsiębiorstwa energetycznego –
pośredniego adresata przepisów dyrektywy 2003/96. Gdyby bowiem przepisy
prawa polskiego w zakresie akcyzy były zgodne z prawem unijnym, akcyza nie
29
stanowiłaby części ceny referencyjnej, a w konsekwencji mogłoby się okazać, że
jednostkowy koszt wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej u powoda kształtował
się w 2008 r. powyżej poziomu ceny referencyjnej nieobejmującej podatku
akcyzowego. To z kolei uzasadnia konkluzję, że po wyroku Trybunału
Sprawiedliwości UE w sprawie C-475/07 Komisja p. Rzeczpospolitej Polskiej
Prezes Urzędu, jako organ państwa członkowskiego, miał obowiązek ustalić cenę
referencyjną bez podatku akcyzowego. Organy administracji mają bowiem taki sam
obowiązek respektowania prawa unijnego, jak sądy krajowe i w konsekwencji
zobowiązane są do wykładni przepisów prawa krajowego w sposób zgodny z
prawem unijnym, a gdy nie jest to możliwe do niestosowania przepisów prawa
krajowego sprzecznych z prawem unijnym (por. wyroki TS UE z dnia 22 czerwca
1989 r. w sprawie 103/88 Fratelli Costanzo, Rec. 1989, s. 1839; z dnia 9 września
2003 r. w sprawie C-198/01 CIF, Rec. 2003, s. I-8055; z dnia 7 stycznia 2004 r., w
sprawie C-201/02 Wells, Rec. 2004, s. I-723; a w szczególności z dnia 28 czerwca
2001 r. w sprawie C-118/00 Gervais Larsy przeciwko INASTI, Rec. 2001, s. I-5063).
W okolicznościach niniejszej sprawy obowiązek ten doznaje dodatkowego
wzmocnienie przez fakt wydania orzeczenia stwierdzającego wprost sprzeczność z
prawem unijnym przepisów prawa polskiego współkształtujących kontekst prawny
niniejszej sprawy.
Uwzględniając kontekst unijny zagadnienia dotyczącego wpływu zasad
opodatkowania podatkiem akcyzowym działalności wytwórców energii elektrycznej
na wykładnię i stosowanie art. 46 ust. 5 ustawy, Sąd Najwyższy stwierdza, że w
2008 r. Prezes Urzędu potwierdził, że cena referencyjna zawiera w sobie podatek
akcyzowy oraz określił cenę netto (bez podatku akcyzowego) na użytek ustalania
poziomu kosztów uzasadnionych uwzględnianych przy zatwierdzaniu taryf (pismo
Prezesa Urzędu z dnia 1 grudnia 2008 r., karta akt sądowych nr 40). Zachowanie
Prezesa Urzędu wskazuje na techniczną i prawną możliwość określenia średniej
ceny z art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b) Prawa energetycznego w wersji netto (bez
podatku), na użytek stosowania różnych instytucji z zakresu regulacji działalności
przedsiębiorstw energetycznych. Przypomnieć bowiem należy, że art. 23 ust. 2 pkt
18 lit. b) Prawa energetycznego nie rozstrzyga o tym, co składa się na cenę
referencyjną w rozumieniu tego przepisu. Skoro zaś przepis art. 23 ust. 1 pkt 18 lit.
30
b) Prawa energetycznego stanowi o tym, że Prezes Urzędu ogłasza informację o
średniej cenie energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym oraz podaje sposób
obliczenia tej średniej, to nie ma żadnych przeszkód, aby Prezes Urzędu ogłosił
przedmiotową cenę z pominięciem podatku akcyzowego, skoro nie powinien on być
naliczany na etapie sprzedaży energii na rynku konkurencyjnym. Obowiązująca w
2008 r. stawka akcyzy została przy tym określona kwotowo (przepis art. 75 ust. 2
ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym stanowił, że stawka akcyzy
na energię elektryczną wynosi 0,02 zł za 1 kWh), co pozwala na łatwe obliczenie
ceny referencyjnej netto. W konsekwencji należy przyjąć, że w przypadku
uwzględnienia podatku akcyzowego w cenie referencyjnej, wartość tego podatku
pomija się na użytek stosowania art. 46 ust. 5 ustawy.
Kierując się przedstawionymi wyżej argumentami, Sąd Najwyższy podjął
uchwałę, jak w sentencji.