Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 28/12
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 12 kwietnia 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)
SSN Halina Kiryło
SSN Maciej Pacuda (sprawozdawca)
w sprawie z powództwa M. M. P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o ochronę konkurencji,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 12 kwietnia 2013 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 8 lutego 2012 r.,
1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zmienia poprzedzający go
wyrok Sądu Okręgowego w W. - Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów z dnia 11 marca 2011 r., w jego punktach II-VII w
ten sposób, że uchyla decyzję Prezesa Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 czerwca 2006 r., […]w
punktach I-IV;
2. zasądza od pozwanego Prezesa Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów na rzecz powódki M. M. P. Spółki z
2
o.o. w W. kwotę 3000 (trzy tysiące) złotych tytułem zwrotu opłat
oraz kwotę 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów pomocy
prawnej w postępowaniu przed Sądami obu instancji i w
postępowaniu kasacyjnym.
UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)
decyzją z dnia 12 czerwca 2006 r., […] uznał za ograniczające konkurencję i
nakazał ich zaniechanie praktyki polegające na nadużywaniu przez M. M. P. Sp. z
o.o. w W. (powód) pozycji dominującej na krajowym rynku sportowej prasy
codziennej poprzez: 1) stosowanie na terenie województwa śląskiego nieuczciwych
cen Przeglądu Sportowego, co jest niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15
grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z
2005 r., Nr 244, poz. 2080, dalej jako ustawa); 2) przeciwdziałanie ukształtowaniu
się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie
województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika Przeglądu Sportowego w
wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obszarze kraju cena ta jest wyższa i
zróżnicowana w zależności od tygodnia, w celu eliminacji z rynku jedynego
konkurenta, tj. wydawcy dziennika Sport, co jest niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 5
ustawy; 3) podział rynku według kryteriów terytorialnych, polegający na stosowaniu
na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika Przegląd Sportowy w
wysokości znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych
obszarach Polski, co jest niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy. Jednocześnie
Prezes Urzędu nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 1.972.600 zł.
Powód wniósł odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu.
Sąd Okręgowy w W. - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z
dnia 24 lipca 2007 r., oddalił odwołanie powoda.
Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 24 lipca 2008 r., oddalił z kolei apelację
wniesioną przez powoda od wyżej wymienionego wyroku Sądu pierwszej instancji.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości,
zarzucając naruszenie: 1) art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, poprzez błędną wykładnię pojęć
3
„rynek właściwy” oraz „pozycja dominująca”, a w konsekwencji przyjęcie, że powód
posiada pozycję dominującą na rynku właściwym, co doprowadziło do błędnego
przyjęcia, że dopuścił się nadużycia pozycji dominującej; 2) art. 8 ust. 2 pkt 1
ustawy, poprzez oczywiście błędną wykładnię i błędne zastosowanie a w
konsekwencji błędne przyjęcie, że powód dopuścił się praktyki ograniczającej
konkurencję w postaci stosowania na terenie województwa śląskiego nieuczciwych
cen Przeglądu Sportowego; 3) art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy, poprzez przyjęcie, że
powód dopuścił się nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu tego przepisu
stosując na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennik Przegląd
Sportowy w wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obszarze kraju cena ta
była wyższa i zróżnicowana w zależności od dnia tygodnia, w celu eliminacji z
rynku jedynego konkurenta; 4) art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy, poprzez przyjęcie, że
powód dopuścił się praktyki ograniczającej konkurencję w postaci podziału rynku
według kryteriów terytorialnych; 5) art. 2, art. 7 oraz art. 42 Konstytucji RP oraz art.
104 ustawy, poprzez utrzymanie nałożonej na powoda drastycznie wysokiej kary
pieniężnej, której zapłata może rodzić wyeliminowaniem powoda z pewnych
segmentów rynku; 6) art. 386 § 1 oraz art. 386 § 4 k.p.c. oraz art. 42 i 45
Konstytucji RP, poprzez zaniechanie uchylenia wyroku Sądu Okręgowego i
przekazania sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania, pomimo oczywiście
błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przez Sąd pierwszej instancji
art. 47928
§ 1 w związku z art. 47931a
§ 3 k.p.c., a w konsekwencji błędne przyjęcie,
że na Sądzie Okręgowym nie spoczywa obowiązek jakiejkolwiek weryfikacji
poprawności postępowania antymonopolowego, także w sytuacji, w której wyrok
został oparty wyłącznie na ustaleniach dokonanych w toku postępowania przed
Prezesem Urzędu, w toku postępowania antymonopolowego doszło do poważnych
naruszeń proceduralnych, a decyzja Prezesa Urzędu sformułowana została w
sposób wadliwy; 7) naruszenie art. 386 § 1 oraz § 4 w związku z art. 328 k.p.c.,
poprzez brak uchylenia wyroku Sądu Okręgowego, gdy uzasadnienie wyroku
zostało sporządzone w sposób niekompletny oraz wewnętrznie sprzeczny, co
uzasadnia przyjęcie, że Sąd Apelacyjny nie rozpoznał sprawy co do istoty.
Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, uchylił
zaskarżony skargą kasacyjną wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu do
4
ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego,
uznając za uzasadnione w ramach podstawy naruszenia przepisów postępowania
jedynie zarzuty niewłaściwego (zbyt ogólnego) sformułowania przez Prezesa
Urzędu sentencji decyzji w pkt 1 oraz braku oceny przez Sąd Apelacyjny
argumentacji Prezesa dotyczącej nadania decyzji rygoru natychmiastowej
wykonalności. Ponadto, w ramach podstawy naruszenia prawa materialnego Sąd
Najwyższy uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, poprzez
niewłaściwe wyznaczenie rynku właściwego, a także za częściowo uzasadnione
zarzuty naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1, 5 i 8 oraz art. 104 ustawy.
Odnosząc się do kwestii wyznaczenia rynku właściwego, Sąd Najwyższy nie
podzielił stanowiska powódki, zgodnie z którym niezasadnie pominięto konkurencję
ze strony ogólnopolskich dzienników ogólnoinformacyjnych, zamieszczających
obszerne wiadomości sportowe, zaś prasa ogólnoinformacyjna powinna być
traktowana jako substytut dzienników sportowych, ponieważ wydaje rozbudowane,
darmowe dodatki sportowe, podsumowujące wydarzenia sportowe z weekendu,
zaś wśród nabywców prasy widać bardzo wyraźną tendencję do porzucania prasy
typowo sportowej na rzecz ogólnoinformacyjnej prasy codziennej, która zaspokaja
w pełni ich potrzeby w zakresie dostępu do informacji o charakterze sportowym.
Zdaniem Sądu Najwyższego w przypadku rynku prasowego kluczowe znaczenie
dla wyznaczenia konkurujących ze sobą produktów mają rodzaj informacji oraz
częstotliwość wydawania. Dlatego Sądy orzekające w niniejszej sprawie słusznie
wskazały jako rynek właściwy, rynek obejmujący swym zasięgiem dzienniki
sportowe. Jest to taki typ dziennika, który dostarcza czytelnikowi ściśle
sprofilowany rodzaj informacji. Dziennik taki kupuje osoba interesująca się żywo
sportem lub określoną dyscypliną. Działy sportowe dzienników
ogólnoinformacyjnych nie dostarczają czytelnikowi prasy sportowej takich
informacji, jakie znajdzie on na łamach prasy sportowej. Nie zmienia tego
rozbudowywanie działów sportowych lub wydawanie dodatków sportowych po
weekendzie (z uwagi na dni, kiedy odbywa się większość imprez sportowych) lub
przed, bądź po imprezie sportowej (typu Mistrzostwa Europy, Mistrzostwa Świata,
Igrzyska Olimpijskie). W tym zakresie zarówno Sąd pierwszej, jak i Sąd drugiej
instancji prawidłowo zastosowały art. 4 pkt 8 ustawy, wyodrębniając rynek prasowy
5
z rynku środków masowego przekazu, ponieważ w niniejszej sprawie chodzi o
zachowanie wydawcy Przeglądu Sportowego oddziałujące na warunki
funkcjonowania na rynku wydawcy Sportu. W ocenie Sądu Najwyższego, trafnie
przyjęto również, że spośród prasy codziennej należy wyodrębnić prasę
ogólnoinformacyjną, sportową i finansową, ponieważ decydujące znaczenie ma
kryterium treści dziennika, gdyż to jego zawartość determinuje, czy podawane w
nim informacje są substytutem informacji przedstawianych w innych dziennikach.
Zdaniem Sądu Najwyższego, dziennik ogólnoinformacyjny mógłby być substytutem
wyłącznie takiego dziennika „sportowego”, który uzupełniany jest o informacje
niesportowe z kraju i świata. Dlatego odwoływanie się do decyzji Prezesa Urzędu z
12 grudnia 2005 r. [...] nie było uprawnione, gdyż w skład rynku prasy
ogólnoinformacyjnej wchodzą publikatory adresowane do różnych kategorii
odbiorców. Cechą wspólną dla nich jest podawanie informacji o szerokim spectrum,
a nie koncentrowanie się na jednej, ściśle określonej dziedzinie życia. Za
wskazanym przez powoda sposobem wyznaczenia rynku właściwego nie
przemawia również argument o „zamieraniu” rynku prasy sportowej, na co ma
wskazywać brak dynamiki wzrostu oraz spadek czytelnictwa prasy sportowej,
spowodowany zdaniem powoda konkurencją tytułów ogólnoinformacyjnych oraz
dostępnością informacji o sporcie w innych mediach. Argumentacja ta w równym
stopniu odnosi się bowiem do wszelkiego rodzaju prasy, która boryka się z
wypracowaniem stosownego modelu biznesowego w dobie rozwoju internetu.
Równocześnie Sąd Najwyższy podkreślił, iż kluczowe znaczenie dla
ustalenia wzajemnych relacji konkurencyjnych ma analiza treści i zachowań
konsumentów-nabywców prasy sportowej. Zgodnie bowiem z art. 4 pkt 8 ustawy
rynkiem właściwym jest rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie,
cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za
substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i
właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące
różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynek
właściwy to zatem rynek towarów, które mają służyć zaspokojeniu tych samych
potrzeb nabywców (wyrok Sądu Najwyższego z 14 września 2006 r., III SK 13/06,
OSNP 2007 nr 17-18, poz. 265). Substytutami są zaś towary, które - zdaniem ich
6
nabywcy - są dosyć dowolnie (prosto) zastępowalne, wymienialne (wzajemnie
wymienne) (wyrok Sądu Antymonopolowego z 26 października 1994 r., XVII Amr
24/94, Wokanda 1995 nr 8). Zdaniem Sądu Najwyższego, w toku ustalania, czy
Sport i Przegląd Sportowy są substytutami w ramach tego samego rynku
produktowego i geograficznego, nieprawidłowo zastosowano więc art. 4 pkt 8
ustawy, poprzestając na konstatacji, że są to dzienniki sportowe. Nie poddano
odpowiedniej analizie treści obu dzienników, w szczególności zakresu relacji
sportowych z regionu śląskiego, który to zakres może oznaczać brak
substytucyjności Przeglądu Sportowego i Sportu. Jeżeli bowiem dziennik Sport ma
regionalny charakter, polegający na dostarczaniu nabywcom przede wszystkim
informacji o sporcie z makroregionu śląskim, to nie można go uznać za substytut
dziennika sportowego o zasięgu ogólnokrajowym, gdyż Przegląd Sportowy nie
będzie dostarczał nabywcom Sportu (interesujących się sportem i sportem
regionalnym) poszukiwanych przez nich informacji. Natomiast Sport może być
substytutem dla Przeglądu Sportowego, ponieważ dostarcza takiego samego
spektrum informacji, a dodatkowo informacji o sporcie regionalnym. Sąd Apelacyjny
nie ustosunkował się do tych kwestii w uzasadnieniu wyroku, pomimo podniesienia
stosownych zarzutów w apelacji. Ponadto - zdaniem Sądu Najwyższego - nie
można oprzeć analizy substytucyjności Przeglądu Sportowego i Sportu wyłącznie
na porównaniu danych o sprzedaży obu dzienników w tych samych miesiącach
2004 i 2005 r., ponieważ do wiosny 2005 r. Sport był wydawany przez powódkę.
Zestawienie danych sprzedaży z okresu gdy dziennik był wydawany przez powódkę
z okresem, gdy był wydawany przez konkurenta powódki budzi istotne zastrzeżenia
metodologiczne. Dane za rok 2004 oraz do wypowiedzenia umowy w 2005 r. mogą
dostarczać jedynie informacji na temat trendów sprzedaży, a nie na temat wpływu
zachowania powódki na sprzedaż Sportu w 2005 r. Ponadto, dane za 2004 i 2005 r.
nie zostały porównane po uwzględnieniu spadku sprzedaży wynikającego ze
zmniejszenia się grona czytelników. Wreszcie, decyzja została wydana 12 czerwca
2006 r., zaś powołane w niej dane rynkowe obejmują tylko rok 2004 i 2005, nie
uwzględniają sytuacji na rynku po wydaniu decyzji tymczasowej.
W zakresie dotyczącym rynku geograficznego Sądy obu instancji prawidłowo
– w ocenie Sądu Najwyższego – przyjęły z kolei, że „o zasięgu rynku nie decyduje
7
nasilenie konkurencji na danym obszarze, ale fakt jej istnienia, które to zjawisko
występuje na obszarze całego kraju (z wyjątkiem wymienionych województw, na
których wszakże nie występują bariery ekonomiczne dla wejścia Sportu na rynek)”.
W przypadku gdy na danym rynku produktowym działa dwóch przedsiębiorców, nie
jest konieczne, by poziom nasilenia konkurencji na całym obszarze, na którym obaj
działają był porównywalny. W szczególności dotyczy to sytuacji, gdy słabszy
konkurent jest nowym uczestnikiem rynku. Dlatego z punktu widzenia definicji
legalnej rynku właściwego można przyjąć, że rynkiem właściwym dla dzienników
sportowych jest rynek obejmujący terytorium całej Polski, nawet jeżeli jeden z
dzienników sportowych nie jest sprzedawany w punktach dystrybucji prasy na
terytorium całego kraju. Jest to bowiem obszar, na którym warunki konkurencji
między dziennikami sportowymi są zbliżone. Jedynie w przypadku stwierdzenia, że
jeden z dzienników sportowych ma charakter regionalny, rynek właściwy może
zostać wyznaczony inaczej. W tym zakresie należy również wskazać, że znikoma
sprzedaż Sportu w innych województwach nie przesądza o braku substytucyjności
względem Przeglądu Sportowego, ponieważ Sport został reaktywowany jako
gospodarczo samodzielny dziennik sportowy w marcu 2005 r., mógł więc jeszcze
nie rozwinąć kolportażu w innych regionach kraju, koncentrując się w początkowym
okresie działalności na rynku śląskim, który jest najważniejszy dla jego
funkcjonowania i przetrwania. Ponadto, w okresie w jakim wydawany był przez
powódkę, był rozprowadzany na terenie trzech, a następnie dwóch województw.
Jednakże wskazywana przez powódkę radykalna różnica między poziomem
sprzedaży dzienników powódki i zainteresowanego poza makroregionem śląskim
może dowodzić regionalnego charakteru konkurencyjnego dziennika, gdyby z
poczynionych ustaleń wynikało, że zainteresowany nie zamierzał rozszerzać
działalności na rynki innych regionów, zaś nikła sprzedaż Sportu w innych
województwach wynikała nie tyle z braku stosownej aktywności prosprzedażowej
zainteresowanego poza obszarem regionu śląskiego, co z charakteru
publikowanych na jego łamach treści, ograniczających spektrum potencjalnych
nabywców do osób, które skutkiem migracji opuściły Śląsk, a nie poszukiwaniem
przez nabywców alternatywnego źródła informacji sportowych wobec dziennika
powoda. Konieczne jest również wyjaśnienie, w jaki sposób funkcjonuje system
8
dystrybucji dzienników sportowych oraz czy zasady jego działania stanowią barierę
dla szerszej sprzedaży Sportu na terytorium innych województw.
W zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 2, 5 i 8
ustawy Sąd Najwyższy stwierdził zaś, że uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego
w tej części jest zbyt lakoniczne i zawiera jedynie argumentację, którą można
odnieść bezpośrednio do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy. W tym
zakresie Sąd Najwyższy w pełni podzielił zapatrywania Sądu Apelacyjnego, że
cena może zostać uznana za nieuczciwą, nawet jeżeli nie jest ceną poniżej
kosztów. Powódka zasadnie zarzuca jednak, że jej zachowanie nieprawidłowo
zakwalifikowano jako praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 2
pkt 1 ustawy, polegającą na narzucaniu nieuczciwych cen. Narzucanie cen
nieuczciwych może mieć miejsce jedynie w odniesieniu do kontrahentów, a więc
partnerów handlowych przedsiębiorcy dominującego lub konsumentów. Nie można
narzucić nieuczciwej ceny konkurentowi (nie będącemu jednocześnie nabywcą
towarów dominanta), w ten sposób, że stosując określoną cenę zmusza się go do
wprowadzenia innej ceny na własne towary, tak by móc sprostać konkurencji ze
strony dominanta. Co prawda przepisy prawa ochrony konkurencji porównywane są
często do postanowień ustaw zasadniczych z uwagi na bardzo ogólny sposób
sformułowania, oznaczający szeroki zakres zastosowania, Sąd Najwyższy nie
znalazł jednak powodów, by interpretować rozszerzająco poszczególne praktyki
nadużycia pozycji dominującej wymienione w art. 8 ust. 2 pkt 1-8 ustawy. Przepisy
te zawierają bowiem jedynie przykładowe wyliczenie praktyk obejmujące
zachowania najbardziej typowe, najgroźniejsze z punktu widzenia mechanizmu
konkurencji. Katalog ten nie ma charakteru zamkniętego (wyrok Sądu Najwyższego
z 23 lutego 2006 r., III SK 6/05, OSNP 2007 nr 5-6, poz. 86), co umożliwia
Prezesowi Urzędu stwierdzanie naruszenia zakazu z art. 8 ust. 1 ustawy także w
przypadku zachowań przedsiębiorców, które nie spełniają przesłanek
poszczególnych deliktów antymonopolowych z art. 8 ust. 2 pkt 1-8 ustawy, ale dają
się kwalifikować jako nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 8 ust. 1
ustawy. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy Sąd
Najwyższy uznał, że motywy zawieszenia wydawania przez powódkę dziennika
Sport nie mają żadnego związku z nadużyciem pozycji dominującej polegającym na
9
obniżeniu ceny Przeglądu Sportowego na terenie województwa śląskiego do 1 zł.
Przed „usamodzielnieniem się” Sportu, gazeta ta była wydawana przez powódkę i
powódka mogła podjąć decyzję o wycofaniu jej z rynku, tak jak każdy inny
przedsiębiorca. Posiadanie pozycji dominującej na rynku dzienników sportowych w
żaden sposób nie może ograniczać prawa powódki do wycofania się z rynku, nawet
jeśli jest to wycofanie częściowe, polegające na rezygnacji z wydawania jednego z
tytułów prasowych i utrzymaniu drugiego. Powódka mogła ponadto podjąć taką
decyzję z motywacji podyktowanej dążeniem do wzmocnienia pozycji rynkowej
Przeglądu Sportowego. Jednakże selektywne obniżenie ceny Przeglądu
Sportowego (ograniczone do województwa śląskiego) zostało wprowadzone po
usamodzielnieniu się Sportu i dotyczyło obszaru najbardziej wrażliwego dla
jedynego, jeżeli potwierdzi to analiza rynku właściwego, konkurenta powódki,
rozwijającego swoją samodzielną działalność wydawniczą. Połączenie sekwencji
poszczególnych wydarzeń (zakończenie współpracy powódki i redakcji Sportu) z
terytorialnym zakresem obniżki umożliwia przeprowadzenie logicznie spójnego
rozumowania, zgodnie z którym zachowanie powódki było ukierunkowane na
osłabienie, a nawet eliminację jedynego niezależnego od niej wydawcy dziennika
sportowego. W ten sposób powódka przeciwdziałała warunkom niezbędnym do
rozwoju konkurencji, gdyż próbowała zneutralizować poczynania konkurenta na
początkowym etapie jego samodzielnej działalności. Z kolei, stosując art. 8 ust. 2
pkt 8 ustawy Sąd Apelacyjny powinien wziąć pod uwagę, że przepis ten dotyczy
praktyki określanej mianem jednostronnego podziału rynku, który polega na
różnicowaniu przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą zasad
funkcjonowania w oparciu o kryterium terytorialne. Podział ten może przybierać
postać różnicowania oferty produktowej (niektóre towary są dostępne tylko na
określonym terytorium lub tylko w określonej konfiguracji) lub warunków tej oferty
(np. dłuższa gwarancja, sprzedaż ratalna, dodatkowe usługi), a także różnicowania
cen. Różnicowanie cen nie stanowi per se praktyki ograniczającej konkurencję,
nawet gdy jest stosowane przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą.
Może być uzasadnione zróżnicowanymi kosztami działania w ramach tego samego
rynku produktowego na poszczególnych terytoriach (np. kosztami wydruku,
transportu, opracowania innych wkładek redakcyjnych). Różnicowanie cen z uwagi
10
na poziom zamożności odbiorców budzi jednak zastrzeżenia, ponieważ stanowi
jedną z form dyskryminacji cenowej (nabywcy tego samego towaru płacą różne
ceny ze względu na miejsce zakupu). W niniejszej sprawie naruszenie art. 8 ust. 2
pkt 8 polega na stosowaniu niższej ceny sprzedaży gazety Przeglądu Sportowego
na terenie województwa śląskiego. Takie różnicowanie - samo w sobie - nie jest
antykonkurencyjne. Jednakże w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
można dopatrzyć się antykonkurencyjnego motywu, jaki przyświecał powodowi przy
obniżeniu ceny. Po pierwsze, zróżnicowanie cen zostało zastosowane na obszarze,
na którym powód spotykał się ze szczególnie silną konkurencją ze strony
wnioskodawcy. Po drugie, zróżnicowanie cen zostało wprowadzone po
„usamodzielnieniu się” Sportu, w okresie kiedy stał się ponownie (po
wypowiedzeniu umowy licencyjnej) rywalem Przeglądu Sportowego. Po trzecie,
zróżnicowanie cen zostało wprowadzone na terytorium, które ma kluczowe
znaczenie dla konkurenta Przeglądu Sportowego. Po czwarte, zróżnicowanie cen
zostało wprowadzone nie bezpośrednio po usamodzielnianiu się Sportu, lecz w
okresie najważniejszym dla wydawców prasy sportowej - przed rozpoczęciem
kolejnego sezonu piłkarskiego. Powód mógł różnicować ceny i starać się poszerzyć
bazę czytelniczą, ale aby uniknąć zarzutu nadużycia pozycji dominującej powinien
był wybrać inny rynek dla realizacji tego programu. Teza o pauperyzacji
społeczeństwa śląskiego nie została bliżej uzasadniona przez powoda, zaś bez
wątpienia można wskazać znacznie uboższe niż śląskiego województwa, gdzie
mimo to cena Przeglądu Sportowego była o 80% wyższa niż na Śląsku. Również
wzgląd na tradycje czytelnicze na Śląsku nie uzasadnia zastosowania strategii
różnicowania cen celem poszerzenia bazy czytelniczej. Skoro bowiem czytelnictwo
prasy na Śląsku jest większe niż w innych regionach kraju (co w przypadku prasy
sportowej obok regionalizmu śląskiego i znaczenia sportu dla lokalnej społeczności,
podyktowane jest dodatkowo znaczną liczbą zespołów sportowych z różnych
dyscyplin, pochodzących ze Śląska), powód powinien był próbować poszerzyć
bazę czytelniczą za pomocą niższej ceny egzemplarza gazety w innych regionach
kraju, gdzie baza ta jest szczuplejsza niż na Śląsku. Wręcz przeciwnie,
zróżnicowanie cen na Śląsku dopiero po usamodzielnieniu się Sportu (a nie
chociażby w okresie poprzedzającym decyzję o rezygnacji z samodzielnego
11
wydawania Sportu) wskazuje, że celem strategii zróżnicowanych cen nie było
poszerzenie kręgu czytelników, lecz zaszkodzenie konkurentowi za pomocą
środków, które - w okolicznościach niniejszej sprawy - nie mają nic wspólnego z
konkurencją merytoryczną i stosowaniem przez przedsiębiorcę posiadającego
pozycję dominującą dozwolonych środków obrony własnych interesów
ekonomicznych. Dlatego, stosując art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy Sąd Apelacyjny może
nie podzielić argumentacji powoda, zgodnie z którą praktyka różnicowania cen w
zależności od regionu jest powszechnie stosowana przez wydawców prasowych i
wiąże się przede wszystkim z czynnikami ekonomiczno-społecznymi, jak skłonności
czytelnicze oraz stopień zamożności grupy docelowej, zaś obniżenie ceny w
2005 r. podyktowane było pauperyzację społeczeństwa Śląska oraz
ponadprzeciętną ilością czytelników pism sportowych.
Również za częściowo uzasadniony uznał Sąd Najwyższy zarzut naruszenia
art. 104 ustawy, przyjmując iż decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej
podlega kontroli judykacyjnej, dokonywanej w pierwszej instancji przez Sąd
Okręgowy, w zakresie zarówno zasadności jej nałożenia, jak i określenia jej
wysokości. Sądy rozpoznające sprawę z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu
mogą zatem modyfikować jego rozstrzygnięcie w tej kwestii. Aby sądowa kontrola
mogła zostać skutecznie przeprowadzona, Prezes Urzędu powinien w
uzasadnieniu decyzji przedstawić motywy, jakimi kierował się nakładając karę
pieniężną w określonej wysokości, z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w
art. 104 ustawy. W uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu wskazano, jakiego
rodzaju czynniki zostały wzięte pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary
pieniężnej. Z tego powodu nie można uwzględnić zarzutu powoda. Ponadto, wzgląd
na sytuację finansową ukaranego przedsiębiorcy oraz możliwość dalszego
prowadzenia działalności bez trwałego uszczerbku nie są ustawowymi czynnikami
wymiaru kary pieniężnej. Orzecznictwo i doktryna dopuszczają jednak możliwość
miarkowania wysokości kary pieniężnej przez pryzmat dalszego funkcjonowania na
rynku, co jest podyktowane tym, by skutkiem decyzji Prezesa Urzędu nie było
doprowadzenie do ograniczenia konkurencji wskutek pełnego lub częściowego
wycofania się przedsiębiorcy z rynku. W skardze kasacyjnej nie przedstawiono
jednak żadnej argumentacji, która pozwalałaby przyjąć, że kara pieniężna w
12
niniejszej sprawie zagraża dalszemu bytowi powoda. Zdaniem Sądu Najwyższego,
powód nie może wyciągać korzystnych dla siebie skutków z projektu wytycznych w
sprawie kar, gdyż po pierwsze projekt ten (obecnie Wytyczne Prezesa Urzędu)
wydano celem ułatwienia stosowania przepisów ustawy z 2007 r., po drugie - brak
podstaw normatywnych do wydania takiego dokumentu, po trzecie - nie wiąże on w
żaden sposób sądów rozpoznających odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu.
Zdaniem Sądu Najwyższego można jedynie rozważyć, czy wysokość kary w
niniejszej sprawie spełnia wymogi wynikające z zasady proporcjonalności.
Podstawę wymiaru kary stanowił przychód powoda, uzyskiwany ze sprzedaży
różnych tytułów. Jest to co prawda zgodne z art. 102 ustawy, który mówi ogólnie o
przychodzie przedsiębiorcy (a nie o przychodzie z rynku pozycji dominującej, rynku
praktyki, itp.), ale zasada proporcjonalności sugeruje zrelatywizowanie wymierzonej
kary pieniężnej do wysokości przychodów uzyskiwanych ze sprzedaży Przeglądu
Sportowego, skoro sprzedaż tej gazety jest źródłem pozycji dominującej w
niniejszej sprawie. Sprzedaż innych tytułów jest co najwyżej źródłem zasobów
finansowych wzmacniających przewagę konkurencyjną nad innymi wydawcami i
mogłaby być brana pod uwagę wówczas, gdyby powodowi zarzucono stosowanie
ceny rażąco niskiej, gdyż wtedy przychody uzyskiwane z działalności na innych
rynkach byłyby wykorzystywane do finansowania antykonkurencyjnej działalności
na rynku codziennej prasy sportowej.
Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 26 lutego
2010 r., uchylił uprzednio wydany wyrok Sądu Okręgowego i przekazał sprawę
temu Sądowi do ponownego rozpoznania. Wskazał równocześnie, że dla
prawidłowego ustalenia, czy Sport i Przegląd Sportowy są substytutami w ramach
tego samego rynku produktowego i geograficznego nie wystarczy stwierdzenie, że
są to dzienniki sportowe. Niezbędna jest analiza treści obu dzienników, w
szczególności pod kątem relacji z wydarzeń sportowych na terenie województwa
śląskiego. Nie można również oprzeć analizy substytucyjności dzienników na
podstawie danych sprzedaży w tych samych miesiącach 2004 i 2005 r., ponieważ
do wiosny 2005 r. dziennik Sport był wydawany przez powoda. Ponadto, dane za
2004 r. i 2005 r. nie zostały porównane z uwzględnieniem spadku sprzedaży
wynikającego ze zmniejszenia się grona czytelników. W decyzji Prezesa Urzędu
13
powołano dane, które obejmują tylko lata 2004 i 2005, nie uwzględniają sytuacji na
rynku po wydaniu decyzji tymczasowej. Konieczne jest również wyjaśnienie
sposobu działania systemu dystrybucji dzienników sportowych oraz czy zasady
tego działania stanowią barierę dla szerszej sprzedaży Sportu na terytorium innych
województw.
Rozpoznając ponownie sprawę, Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 11 marca
2011 r., uchylił zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu w pkt I.I. (dotyczącym
nadużycia pozycji dominującej z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy); zmienił zaskarżoną
decyzję w pkt III w ten sposób, że obniżył karę pieniężną, a w pozostałej części
oddalił odwołanie powoda.
W zakresie dotyczącym rynku właściwego Sąd Okręgowy wskazał, że
oprócz informacji ogólnopolskich każdy z dzienników zawierał wiadomości
dotyczące sportu śląskiego, o czym świadczy dobrze widoczna informacja celowo
umieszczona przez wydawcę na pierwszej stronie Przeglądu Sportowego (k. 1392 i
1431 akt adm.) oraz możliwość nabywania obu dzienników praktycznie na terenie
całego kraju za pośrednictwem RUCH S.A., co wynika ze stopki redakcyjnej
(k. 1399 i 1430 akt adm.). Świadczy to o tym, że Przegląd Sportowy i Sport są
dziennikami sportowymi o zasięgu ogólnokrajowym. W konsekwencji Prezes
Urzędu, określając rynek właściwy w sprawie jako krajowy rynek sportowej prasy
codziennej, działał prawidłowo. Okoliczności sprawy nie wskazują, by wydawca
Sportu miał zamiar ograniczyć swoją działalność tylko do jednego województwa.
Świadczy o tym szerokie spektrum zawartych w dzienniku informacji oraz istnienie
możliwości zakupu za pośrednictwem punktów kolportażu lub w prenumeracie na
terenie całego kraju. Na podstawie informacji zawartych w aktach
administracyjnych i dotyczących nakładu obu dzienników Sąd Okręgowy stwierdził,
że powód jako jeden z dwóch uczestników krajowego rynku codziennej prasy
sportowej zajmuje na tym rynku pozycję dominującą.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją w całości, w której
podniósł między innymi zarzut naruszenie art. 4 pkt 8 i 9 ustawy przez błędne
zdefiniowanie rynku właściwego oraz błędne przyjęcie, że posiada pozycję
dominującą na tak zdefiniowanym rynku. W apelacji powód argumentował, że z
analizy treści obu tytułów wynika, że nie są to produkty o identycznej
14
charakterystyce. Dziennik Sport jest gazetą regionalną ukierunkowaną na
czytelnika ze ściśle określonego obszaru kraju, natomiast Przegląd Sportowy ma
charakter ogólnopolski. Powód podnosił ponadto, że około 98% egzemplarzy
Sportu sprzedawanych było na terenie czterech województw, co przemawia za
uznaniem jego regionalnego charakteru ograniczonego do makroregionu śląskiego.
Przegląd Sportowy jest natomiast dostępny w kioskach w całym kraju. Brak też w
sprawie dowodów, że wydawca Sportu dysponuje wystarczającymi środkami
finansowymi, aby rozszerzyć swoją działalność na terytorium całego kraju. Można
zatem co najwyżej rozważać problem potencjalnej konkurencji obu tytułów, ale taka
sytuacja nie wpływa na definicję rynku właściwego.
Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 8 lutego 2012 r., oddalił apelację powoda.
W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia Sąd Apelacyjny wyjaśnił, że w pełni
podziela ustalenia faktyczne poczynione w sprawie przez Sąd Okręgowy,
dokonane na podstawie dokumentacji przedłożonej w toku postępowania
administracyjnego w zakresie analizy substytucyjności dzienników Przegląd
Sportowy i Sport. Sąd Apelacyjny przyjął, ze analiza znajdujących się w aktach
administracyjnych egzemplarzy dzienników i dodatków do gazet wskazuje, że ich
treść koncentruje się na jednej dziedzinie, czyli na sporcie. Informacje w obu
dziennikach dotyczą wydarzeń sportowych krajowych i zagranicznych. W obu
dziennikach znajdują się wyniki cotygodniowych meczy ligowych piłki nożnej w
Polsce oraz w najważniejszych ligach europejskich. Obydwa dzienniki
przedstawiają aktualne informacje krajowe i zagraniczne dotyczące także innych
dyscyplin sportowych. Ustalony w sprawie przez Sąd Okręgowy sposób ich
dystrybucji wskazywał na ogólnopolski zasięg obu dzienników.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości,
wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i poprzedzającego go wyroku Sądu
Okręgowego oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy uchylającego decyzję
Prezesa Urzędu, ewentualnie poprzez stwierdzenie, że powód nie dopuścił się
zarzucanych mu praktyk ograniczających konkurencję.
Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił naruszenie przepisów prawa
materialnego, to jest art. 4 pkt 8 i 9 oraz 8 i 9 ustawy antymonopolowej, poprzez
błędną wykładnię pojęcia rynek właściwy i pozycja dominująca, a w konsekwencji
15
błędne przyjęcie, że powód posiada pozycję dominującą na rynku właściwym i
dopuścił się jej nadużycia; art. 8 ust. 2 pkt 5 i 8 ustawy antymonopolowej poprzez
niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że powód dopuścił się praktyk
ograniczających konkurencję w rozumieniu tych przepisów. Ponadto powód
zarzucił wyrokowi Sądu drugiej instancji naruszenie przepisów prawa
procesowego, to jest art. 386 § 1 k.p.a. oraz art. 386 § 4 k.p.c. w związku z art. 386
§ 6 k.p.c. oraz art. 4 pkt 8 i 9 oraz art. 8 i 9 ustawy antymonopolowej poprzez
zaniechanie zmiany wyroku Sądu Okręgowego; art. 386 § 1 k.p.c. oraz art. 386 § 4
k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez zaniechanie dokonania zmiany
wyroku Sądu Okręgowego, pomimo błędnego i niekompletnego uzasadnienia
wyroku przez Sąd Okręgowy; art. 382 k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c. i
art. 233 k.p.c. oraz art. 391 § 1 k.p.c., poprzez niedokonanie samoistnej oceny
materiału dowodowego i uznanie za prawidłowe i przyjęcie jako własne ustaleń
faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy wyroku z dnia 11 marca 2011 r.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów powód wywodził, że 1) przy ustalaniu
rynku właściwego w niniejszej sprawie rozpoznając ponownie sprawę Sąd
Okręgowy oraz Sąd Apelacyjny nie wypełniły zaleceń w przedmiocie analizy
substytucyjności Sportu i Przeglądu Sportowego; 2) w uzasadnieniach obydwu
orzeczeń pojawiła się ta sama ogólnikowa teza, że oba dzienniki mają charakter
sportowy, a tym samym są substytutami; 3) nie zbadano stopnia nasycenia Sportu
wiadomościami na temat sportu śląskiego i wpływu tego nasycenia na
substytucyjność pomiędzy Sportem a Przeglądem Sportowym; 4) żaden z Sądów
nie odniósł się do prezentowanych przez powoda analiz prasoznawczych i
ekonomicznych, przygotowanych przez ekspertów prasoznawczych; 5) nie
uwzględniono stanowiska Sądu Najwyższego z wyroku III SK 5/09 co do znaczenia
dla prawidłowego wyznaczenia rynku właściwego danych o sprzedaży z okresu od
stycznia do czerwca 2006 r., a nie tylko za 2004 r. i 2005 r.; 6) nie poddano analizie
preferencji konsumentów – nabywców prasy sportowej; 7) nie poddano analizie
granic geograficznych rynku właściwego. Prezes Urzędu przyjął tezę o krajowym
charakterze rynku właściwego, którą następnie powtórzyły Sąd Okręgowy i Sąd
Apelacyjny. Sąd Najwyższy wskazał zaś, że konieczne jest ustalenie rzeczywistego
wymiaru geograficznego tego rynku, zwłaszcza z uwzględnieniem barier w
16
dystrybucji prasy. Sąd Okręgowy ograniczył się zaś do stwierdzenia o możliwości
nabycia dzienników praktycznie na terenie całego kraju za pośrednictwem RUCH
S.A., co wynika ze stopki redakcyjnej. Sąd Apelacyjny uznał zaś, że ustalony przez
Sąd Okręgowy sposób dystrybucji wskazywał na ogólnopolski zasięg obu
dzienników. Dodatkowo powód argumentował, że dziennik Sport został
zarejestrowany w Związku Kontroli Dystrybucji Prasy jako tytuł regionalny, czego
oba sądy nie uwzględniły.
Prezes Urzędu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej powoda.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna powoda ma uzasadnione podstawy, aczkolwiek nie
wszystkie sformułowane w niej zarzuty mogły zostać rozpatrzone przez Sąd
Najwyższy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego dotyczącym
art. 39820
k.p.c., wykładnia prawa dokonana przez Sąd Najwyższy jest wiążąca dla
sądu, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania.
Interpretacja prawna wiąże sąd drugiej instancji niezależnie od odmiennych jej
ocen, dokonywanych przez skarżącego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18
lutego 2011 r., I CSK 341/10). Także Sąd Najwyższy jest związany wykładnią
prawa przyjętą uprzednio w tej samej sprawie (por. wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 12 lipca 2012 r., I CSK 5/12; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18
października 2012 r., II CSK 61/12).
W konsekwencji nie jest możliwe merytoryczne ustosunkowanie się do
zarzutu skargi kasacyjnej odnoszącego się do art. 8 ust. 2 pkt 5 i 8 ustawy,
polegającego na wadliwym przyjęciu przez Sąd Apelacyjny, że powód dopuścił się
praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu tych przepisów, w sytuacji gdy
zarzuty dotyczące naruszenia tych przepisów przez Sąd drugiej instancji nie
znalazły akceptacji Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 19 sierpnia 2009 r., II SK
5/09.
Przechodząc do merytorycznej oceny tych zarzutów skargi kasacyjnej, które
podlegają weryfikacji Sądu Najwyższego przy rozpoznawaniu ponownie wniesionej
17
skargi kasacyjnej w tej samej sprawie, należy stwierdzić, że niniejsza sprawa
dotyka szeregu problemów kluczowych dla funkcjonowania obowiązującego
modelu sądowej kontroli rozstrzygnięć Prezesa Urzędu.
W tym zakresie, w pierwszej kolejności wypada zauważyć, że w
ukształtowanym po wyroku z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, orzecznictwie
Sądu Najwyższego w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i regulacji,
zwłaszcza w tych sprawach, w których na przedsiębiorców nałożona została kara
pieniężna, podkreśla się gwarancyjny i ochronny charakter postępowania
sądowego zainicjowanego wniesieniem przez przedsiębiorcę odwołania od decyzji
organu ochrony konkurencji lub regulacji (por. między innymi wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 września 2010 r., III SK 8/10).
Jednym z przejawów takiego charakteru postępowania sądowego jest linia
orzecznicza, zapoczątkowana wcześniejszym wyrokiem Sądu Najwyższego
wydanym w niniejszej sprawie, zgodnie z którą ciężar dowodu przesłanek praktyki
ograniczającej konkurencję spoczywa na organie antymonopolowym (por. wyroki
Sądu Najwyższego: z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, OSNP z 2011 r., Nr 9-
10, poz. 144; z dnia 17 marca 2010 r., III SK 40/09, LEX nr 585839; w odniesieniu
do spraw z zakresu regulacji energetyki zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21
września 2010 r., III SK 12/10, niepublikowany, a w odniesieniu do spraw z zakresu
regulacji telekomunikacji zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., III
SK 52/10, LEX nr 1001322).
Taki rozkład ciężaru dowodu wynika z przepisów ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Zgodnie z brzmieniem znajdującego zastosowanie w
niniejszej sprawie art. 9 ustawy, Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki
za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli
stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 8 ustawy. Warunkiem uznania
zachowania przedsiębiorcy za niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję
jest stwierdzenie przez organ antymonopolowy naruszenia zakazu nadużywania
pozycji dominującej. „Stwierdzenie”, o którym mowa w tym przepisie, zakłada
udowodnienie przez Prezesa Urzędu, a zatem wykazanie za pomocą dowodów
zgromadzonych w trybie postępowania antymonopolowego oraz odpowiedniej
argumentacji jurydycznej, że spełnione zostały przesłanki zastosowania zakazu
18
praktyk ograniczających konkurencję. W przypadku decyzji wydawanych na
podstawie art. 9 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy ogólnymi przesłankami
zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej w aspekcie
przedmiotowym są: występowanie pozycji dominującej na rynku właściwym;
nadużycie tej pozycji na rynku właściwym; interes publiczny w interwencji Prezesa
Urzędu oraz brak uzasadnienia dla zakwestionowanego zachowania. Tylko w
zakresie ostatniej z wymienionych przesłanek ciężar dowodu spoczywa na
przedsiębiorcy, któremu zarzuca się naruszenie art. 8 ustawy.
Gwarancyjny charakter postępowania odwoławczego od decyzji organu
antymonopolowego wymaga od sądów orzekających w tego rodzaju sprawach
weryfikacji, zgodnie z obowiązującymi zasadami prowadzenia postępowania,
ustaleń faktycznych dokonanych przez Prezesa Urzędu oraz ich oceny prawnej
pod kątem spełnienia przesłanek relewantnych dla danej praktyki ograniczającej
konkurencję. Jeżeli zaś w toku takiej weryfikacji okaże się, że zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy (oparty na ustaleniach poczynionych w toku
postępowania administracyjnego oraz postępowania sądowego) nie potwierdza
spełnienia wszystkich przesłanek zastosowania zakazu nadużywania pozycji
dominującej z art. 8 ust. 1 ustawy do opisanego w decyzji Prezesa Urzędu
zachowania przedsiębiorcy, to zgodnie z art. 47931a
§ 3 k.p.c. należy wydać
orzeczenie merytoryczne zmieniające decyzję w ten sposób, że praktyka
ograniczająca konkurencję nie zostanie stwierdzona lub co najmniej uchylające tę
decyzję (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r., III SK 31/08). Brak
choćby jednej z przesłanek zastosowania zakazu z art. 8 ust. 1 ustawy
uniemożliwia bowiem przypisanie przedsiębiorcy dopuszczenia się praktyki
ograniczającej konkurencję.
Podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 386 § 6 k.p.c.
zmierza do wykazania, że Sądy obu instancji były związane oceną prawną
wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 26 lutego 2010 r., co
do pojęcia rynku właściwego oraz elementów wpływających na ocenę poprawności
sposobu wyznaczenia w niniejszej sprawie rynku właściwego. Zarzut ten, podobnie
jak podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego
odnoszące się do art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, dotyczy podstawowej w niniejszej sprawie
19
kwestii, czy rynkiem właściwym jest krajowy rynek dzienników sportowych
obejmujący dziennik powoda oraz dziennik zainteresowanego, czy też rynkiem
właściwym jest rynek regionalny w postaci województwa śląskiego albo
makroregionu śląskiego, czy też należało wyodrębnić dwa geograficzne rynki
właściwe dzienników sportowych – krajowy i regionalny.
W pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutu naruszenia
art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, gdyż ocena zasadności tego zarzutu będzie rzutowała na
ocenę i skutki sposobu zastosowania się Sądów obu instancji do oceny prawnej
wyrażonej w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 26 lutego 2010 r.
Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Sądu Najwyższego wyznaczenie rynku
właściwego ma istotne znaczenie dla wychwycenia reperkusji zachowań
przedsiębiorców dla zjawiska konkurencji, a przez to na wyciągnięcie prawnych
konsekwencji tych zachowań przez organ antymonopolowy. Na znaczenie
prawidłowego wyznaczenia rynku właściwego w sprawach tego rodzaju, jak
niniejsza, wskazuje treść art. 8 ust. 1 ustawy, który to przepis zakazuje nadużycia
pozycji dominującej na rynku właściwym oraz art. 4 pkt 9 ustaw, który wiąże
posiadanie pozycji dominującej z sytuacją na rynku właściwym. Wyznaczenie rynku
właściwego determinuje także możliwość przypisania przedsiębiorcy dopuszczenia
się praktyki ograniczającej konkurencję. Niektóre praktyki ujawniają się bowiem
tylko na tym samym rynku właściwym, na którym przedsiębiorca ma pozycję
dominującą. Z kolei w przypadku innych praktyk konieczne jest wyznaczenie dwóch
rynków właściwych: rynku pozycji dominującej (rynku podstawowego) oraz rynku
powiązanego, na którym ujawniają się efekty posiadania pozycji dominującej na
rynku podstawowym (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r., III SK
31/08).
W każdej sprawie antymonopolowej należy zatem poczynić odpowiednie
ustalenia oraz przedstawić oparty na nich logiczny wywód przemawiający za
uznaniem wskazywanego przez Prezesa Urzędu w decyzji rynku za rynek
właściwy. Rynek właściwy jako instytucja prawa ochrony konkurencji odnosi się
bowiem do obiektywnie zachodzących w gospodarce procesów, które dopiero
wtórnie podlegają kwalifikacji prawnej w ramach postępowania antymonopolowego
(i weryfikacji w toku postępowania sądowego). O tym, jakie towary wchodzą w
20
skład rynku właściwego w jego wymiarze produktowym, decyduje każdorazowo
zespół czynników wskazanych w art. 4 pkt 8 ustawy. Są nimi: 1) przeznaczenie
towarów, 2) cena, 3) właściwości (w tym jakość), 4) postrzeganie przez nabywców
badanych towarów jako substytutów. Ustawodawca analogiczny zespół czynników
wymienił dla geograficznego wymiaru rynku właściwego wskazując jako takowe: 1)
rodzaj i właściwości towarów, 2) bariery dostępu do rynku; 3) preferencje
konsumentów; 4) różnice w cenach i kosztach transportu. Prawodawca wszystkim
wymienionym elementem przypisał równorzędne znaczenie normatywne, nie mniej
z praktycznego punktu widzenia podstawowe znaczenie dla wyznaczenia rynku
właściwego mają przeznaczenie i właściwości towarów oraz kwalifikacja
uwzględnianych w analizie towarów jako substytucyjnych z perspektywy ich
nabywców. Stanowisko nabywców co do substytucyjności określonych towarów
można ustalić bezpośrednio, na podstawie odpowiednio przeprowadzanych analiz
ankietowo-marketingowych, bądź w drodze analizy reakcji nabywców na zmiany
cen porównywanych towarów. W tym ostatnim przypadku należy jednak
uwzględnić, w szczególności, ryzyko wadliwego uznania towarów za substytucyjne
wyłącznie na podstawie danych odnoszących się do spadku lub wzrostu
sprzedaży, gdyż wahania te mogą być efektem dodatkowych czynników o
charakterze jakościowym (dotyczących właściwości samych porównywanych
towarów), wizerunkowym lub marketingowym (np. agresywna kampania
promocyjna). Występowanie lub brak takich czynników musi być wskazany w
analizie rynku, aby jej wyniki uznać za miarodajne dla prawnej kwalifikacji dwóch
towarów jako towarów substytucyjnych w rozumieniu art. 4 pkt 8 ustawy.
Nie oznacza to, że w każdej sprawie antymonopolowej konieczne będzie
przeprowadzanie skomplikowanych analiz ekonomicznych lub badań
konsumenckich jako warunku sine qua non prawidłowego wyznaczenia rynku
właściwego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2012 r., III SK 44/11).
Jednakże w sprawach o nadużycie pozycji dominującej, a zwłaszcza w sprawach
precedensowych, czy kontrowersyjnych z punktu widzenia aksjologii
ustawodawstwa antymonopolowego, należy od organu antymonopolowego
oczekiwać szczególnej „wrażliwości” przy wyznaczeniu rynku właściwego.
21
Niniejsza sprawa jest zaś właśnie taką sprawą z następujących powodów.
Po pierwsze, dotyczy rynku właściwego w zakresie produktowym, na którym
zakazy polskiego prawa konkurencji stosowane są niezwykle rzadko, zatem nie
ukształtowała się jeszcze odpowiednia praktyka w zakresie wyznaczania rynków
właściwych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2006 r., III SK
13/06). Po drugie, dotyczy zachowania, którego – jak wynika z opisu praktyki w
decyzji Prezesa Urzędu – dopuszcza się podmiot działający na rynku krajowym, ale
którego zasięg ograniczony jest do części terytorium rynku krajowego, co wywołuje
wątpliwości w kontekście tego, czy nadużycie ma miejsce na tym samym rynku
właściwym, co rynek pozycji dominującej, czy też na innym geograficznie rynku. Po
trzecie, dotyczy oceny zgodności z regułami konkurencji zachowania
przedsiębiorcy, którego status antymonopolowy jest niejasny i kwestionowany w
doktrynie zagranicznej, a po wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r.,
III SK 5/09, także w piśmiennictwie krajowym. Opisane w decyzji Prezesa Urzędu
zachowania powoda może być bowiem różnie oceniane w zależności od przyjętych
założeń aksjologicznych. I tak przy stricte ekonomicznym podejściu do stosowania
reguł konkurencji do indywidualnych praktyk ograniczających konkurencję
zachowanie powoda polegające na selektywnej obniżce cen do poziomu niższego
od cen konkurenta, lecz znajdującego się powyżej poziomu uznawanego za
przejaw stosowania cen drapieżczych, nie powinno zostać uznana za
antykonkurencyjne. Z kolei ocena zachowania powoda dokonywana z perspektywy
wpływu na interesy konsumentów jest niejednoznaczna. Czytelnicy sportowej prasy
codziennej na terenie województwa śląskiego odnosili bowiem wymierną korzyść z
niższej ceny Przeglądu Sportowego. Równocześnie jednak zachowanie powoda
mogło prowadzić do wywołania negatywnego skutku w postaci zmniejszenia
zakresu wyboru tytułów poświęconych sportowi. Wreszcie, uwzględniając
odwołanie do ochrony interesów przedsiębiorców z art. 1 ustawy, zachowanie
powoda można oceniać negatywnie w przypadku traktowania reguł konkurencji
jako instrumentu pozwalającego na ochronę interesów ekonomicznych słabszych
gospodarczo podmiotów, czy utrzymywania konkurencyjnej struktury rynku.
22
Powyższe uwarunkowania niniejszej sprawy wskazują na potrzebę
szczególnie wnikliwej analizy rynku właściwego oraz jej weryfikacji w postępowaniu
sądowym.
W tym zakresie Sąd Najwyższy zauważa, że w decyzji z dnia 12 czerwca
2006 r., […] Prezes Urzędu stwierdził, że powód posiada pozycję dominującą na
krajowym rynku sportowej prasy codziennej, ponieważ dziennik sportowy Przegląd
Sportowy oraz dziennik sportowy Sport są towarami wchodzącymi w skład tego
samego rynku właściwego, na który składają się ogólnokrajowe dzienniki sportowe
(uzasadnienie decyzji s. 11). Pozycję rynkową obu przedsiębiorców Prezes Urzędu
ustalił zestawiając wysokość sprzedaży egzemplarzy obu dzienników w
poszczególnych miesiącach w roku 2004 r. oraz w 2005. (tabela nr 1, uzasadnienie
decyzji, s. 11). Następnie Prezes Urzędu przedstawił zestawienie sprzedaży obu
dzienników sportowych za 2004 r. i 2005 r. z rozbiciem na poszczególne
województwa (tabel nr 2 i nr 3). Z zestawienia tego wynika, że sprzedaż Sportu
koncentrowała się na terytorium województwa śląskiego (82% sprzedaży),
ewentualnie makroregionu śląskiego (w sumie ponad 90% sprzedaży). W dalszej
kolejności Prezes Urzędu odwołał się do zmian w wysokości średniej sprzedaży
Sportu oraz Przeglądu Sportowego w odpowiednich miesiącach 2004 r. i 2005 r., a
więc w okresie, gdy cena Przeglądu Sportowego była jednakowa na obszarze
całego kraju oraz gdy wprowadzono cenę 1 zł na terenie województwa śląskiego.
W oparciu o porównanie danych o sprzedaży obu dzienników na terytorium
województwa śląskiego za odpowiednie miesiące 2004 i 2005 r. Prezes Urzędu
stwierdził, że działania powoda bezpośrednio przełożyły się na preferencje
czytelników, ponieważ w uwzględnionym okresie zaobserwowano wzrost średniej
sprzedaży Przeglądu Sportowego, przy jednoczesnym spadku średniej sprzedaży
Sportu. Na tej podstawie uznano, że rynkiem właściwym w ujęciu produktowym, na
którym działają powód i zainteresowany, jest rynek codzienne prasy sportowej, zaś
w wymiarze geograficznym rynek obejmuje terytorium całej Polski.
Powyższe zapatrywania na podstawy wyznaczenia rynku właściwego w
niniejszej sprawie zostały podzielone przez Sądy obu instancji. Natomiast w wyroku
z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09 Sąd Najwyższy przyjął w szczególności, że
nie można wywodzić założenia o substytucyjności obu dzienników sportowych na
23
podstawie porównania danych o sprzedaży tych dzienników za lata 2004 i 2005, z
uwagi na fakt, że do dnia 10 marca 2005 r. to powód wydawał Sport na podstawie
umowy licencyjnej z zainteresowanym. Prezes Urzędu nie przedstawił zaś danych
o sprzedaży za okres pierwszych miesięcy 2006 r., kiedy to obowiązywała wydana
przez niego decyzja tymczasowa nakazująca powodowi podniesienie ceny
sprzedaży Przeglądu Sportowego na terytorium województwa śląskiego. Sąd
Najwyższy zwrócił także uwagę na brak podstaw w ustaleniach dokonanych w tej
sprawie do przyjęcia założenia, zgodnie z którym zarówno Przegląd Sportowy jak i
Sport są ogólnokrajowymi dziennikami sportowymi.
Założenie to ma zaś istotne znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 4
pkt 8 ustawy, ponieważ jak to wynika z powołanej przez Prezesa Urzędu decyzji
Komisji Europejskiej w sprawie Newspaper Publishing IV/M.423, której
zapatrywania w tym zakresie Sąd Najwyższy podziela, media lokalne lub
regionalne (w tym gazety) nie są prawdziwymi substytutami mediów (gazet)
ogólnokrajowych. Jak wskazano w uzasadnieniu tej decyzji, dla czytelników
kluczowe znaczenie ma to, że dzienniki regionalne z definicji koncentrują się na
sprawach lokalnych (regionalnych), a nie na krajowych (w szczególności w
zakresie dotyczącym sportu oraz wiadomości gospodarczych, pkt 13). Dlatego dla
zaliczenia Sportu i Przeglądu Sportowego do tego samego rynku właściwego tak
istotne znaczenie miało rozstrzygnięcie na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego kwestii, czy Sport jest dziennikiem regionalnym, czy
ogólnokrajowym.
Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 26 lutego
2010 r., wskazał, że dla prawidłowego ustalenia, czy Sport i Przegląd Sportowy są
substytutami w ramach tego samego rynku produktowego i geograficznego nie
wystarczy stwierdzenie, że są to dzienniki sportowe. Niezbędna jest analiza treści
obu dzienników, w szczególności pod kątem relacji z wydarzeń sportowych na
terenie województwa śląskiego. Nie można również oprzeć analizy
substytucyjności dzienników na podstawie danych sprzedaży w tych samych
miesiącach 2004 i 2005 r., ponieważ do wiosny 2005 r. dziennik Sport wydawany
był przez powoda. Ponadto, dane za 2004 r. i 2005 r. nie zostały porównane z
uwzględnieniem spadku sprzedaży wynikającego ze zmniejszenia się grona
24
czytelników. W decyzji Prezesa Urzędu powołano dane, które obejmują tylko rok
2004 i 2005, nie uwzględniają sytuacji na rynku po wydaniu decyzji tymczasowej.
Konieczne jest również wyjaśnienie sposobu działania systemu dystrybucji
dzienników sportowych oraz czy zasady tego działania stanowią barierę dla
szerszej sprzedaży Sportu na terytorium innych województw.
Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Okręgowy w zakresie dotyczącym
wadliwego wyznaczenia rynku właściwego uznał na podstawie analizy
zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym egzemplarzy obu dzienników,
że dotyczą one problematyki sportu; każdy z dzienników zawierał informacje
dotyczące sportu śląskiego; oba dzienniki można było nabyć praktycznie w całym
kraju, na co wskazuje informacja zamieszczona w stopce redakcyjnej Sportu;
okoliczności sprawy nie wskazują, że wydawca Sportu miał zamiar ograniczyć
swoją działalność tylko do jednego województwa. Rozpoznając apelację powoda w
zakresie dotyczącym rynku właściwego Sąd Apelacyjny orzekł z kolei, że Sąd
Okręgowy nie popełnił błędu, przyjmując, iż Prezes Urzędu prawidłowo zdefiniował
rynek właściwy jako krajowy rynek dzienników sportowych. Analiza znajdujących
się w aktach administracyjnych egzemplarzy dzienników wskazuje bowiem, że ich
treść obejmuje tylko informacje sportowe, krajowe i zagraniczne. Oznacza to, że
oba dzienniki były w pełni subsydiarne, zaś ustalony przez Sąd Okręgowy sposób
dystrybucji wskazywał na ich ogólnopolski zasięg.
Przedstawiona powyżej argumentacja Sądów obu instancji nie pozwala
uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 386 § 1 oraz art. 386 § 4 k.p.c. w związku
z art. 386 § 6 k.p.c. Sądy obu instancji pominęły bowiem przy ocenie
substytucyjności towarów powoda i zainteresowanego te elementy, których nie
powinny brać pod uwagę według zapatrywań wyrażonych przez Sąd Apelacyjny w
wyroku z dnia 26 lutego 2010 r.
Pozwala to przejść do oceny zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy. Zarzut
ten należy uznać za zasadny, ponieważ przedstawione w uzasadnieniu wyrok
Sądu Apelacyjnego rozumowanie prezentujące sposób wnioskowania o
przynależności obu dzienników sportowych do tego samego rynku właściwego
wykazuje te same wady, co rozumowanie przyjęte we wcześniejszym wyroku z
dnia 24 lipca 2008 r. Oba dzienniki uznano za substytuty na tej podstawie, że
25
dotyczą wiadomości sportowych oraz są dystrybuowane za pośrednictwem
kolportera działającego w skali całego kraju. Tymczasem przeprowadzona analiza
treści obu dzienników, ogólnikowa i ograniczona do zestawienia jednego wydania,
nie dowodzi tego, że z punktu widzenia właściwości obu towarów są to dzienniki
ogólnokrajowe.
Rozumowanie przedstawione przez Sąd Apelacyjny w zaskarżonym wyroku
ujawnia ponadto nowe wątpliwości co do prawidłowości wyznaczenia rynku
właściwego w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu wskazano bowiem „hasłowo”, że
oba dzienniki sportowe zawierały informacje o sporcie śląskim. Okoliczność ta,
zgodnie z zapatrywaniami wyrażonymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19
sierpnia 2009 r., III SK 5/09, przemawiałaby zaś za uznaniem obu dzienników za
substytuty, ale na regionalnym rynku codziennej prasy sportowej.
Brak analiz zachowań nabywców lub analiz prasoznawczych wskazujących
na zamienność obu tytułów z punktu widzenia nabywców, których zdanie ma
kluczowe znaczenie z punktu widzenia substytucyjności dwóch towarów, można
byłoby wprawdzie zastąpić dowodami zawierającymi dane obrazujące reakcję
nabywców obu dzienników na terytorium województwa śląskiego na powrót ceny
Przeglądu Sportowego do poprzedniego poziomu. W oparciu o takie dane możliwe
byłoby ustalenie substytucyjności Przeglądu Sportowego i Sportu na podstawie
domniemań faktycznych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r.,
III SK 6/06). Jednakże dowody na tę okoliczność nie zostały dopuszczone przez
Sąd Okręgowy, ze względu na prekluzję.
Z powyższego wynika, że brak podstaw do przyjęcia założenia
interpretacyjnego leżącego u podstaw zaskarżonego wyroku, a także
poprzedzającego go wyroku Sądu Okręgowego, zgodnie z którym Prezes Urzędu
wykazał, że dzienniki sportowe Przegląd Sportowy i Sport wchodzą w skład tego
samego rynku właściwego oraz że rynkiem właściwym w niniejszej sprawie, na
którym powód ma pozycję dominującą i na którym to rynku powód tej pozycji
nadużywa jest krajowy rynek dzienników sportowych, w którego skład wchodzą oba
dzienniki. W konsekwencji, przy uwzględnieniu dotychczas poczynionych ustaleń,
powodowi nie można skutecznie przypisać posiadania pozycji dominującej na
rynku właściwym zdefiniowanym przez Prezesa Urzędu, a tym samym jej
26
nadużycia na tak wyznaczonym rynku właściwym (zob. również wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r., III SK 31/08).
Wadliwe uznanie, że rynek właściwy w niniejszej sprawie to krajowy rynek
dzienników sportowych, na którym działają powód i zainteresowany, powoduje, że
zasadny jest również sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut błędnego
zastosowania art. 4 pkt 9 ustawy.
W rezultacie powyższych stwierdzeń należało zatem, na podstawie
art. 39816
k.p.c. oraz art. 47931a
§ 3 k.p.c. w związku z art. 39821
k.p.c., uchylić
zaskarżony wyrok oraz zmienić poprzedzający go wyrok Sądu Okręgowego i orzec
jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono opierając się na treści
art. 108 § 1 k.p.c. i art. 98 § 3 k.p.c. w związku z art. 99 k.p.c., art. 32 ust. 1 ustawy
z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych oraz § 12 ust. 4
w związku z § 14 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28
września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia
przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego
ustanowionego z urzędu.