Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I CSK 422/12
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 10 maja 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Krzysztof Pietrzykowski (przewodniczący)
SSN Józef Frąckowiak
SSN Marta Romańska (sprawozdawca)
w sprawie z powództwa C. Spółki z o.o. z siedzibą w C.
przeciwko Miastu W.
o zapłatę,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 10 maja 2013 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej
od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 1 grudnia 2011 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu
Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.
Uzasadnienie
Powód – C. Sp. z o.o. w C. wniósł o zasądzenie od Miasta W. kwoty
2
130.000 zł z ustawowymi odsetkami od 4 czerwca 2009 r. Kwota ta stanowiła
równowartość nienależnego pozwanemu świadczenia (art. 405 k.c.), to jest wadium
bezpodstawnie zatrzymanego przez pozwanego po rozstrzygnięciu przetargu, w
którym powód uczestniczył.
Pozwany - Miasto W. wniósł o oddalenie powództwa i wyjaśnił, że
zatrzymanie wadium wpłaconego przez powoda miało podstawę w art. 46 ust. 4a
ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu tekstu
jednolitego: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 (dalej – p.z.p.).
Wyrokiem z 29 marca 2011 r. Sąd Okręgowy oddalił powództwo i zasądził
od powoda na rzecz pozwanego kwotę 3.600 zł, tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego.
Sąd Okręgowy ustalił, że powód wziął udział w nieograniczonym przetargu
na budowę przychodni przy ulicy C. w W., zorganizowanym przez pozwane Miasto
W. Dzielnicę W. Warunkiem postawionym przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) było posiadanie przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia
obejmującego budowę obiektu użyteczności publicznej (w zakresie obiektów służby
zdrowia) o kubaturze nie mniejszej niż 5.000 m3
. Zgodnie z art. 45 p.z.p. powód
wniósł wadium w kwocie 130.000 zł.
Pismem z 21 maja 2009 r. powód został wezwany na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 p.z.p. do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, które przedstawił
oraz oświadczeń potwierdzających, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
przetargowym. W zgłoszeniu powód wskazał, że prowadził modernizację
istniejących budynków, dlatego został wezwany do podania zakresu prac oraz
określenia kubatury obiektów, które wykonywał zgodnie z definicjami użytymi
prawie budowlanym i wyjaśnienia znaczenia słowa „modernizacja”, używanego
w ofercie. Zamawiający zaznaczył, że prace opisane w zgłoszeniu powoda, jak
i dołączone referencje nie obejmują obiektów użyteczności publicznej w zakresie
służby zdrowia, a tym samym nie potwierdzają spełnienia wymogu posiadania
niezbędnego doświadczenia. Powód wezwany został również do złożenia wyciągu
z Krajowego Rejestru Karnego co do członka zarządu jego spółki.
3
W piśmie doręczonym powodowi 29 maja 2009 r. został mu wyznaczony
termin na 3 czerwca 2009 r. do godziny 12 do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów.
Z uwagi na upływający termin związania ofertą, pozwany zwrócił się do
wykonawców, w tym do powoda, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o kolejne 60 dni, wyznaczając im jednocześnie termin na podjęcie
decyzji co do tej kwestii nie później niż do momentu, gdy upływał termin związania
ofertą, tj. do 3 czerwca 2009 r. Również to pismo zostało powodowi doręczone
29 maja 2009 r.
Do 3 czerwca 2009 r. do godz. 12:00, powód nie złożył wyjaśnień ani nie
uzupełnił dokumentów, przesłał natomiast pozwanemu oświadczenie datowane na
1 czerwca 2009 r., że „nie wyraża zgody na przedłużenie ważności wadium na
okres niezbędny, a tym samym nie wyraża zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą”.
Skoro powód nie dopełnił obowiązku uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń potwierdzających, że spełnia stawiane przez zamawiającego warunki
udziału w przetargu nieograniczonym, to pozwany z powołaniem się na art. 46
ust. 4a p.z.p. zawiadomił go o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami.
Sąd Okręgowy uznał powództwo za bezzasadne, ponieważ powód oparł
swoje żądanie na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 k.c.).
Zatrzymanie wadium złożonego przez powoda nie prowadziło do bezpodstawnego
wzbogacenia pozwanego, gdyż miało podstawę w art. 46 ust. 4a p.z.p., zgodnie
z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p.
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie. Okoliczności ta w niniejszej sprawie nie zostały wykazane. Powód twierdził
jedynie, że wyznaczony mu termin na uzupełnienie braków oferty był zbyt krótki.
Wyrokiem z 1 grudnia 2011 r. Sąd Apelacyjny oddalił apelację powoda od
wyroku Sądu Okręgowego z 29 marca 2011 r.
Sąd Apelacyjny zaakceptował ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego oraz
4
ocenę prawną sprawy przyjętą przez ten Sąd. Stwierdził, że art. 26 ust. 3 p.z.p. nie
precyzuje, w jaki sposób ma być określony termin, w którym wykonawca powinien
uzupełnić złożoną ofertę. Organizator przetargu może go zatem zakreślić przez
podanie daty końcowej ze wskazaniem godziny. Termin do uzupełnienia oferty
upłynął dla powoda 3 czerwca 2009 r. o godz. 12.00, a nie dopiero z końcem tego
dnia. W zakreślonym przez pozwanego terminie powód bezspornie nie złożył
żądanych oświadczeń i dokumentów, argumentując, że jego udział w postępowaniu
przetargowym trwałby jedynie dalszych 12 godzin. Niewyrażenie przez powoda
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, stanowiące – zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 4 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w czasie trwania przetargu – przyczynę
wykluczenia go z udziału w przetargu, nie wyłączało uprawnienia pozwanego do
zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a p.z.p. Przepis ten ma bowiem
charakter szczególny. Wiąże zatrzymanie wadium z samym niewykonaniem
wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. Dla jego zastosowania nie ma
znaczenia to, czy powód z innych względów powinien zostać wykluczony z udziału
w przetargu.
Sąd Apelacyjny nie znalazł też podstaw ku temu, by zatrzymanie wadium
przez pozwanego uznać za nadużycie prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5
k.c. Z przepisu tego powód nie może zresztą wywodzić roszczenia.
W skardze kasacyjnej od wyroku Sądu Apelacyjnego z 1 grudnia 2011 r.
powód zarzucił, że orzeczenie to zapadło z naruszeniem prawa materialnego (art.
3983
§ 1 pkt 1 k.p.c.), to jest: - art. 46 ust. 4a p.z.p. poprzez pominięcie wyników
jego wykładni celowościowej, wymagającej przyjęcia, że zamawiający może
zatrzymać jedynie wadium złożone przez tego wykonawcę, który celowo nie
uzupełnia dokumentacji na jego wezwanie i przystępuje do przetargu bez zamiaru
zawarcia umowy; - art. 46 ust. 4a p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 p.z.p.
poprzez ich wykładnię sprzeczną z ratio legis normy i w konsekwencji niewłaściwe
zastosowanie wyrażające się w przyjęciu, że zamawiający jest uprawniony do
zatrzymania wadium w każdym przypadku zaistnienia przesłanek określonych
w art. 46 ust. 4a p.z.p., w tym również wadium złożonego przez tego wykonawcę,
którego oferta i tak podlega odrzuceniu z przyczyn niezależnych od wcześniejszego
wezwania do uzupełnienia złożonych dokumentów.
5
Powód wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i jego zmianę poprzez
zasądzenie na jego rzecz od pozwanego kwoty 130.000 zł z ustawowymi
odsetkami od 4 czerwca 2009 r. i kosztami procesu za obie instancje,
a ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy
Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.
Pozwany wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
1. Powód złożył pozwanemu ofertę w przetargu nieograniczonym
prowadzonym na podstawie art. 39 p.z.p., a termin związania go złożoną
pozwanemu ofertą mijał 3 czerwca 2009 r. W związku z niewyrażeniem przez
powoda zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, pozwany zawiadomił go
o wykluczeniu z przetargu i odrzuceniu jego oferty. Powód zażądał zwrócenia mu
wadium, które wpłacił przystępując do przetargu. Zachowanie pozwanego
polegające na zatrzymaniu wadium w związku z zaniechaniem uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie przez powoda warunków
uczestniczenia w przetargu podlega ocenie na podstawie przepisów prawa
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w czerwcu 2009 r., a zatem
ustalonym w tekście jednolitym tej ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z uwzględnieniem jej zmiany dokonanej ustawą z 4 września
2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, Dz. U. 2008, Nr 171,
poz. 1058.
2. W stosunkach regulowanych prawem zamówień publicznych zasadą
powinno być, że przystępujący do przetargu składa ofertę zgodną z warunkami
przetargu określonymi w s.i.w.z.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może
żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że spełniają
warunki udziału w postępowaniu przetargowym, a oferowane przez nich roboty
budowlane spełniają określone przez niego wymagania (art. 25 ust. 1 p.z.p.).
W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeżeli te w ogóle nie zostały złożone
albo te, które zostały złożone wraz z ofertą nie potwierdzają, że spełnia on warunki
6
do udziału w przetargu, lecz brak ten może zostać uzupełniony. Jeżeli natomiast
dokumentacja złożona przez wykonawcę wskazuje, że nie spełnia on warunków
ustalonych przez zamawiającego w sposób nieusuwalny, to wówczas brak jest
podstaw do wszczęcia procedury naprawczej, a wykonawca powinien zostać
wykluczony od udziału w przetargu bez podejmowania próby usunięcia braków
oferty, którą złożył. Brzmienie art. 26 ust. 3 p.z.p. świadczy bowiem o tym,
że zamawiający nie wzywa wykonawcy o uzupełnienie oferty, jeżeli oferta ta
podlegałaby odrzuceniu, nawet gdyby wykonawca złożył wymagane oświadczenia
i dokumenty.
Okoliczności uzasadniające wykluczenie wykonawcy od udziału
w przetargu wymienione zostały w art. 24 ust. 1 i 2 p.z.p. Taką przesłanką jest
m.in. zaniechanie wniesienia wadium albo niewyrażenie zgody na przedłużenie
związana ofertą oraz niewykazanie przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p.). Jeżeli wykonawca zostanie
wykluczony z postępowania, to jego ofertę uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4
p.z.p.).
Z ustaleń poczynionych w sprawie wynika, że w dacie upływu terminu
związania ofertą w stosunku do powoda spełnione były obie powyższe przesłanki.
Powód nie wyraził bowiem zgody na przedłużenie związana ofertą oraz nie
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu przetargowym. Okoliczności te
uzasadniałyby wykluczenie powoda z postępowania przetargowego i przyjęcie,
że jego oferta została odrzucona, gdyby nie to, że pozwany podjął działania w celu
spowodowania jej uzupełnienia.
3. Sytuacje, w których zamawiający miał obowiązek zwrotu wadium
wniesionego przez przystępującego do przetargu określone zostały w art. 46 ust. 1
i 2 p.z.p. Z przepisów tych wynikało, że zamawiający ma obowiązek niezwłocznego
zwrotu wadium, jeżeli: 1) upłynął termin związania ofertą; 2) zawarto umowę
w sprawie zamówienia publicznego i wniesiono zabezpieczenie należytego
wykonania tej umowy; 3) unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia,
a protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich wnoszenia.
Na wniosek wykonawcy, z zastrzeżeniem ust. 4a, zamawiający zwracał
7
niezwłocznie wadium, jeżeli wykonawca: 1) wycofał ofertę przed upływem terminu
składania ofert, 2) został wykluczony z postępowania, 3) jego oferta została
odrzucona.
Z ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie nie wynika, żeby powód
wycofał swoją ofertę przed upływem terminu składania ofert. Nie wynika z nich
także, żeby powód został wykluczony z postępowania, bądź jego oferta została
odrzucona zanim doszło do jego wezwania do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń przedstawionych przy złożonej pozwanemu ofercie i w okresie,
w którym był związany złożoną ofertą. Powód tłumaczył, że dążył do takiego
skutku przez złożenie oświadczenia o odmowie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą o dalsze 60 dni.
4. Brak jest podstaw do zwrotu wadium wpłaconego przez przystępującego
do przetargu w sytuacji unormowanej w art. 46 ust. 4 p.z.p. W świetle tego
przepisu, skutkiem niewykonania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p.,
jest zatrzymanie przez zamawiającego wadium wraz z odsetkami, chyba że
wykonawca udowodni, iż niewykonanie wezwania wynika z przyczyn nieleżących
po jego stronie. Uprawnienie do zatrzymania wadium powstaje po stronie
zamawiającego w następstwie bezskutecznego upływu terminu do uzupełnienia
oferty o oświadczenia i dokumenty wykazujące spełnienie przez wykonawcę
warunków określonych w art. 24 ust. 1 p.z.p., wyznaczonego w wezwaniu do
uzupełnienia oferty. Warunkiem powstania tego uprawnienia jest jednak
stwierdzenie, że w okolicznościach rozważanego przypadku wezwanie wykonawcy
o brakujące oświadczenia i dokumentację było prawidłowe.
Wyżej (w pkt 2) wskazano, że zamawiający nie wzywa wykonawcy
o uzupełnienie oferty, jeżeli oferta ta podlegałaby odrzuceniu, nawet gdyby
wykonawca złożył wymagane oświadczenia i dokumenty (art. 26 ust. 3 p.z.p.).
Trudno zaakceptować sytuacje, w których zamawiający miałby zatrzymywać wadia
składane przez wykonawców zgłaszających się w organizowanych przez niego
przetargach tylko z tego powodu, że wykonawcy ci nie spełniają oczekiwań, które
przedstawił w s.i.w.z. Skoro samo niewykonanie wezwania, o którym mowa w art.
26 ust. 3 p.z.p. ma powodować powstanie uprawnienia zamawiającego do
8
zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcę wraz z odsetkami, a wykluczenie
wykonawcy i odrzucenie jego oferty wiązałoby się z koniecznością
natychmiastowego zwrócenia mu wadium, to zaakceptowanie postępowania
zamawiającego polegającego na wezwaniu wykonawcy o uzupełnienie oświadczeń
i dokumentów złożonych wraz z ofertą jest możliwe po stwierdzeniu, że oferta
mogła być uzupełniona. Celem działania zamawiającego podjętego na podstawie
art. 26 ust. 3 p.z.p. nie może być bowiem tworzenie warunków dla późniejszego
zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcę na podstawie art. 46 ust. 4a
p.z.p.
Z ustaleń Sądów obu instancji wynika, że pozwany w s.i.w.z. określił swoje
oczekiwania wobec wykonawców zamierzających przystąpić do przetargu. Oferta
powoda tych wymagań nie spełniała. Powstaje jednak potrzeba oceny, czy braki
oferty powoda mogły podlegać uzupełnieniu, przy uwzględnieniu, że wykonawca,
którego nie wezwano o uzupełnienie oferty może to zamawiającemu poczytać za
uchybienie procedurze przetargowej i protestować przeciwko takiemu działaniu.
5. Na temat właściwej wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p. Sąd Najwyższy
wypowiedział się szerzej w wyrokach z 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10
i z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12. Zagadnienie to było rozważane także
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
W motywach wyroku z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, Sąd Najwyższy
wyjaśnił, że przepis ten, o charakterze bezwzględnie obowiązującym, został
wprowadzony do prawa zamówień publicznych w celu ograniczenia możliwości
dokonywania zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców
prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę.
Zanim wszedł on w życie wykonawcy mogli celowo składać oferty bez wymaganych
dokumentów lub oświadczeń i po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, wycofać
się z postępowania przetargowego bez żadnych konsekwencji. W doktrynie
i orzecznictwie podkreśla się, że uprawnienie do zatrzymania wadium przez
zamawiającego ma charakter zarówno sankcyjny i dyscyplinujący, jak
i restrykcyjny. Konsekwencją jest konieczność ścisłej jego interpretacji oraz oceny
zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium przy uwzględnieniu konkretnych
9
okoliczności danej sprawy.
W orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, że art. 46 ust. 4a p.z.p. ma
zastosowanie w przypadku fizycznego niezłożenia żądanego przez zamawiającego
dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie znajduje zastosowania, jeżeli
wykonawca złoży dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza, że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu przetargowym. Przepis ten nie został bowiem
pomyślany jako sankcja dla wykonawców, którzy zgłaszają swój udział w przetargu
chociaż nie spełniają merytorycznych oczekiwań zamawiającego. Takich
wykonawców zamawiający powinien wykluczyć od udziału w przetargu. Nie ma też
dostatecznych racji ku temu, by zamawiający zatrzymywał złożone przez nich
wadia. Obowiązek zatrzymania wadium nie dotyczy także tych wypadków,
gdy wykonawca złoży kompletną ofertę mimo, że faktycznie nie spełniał warunków
udziału w postępowaniu przetargowym.
W niniejszej sprawie powód nie zareagował na wezwanie zamawiającego
zmierzające do uzupełnienia dokumentacji, którą przedstawił wraz z ofertą, a zatem
postąpił inaczej niż powód w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem Sądu Najwyższego
z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, który złożył oczekiwane od niego
oświadczenie z nieznacznym przekroczeniem terminu. Swoje postępowanie powód
tłumaczył tym, że nie był w stanie w wyznaczonym mu terminie wywiązać się
z nałożonych na niego obowiązków dotyczących przedstawienia oświadczeń
i dokumentów wskazujących na to, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
ustalone przez zamawiającego, a tego samego dnia mijał termin związania ofertą,
którego nie chciał przedłużyć, co stanowiło dostateczną manifestację jego woli
wycofania się z postępowania przetargowego. Takie zachowanie powoda jako
wykonawcy może podlegać ocenie w kontekście przesłanek decydujących
o możliwości zatrzymania wadium przez wykonawcę w związku z niewykonaniem
zobowiązania do uzupełnienia oferty o oczekiwane przez zamawiającego
dokumenty. Ocena ta powinna zmierzać do określenia celu określonego
zachowania się powoda, a zatem do stwierdzenia, czy dążył on do obejścia prawa,
w szczególności przez zmowę z innymi wykonawcami prowadzącą do uzyskania
zamówienia przez wykonawcę, który złożył ofertę z wyższą ceną.
10
W nawiązaniu do argumentacji przytoczonej w powołanym wyżej wyroku
Sądu Najwyższego z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, należy stwierdzić,
że wykładnia art. 46 ust. 4a p.z.p. wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia
do systemu prawnego. Przepis ten z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność
powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców.
Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego
działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń,
o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia
prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie
udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. W każdym
wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem się
przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń badaniu
podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek
zatrzymania wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas,
gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca
nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest
zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie
podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego.
W wyroku z 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, Sąd Najwyższy wskazał,
że przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może
dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania
zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego. Możliwe
wówczas staje się wykorzystanie instytucji wadium jako sposobu nienależytego
przysporzenia. W konsekwencji należy uznać, że zatrzymanie wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a u.z.p. będzie uzasadniało tylko zawinione działanie
wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania
zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń. Nie bez znaczenia dla
oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia
wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego (tak też Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 27 września 2010 r., KIO/UZP 1990/10, Wspólnota 2010,
nr 45, s. 43 oraz w wyroku z 24 sierpnia 2011 r., KIO 1712/11).
11
Wbrew stanowisku Sądu Apelacyjnego, z orzecznictwa Sądu Najwyższego
wynika zatem, że nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p. uzasadnia zastosowanie art. 46 ust. 4a u.z.p.. Ocenie
w kontekście zawinienia muszą podlegać wszystkie okoliczności, którymi
wykonawca tłumaczy niewykonanie wezwania o uzupełnienie oświadczeń
i dokumentów oraz związane z czasem opóźnienia i wpływem na przebieg
postępowania przetargowego.
Z tych względów Sąd Najwyższy na podstawie art. 39815
§ 1 k.p.c. oraz art.
108 § 2 k.p.c. w związku z art. 39821
k.p.c. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał
sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu
Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.