Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt IV KK 92/13
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 10 lipca 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Wiesław Kozielewicz (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Zbigniew Puszkarski
SSN Eugeniusz Wildowicz
Protokolant Danuta Bratkrajc
przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Krzysztofa Parchimowicza
w sprawie M. M.
skazanego z art. 228 § 5 k.k.
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
w dniu 10 lipca 2013 r.,
kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego
od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]
z dnia 6 lipca 2012 r.,
zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego w K.
z dnia 11 lipca 2011 r.,
uchyla zaskarżony wyrok i sprawę M. M. przekazuje Sądowi
Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu
odwoławczym.
2
UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w K., po rozpoznaniu sprawy trzech oskarżonych, wyrokiem z
dnia 11 lipca 2011 r., […] uznał M. M. za winnego tego, że w okresie od czerwca do
końca sierpnia 1999 r. w […] pełniąc funkcję wiceprezesa zarządu T. sp. z o.o. -
firmy zarządzającej […] Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz działając w
imieniu banku […] i prowadząc negocjacje w sprawie zbycia należących do tegoż
banku oraz NFI S.A. akcji spółki C. S.A. zażądał od J. O. wręczenia kwoty 1 miliona
dolarów amerykańskich w zamian za wybranie spośród innych podmiotów oferty sp.
z o.o. „A.” na kupno pakietu akcji C. S.A., a następnie przyjął od tegoż J. O. i R. S.
pieniądze w kwocie co najmniej 2 mln. 300 tys. zł stanowiących równowartość
około 500 tys. dolarów amerykańskich jako pierwszą część uprzednio żądanej
kwoty - tj. popełnienia przestępstwa z art. 228 § 5 k.k. i za to z mocy art. 228 § 5
k.k. i 33 § 2 i 3 k.k. skazał go na karę 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w
wysokości 300 stawek dziennych ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 500
zł;
na zasadzie art. 63 § 1 k.k. zaliczył M. M. na poczet orzeczonej kary
pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w postaci
tymczasowego aresztowania od dnia 13 stycznia2003 r.do 8 kwietnia 2004 r.;
na zasadzie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec niego środek karny w postaci
zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na
okres lat 5;
zasądził od niego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 30 400 złotych z tytułu
przypadających na niego kosztów sądowych poniesionych w sprawie.
Adwokat P. K. - obrońca M. M. w apelacji złożonej od tego wyroku zarzucił:
1. obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść
orzeczenia, w postaci błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art.
228 § 5 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. w brzmieniu obowiązującym w czasie
wyrokowania, polegającej na bezpodstawnym przyjęciu, iż w chwili
popełnienia zarzuconego aktem oskarżenia czynu oskarżony M. M.,
działając jako Wiceprezes Zarządu T. Sp. z o.o. - firmy zarządzającej […]
Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz pełnomocnik Banku […] był
osobą pełniącą funkcję publiczną, co stanowiło konsekwencję przyjęcia w
realiach przedmiotowej sprawy błędnego poglądu prawnego, wedle którego
3
stanowiący element aktualnie obowiązującej definicji legalnej znamienia
„osoba pełniąca funkcję publiczną” zwrot „osoba zatrudniona w jednostce
organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi” obejmował również
osoby zarządzające mieniem w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej przez jednostkę wyposażoną na etapie jej tworzenia w
składniki majątkowe przekazane przez podmioty publiczne, w tym w
szczególności Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, w
okresie poprzedzającym wprowadzenie do systemu prawa karnego zmiany
normatywnej polegającej na uzupełnieniu regulacji zawartej w art. 115 k.k. o
dodatkowy przepis oznaczony jako § 19 zawierający ustawową definicję
pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, podczas gdy prawidłowa
wykładnia art. 228 § 5 k.k. w brzmieniu poprzedzającym wprowadzenie
ustawowej definicji pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”
zamieszczonej w aktualnie obowiązującym stanie prawnym w przepisie art.
115 § 19 k.k. prowadzi do wniosku, że oskarżony M. M. na gruncie stanu
prawnego obowiązującego w czasie popełnienia zarzuconego mu w akcie
oskarżenia czynu nie był podmiotem zdolnym do przypisania mu
odpowiedzialności karnej za przestępstwo indywidualne korupcji biernej,
gdyż nie należał do kręgu „osób pełniących funkcję publiczną” ze względu na
to, że prawidłowa wykładnia ustawowego zwrotu „w związku z pełnieniem
funkcji publicznej” charakteryzującego podmiot sprawczy przestępstwa
indywidualnego sprzedajności określonego w art. 228 § 5 k.k. w brzmieniu
sprzed wprowadzenia zmiany normatywnej polegającej na dodaniu do art.
115 k.k. przepisu oznaczonego jako § 19 zawierającego definicję
ustawowego pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, a więc w czasie,
kiedy zawarta w kodeksie karnym regulacja nie łączyła tego pojęcia z
„zatrudnieniem w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami
publicznymi” wskazuje na to, że o publicznym charakterze funkcji nie
przesądza samoistnie charakter składników majątkowych, jakimi dysponuje
lub w jakie wyposażona jest dana jednostka organizacyjna, lecz rodzaj
prowadzonej przez nią działalności - a konkretnie prowadzenie przez daną
4
jednostkę organizacyjną działalności w celu realizacji zadań odnoszących
się do ogółu, która wywiera lub może wywierać wpływ w sferze publicznej;
2. obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść
orzeczenia, poprzez błędną wykładnię i zastosowanie art. 228 § 5 k.k., a
jednocześnie przez błędną wykładnię i niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. i art. 1
§ 1 k.k., polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż oskarżony M. M., jako
pełniący funkcję Wiceprezesa Zarządu T. Sp. z o.o. - firmy zarządzającej […]
Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz działający w imieniu Banku
[…], w dacie czynu mógł zostać uznany za osobę pełniącą funkcję publiczną
w rozumieniu art. 228 § 5 k.k., co było konsekwencją przyjęcia w realiach
przedmiotowej sprawy błędnego poglądu prawnego, wynikającego z
zastosowania dla odtworzenia zakresu znaczeniowego znamienia „osoba
pełniąca funkcję publiczną” przepisów prawa nieobowiązujących w dacie
popełnienia czynu oraz dokonania wykładni tego znamienia sprzecznej z
przyjmowaną w chwili popełnienia czynu linią orzeczniczą definiującą to
znamię, poprzez przyjęcie, że w dacie popełnienia przypisanego na mocy
zaskarżonego wyroku czynu, to jest od czerwca 1999 r. do końca sierpnia
1999 r., oskarżony należał do kategorii osób zdolnych do popełnienia
przestępstwa indywidualnego korupcji biernej, będąc osobą pełniącą funkcję
publiczną, gdyż jako zarządzający […] NFI dysponował środkami
publicznymi w ten sposób, iż podejmował decyzje gospodarcze dotyczące
składników majątku Skarbu Państwa, to jest spółek prawa handlowego
włączonych do Programu Powszechnej Prywatyzacji, w których Skarb
Państwa był udziałowcem lub akcjonariuszem, a nadto z tego względu, że
wynagrodzenie stałe za zarząd […] NFI przysługujące T. Sp. z o.o.
pochodziło ze środków pożyczki pochodzącej z Międzynarodowego Banku
Odbudowy i Rozwoju zaciągniętej i gwarantowanej przez Skarb Państwa,
natomiast wynagrodzenie za tzw. wynik finansowy (seccess fee) wypłacane
było z 15 % pakietu akcji, jaki pozostawał w rezerwie prywatyzacyjnej
Skarbu Państwa w każdym NFI, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 228
§ 5 k.k. w brzmieniu pierwotnym (to jest nadanym temu przepisowi przed
wejściem w życie z dniem 1 lipca 2003 r. ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o
5
zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2003,
Nr 111, poz. 1061) przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k., prowadzi
do wniosku, że oskarżony M. M. w dacie popełnienia przypisanego mu czynu
nie był podmiotem zdolnym do przypisania mu odpowiedzialności karnej za
przestępstwo indywidualne korupcji biernej, gdyż nie należał do kręgu osób
pełniących funkcję publiczną ze względu na to, że:
a) w dacie przypisanego oskarżonemu czynu obowiązujące przepisy prawne,
jak i aprobowana w judykaturze linia orzecznicza, stanowiące podstawę do
odtworzenia zakresu znaczeniowego znamienia „osoba pełniąca funkcję
publiczną”, nie dawały oparcia dla poglądu, że dla uznania podmiotu za osobę
pełniącą funkcję publiczną wystarczające jest przyjęcie wyłącznie, że jest ona
odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi, gdyż podstawową
przesłanką uznania osoby za pełniącą funkcję publiczną było wskazanie na
przysługiwanie jej, znajdującej oparcie w przepisach prawa, kompetencji w
sferze władztwa publicznoprawnego, a w szczególności w dacie przypisanego
oskarżonemu czynu nie obowiązywał przepis art. 115 § 19 k.k.,
wprowadzający definicję legalną „osoby pełniącej funkcję publiczną”, który
uniezależnił wykładnię tego znamienia od wykazania istnienia władztwa
publicznego jako konstytutywnego dla pełnienia funkcji publicznej, co - w
perspektywie wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie przed 1 lipca 2003 r.
kryteriów definiowania tego pojęcia - stanowiło rozszerzenie kręgu osób
pełniących funkcje publiczne, której przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia w
niniejszej sprawie oznaczało naruszenie art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k.
i art. 1 § 1 k.k. ze względu na przełamanie zasady lex severior retro non agit;
b) w dacie przypisanego oskarżonemu czynu obowiązujące przepisy prawne,
stanowiące podstawę dla odtworzenia zakresu znaczeniowego pojęcia „środki
publiczne", nie dawały oparcia dla poglądu przyjmującego szerokie
rozumienie tego terminu w oparciu o art. 2 ust 1 pkt 7 w zw. z pkt 4 ustawy z
dnia 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy
organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości
niektórych przedsiębiorstw (Dz. U. 2006, Nr 191, poz. 1411), w świetle których
to przepisów przez środki publiczne można uznać również środki znajdujące
6
się w dyspozycji przedsiębiorcy publicznego, a więc każdego podmiotu
prowadzącego działalność gospodarczą, bez względu na sposób działania
oraz formę organizacyjno - prawną, na którego działalność organ publiczny
wywiera decydujący wpływ, niezależnie od wpływu wywieranego na niego
przez inne podmioty, ze względu na fakt, że w dacie popełnienia czynu przez
oskarżonego nie obowiązywały przepisy wskazanej ustawy, czego konsekwencją
jest brak możliwości wykorzystania ich dla odtworzenia kręgu adresatów normy
sankcjonowanej zakazującej przyjmowania korzyści majątkowej dekodowanej na
podstawie art. 228 § 5 k.k., a wykorzystanie tych przepisów dla określenia
zakresu pojęcia osoba pełniąca funkcję publiczną musi zostać uznane za
przyjęcie wykładni rozszerzającej to pojęcie w dacie orzekania o czynie w
porównaniu ze sposobem rozumienia tego znamienia w dacie popełnienia
czynu, co uznać należy za naruszenie zasady lex severior retro non agit, a
zatem naruszenie art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k.;
3. obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść
orzeczenia, poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 30
k.k. poprzez nieuwzględnienie tego, że w dacie przypisanego oskarżonemu czynu,
to jest od czerwca 1999 r. do końca sierpnia 1999 r. obowiązywała zasada zaufania
do ustabilizowanej linii orzeczniczej w zakresie wykładni znamienia „osoba pełniąca
funkcję publiczną”, wypracowanej w judykaturze na gruncie k.k. z 1969 r. i w
początkowym okresie obowiązywania k.k. z 1997 r. zgodnie z którą za „osobę
pełniącą funkcję publiczną” mogła zostać uznana wyłącznie osoba, której
przysługiwały znajdujące oparcie w przepisach prawa, kompetencje w sferze
władztwa publicznoprawnego, w związku z czym w dacie popełnienia zarzucanego
czynu istniały podstawy do usprawiedliwionego obowiązującym paradygmatem
wykładniczym przyjęcia, iż osoba zarządzająca działalnością gospodarczą opartą
na składnikach mienia przekazanego przez Skarb Państwa nie zalicza się do kręgu
podmiotów mogących ponosić odpowiedzialność karną za przestępstwo
indywidualne korupcji biernej z art. 228 § 5 k.k., a tym samym, do
usprawiedliwionego przekonania, że ewentualne zachowania polegające na
żądaniu, a następnie przyjęciu przez osobę pełniącą funkcję Wiceprezesa Zarządu
T. Sp. z o.o. - firmy zarządzającej […] Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz
7
działającą jako pełnomocnik w imieniu Banku […] korzyści majątkowej w zamian za
dokonanie wyboru określonego podmiotu jako nabywcy pakietu akcji spółki C. S.A.,
pozostawało poza zakresem kryminalizacji przewidzianej w art. 228 § 5 k.k. w
brzmieniu sprzed nowelizacji art. 115 k.k. polegającej na dodaniu do wskazanego
przepisu § 19 zawierającego ustawową definicję pojęcia „osoba pełniąca funkcję
publiczną”, podczas gdy prawidłowe zastosowanie w realiach przedmiotowej
sprawy przepisów prawa materialnego powinna prowadzić do wyłączenia
odpowiedzialności karnej oskarżonego za czyn zabroniony z art. 228 § 5 k.k. z
uwagi na brak podstaw do przypisania mu winy ze względu na pozostawanie przez
oskarżonego w usprawiedliwionym błędzie co do prawa (art. 30 k.k.);
4. obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść
orzeczenia, tj. przepisu art. 228 § 5 k.k. poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż
oskarżony M. M. - jeśli nawet uznać, że był osobą pełniącą funkcję publiczną (co
jest przez obronę kwestionowane) dopuścił się zachowania sprawczego,
polegającego na żądaniu, a następnie przyjęciu korzyści majątkowej w związku z
pełnieniem funkcji publicznej skoro przedmiotem jego wpływu na proces decyzyjny
związany z wyborem oferty A. sp. z o.o. na zakup akcji C. S.A. były akcje prawa
handlowego, w stosunku do której Skarb Państwa nie posiadał żadnych uprawnień
właścicielskich (nie był jej akcjonariuszem), a więc była to spółka, w której w żaden
sposób nie dysponowano środkami publicznymi, natomiast […] Narodowy Fundusz
Inwestycyjny zakupił jej akcje na rynku wtórnym, gdyż nie była to spółka
zaangażowana w Program Powszechnej Prywatyzacji, w celu uzyskania zysku z jej
późniejszej odsprzedaży w ramach obrotu gospodarczego, podczas gdy
prawidłowa wykładnia art. 228 § 5 k.k. prowadzi do wniosku, że przypisanie
odpowiedzialności karnej osobie pełniącej funkcję publiczną za zachowanie
polegające na żądaniu, a następnie przyjęciu korzyści majątkowej jest możliwe
tylko wówczas, jeśli do żądania lub przyjęcia korzyści majątkowej dochodzi w
związku z pełnieniem funkcji publicznej, to jest w związku z podejmowaniem
zachowań, których przedmiotem jest realizacja funkcji władczych w sferze
publicznej, do której nie sposób zaliczyć działań związanych z decyzjami
podejmowanymi w związku ze sprzedażą pakietu akcji C. S.A. - spółki w której
Skarb Państwa nie był w żaden sposób kapitałowo zaangażowany, spółki, która nie
8
została przekazana do NFI jako element pierwotnego Programu Powszechnej
Prywatyzacji, a działalność inwestycyjna […] Narodowego Funduszu
Inwestycyjnego, jako akcjonariusza tej spółki nie miała w żadnym wymiarze
charakteru działań stanowiących realizacje celów publicznych, związanych z
Programem Powszechnej Prywatyzacji lecz była działalnością czysto komercyjną
nakierowaną na osiągnięcie przez […] NFI zysku w związku z prowadzoną
działalnością inwestycyjną;
5. obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia,
polegającą na naruszeniu art. 424 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.k. w związku z
niewyjaśnieniem podstawy prawnej zaskarżonego wyroku przez brak odniesienia
się w części uzasadnienia wyroku poświęconej materialnoprawnym podstawom
przypisania oskarżonemu M. M. czynu zabronionego z art. 228 § 5 k.k. do
kluczowych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy zagadnień związanych z
wykładnią przepisów prawa materialnego, sprowadzających się do:
1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do
zagadnień związanych ze stosowaniem przepisów prawa intertemporalnego,
polegającego na niewyjaśnieniu na jakim stanie prawnym Sąd a quo oparł
swoje rozstrzygnięcie, a konkretnie wskazania, czy podstawą rozstrzygnięcia
Sądu a quo był stan prawny obowiązujący w czasie popełnienia czynu
zabronionego, stan prawny obowiązujący w czasie orzekania o czynie, czy też
któryś ze stanów prawnych obowiązujących w okresie między czasem
popełnienia czynu zabronionego a czasem orzekania o tym czynie, co ma
zasadnicze znaczenie dla możliwości skontrolowania zasadności zapadłego
orzeczenia w perspektywie zmiany normatywnej związanej z:
a) wprowadzeniem od dnia 1 lipca 2003 r. ustawą z dnia 13 czerwca
2003 r. o zmianie ustawy - kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
111, poz. 1061) do porządku prawnego art. 115 § 19 k.k. zawierającego definicję
legalną znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną” i wiążącej się z tym zmiany
rozumienia zakresu tego pojęcia w orzecznictwie sądowym,
b) wprowadzeniem od dnia 21 kwietnia 2007 r. w art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw.
z pkt 4 ustawy z dnia 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finansowych
pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o
9
przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorstw (Dz. U. 2006, Nr 191, poz.
1411) do porządku prawnego definicji „środków publicznych” i „przedsiębiorcy
publicznego”,
c) obowiązującą od 6 czerwca 2010 r. zmianą zawartej w art. 115 § 5
k.k. definicji legalnej znamienia „mienie znacznej wartości” dokonaną na mocy art. 1
pkt 22 lit. a) ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny,
ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy,
ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009, Nr
206, poz. 1589),
2) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zagadnień
związanych z wykładnią i subsumcją w realiach przedmiotowej sprawy
wszystkich znamion przedmiotowych i podmiotowych koniecznych do
przypisania odpowiedzialności karnej z art. 228 § 5 k.k., co przejawiało się
przez ograniczenie przez Sąd I instancji dokonanej analizy prawnej w
uzasadnieniu podstawy prawnej skazania wyłącznie do kwestii związanych z
wyjaśnieniem, czy oskarżony M. M. może być uznany za osobę pełniącą
funkcję publiczną, a zarazem łączyło się z całkowitym pominięciem
wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dlaczego Sąd przyjął
realizację pozostałych znamion art. 228 § 5 k.k., w szczególności przez brak
wyjaśnienia z jakich powodów Sąd a quo przyjął, iż uznany za osobę pełniącą
funkcję publiczną oskarżony w realiach przedmiotowej sprawy miał żądać, a
następnie przyjąć korzyść majątkową znacznej wartości w związku z
pełnieniem funkcji publicznej, w sytuacji gdy wpływ na podejmowanie decyzji
w sprawie sprzedaży A. sp. z o.o. akcji C. S.A. nie łączył się z jego strony w
żaden sposób z podejmowaniem decyzji w zakresie dysponowania środkami
publicznymi, gdyż Skarb Państwa nie dysponował w tej spółce żadnymi
uprawnieniami właścicielskimi (nie był w tej spółce akcjonariuszem), zaś
spółka C. S.A. nie była elementem Powszechnej Prywatyzacji;
3) braku przytoczenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku okoliczności, które
Sąd a quo miał na względzie przy wymiarze oskarżonemu kary, a w
szczególności brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku:
10
a) jakimi przesłankami kierował się Sąd wymierzając oskarżonemu karę
w wysokości 3 lat pozbawienia wolności oraz kumulatywnie z nią karę grzywny w
wysokości 300 stawek dziennych w wysokości 500 zł każda,
b) dlaczego Sąd nie zdecydował się na wymierzenie oskarżonemu kary
w granicach umożliwiających zastosowanie instytucji warunkowego zawieszenia
wykonania kary,
c) jakimi przesłankami kierował się Sąd orzekając środek karny zakazu
zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na okres 5 lat.
Skarżący podnosząc te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i
uniewinnienie M. M. od dokonania zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie
tego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego
rozpoznania.
Z kolei Prokurator Apelacyjny zaskarżył w/w wyrok Sądu Okręgowego w K. w
części dotyczącej orzeczenia kary pozbawienia wolności na niekorzyść M. M.
Zarzucił w apelacji rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności
orzeczonej za czyn wyczerpujący dyspozycję art. 228 § 5 k.k. w wymiarze 3 lat jako
rażąco łagodnej i wynikającej z nienależytego uwzględnienie stopnia społecznej
szkodliwości zarzucanego czynu, motywacji i sposobu działania oskarżonego oraz
celów zapobiegawczych i wychowawczych jakie kara ma osiągnąć wobec
oskarżonego, a także potrzeb kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.
Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej kary pozbawienia
wolności i wymierzenie M. M. kary 5 lat pozbawienia wolności.
Po rozpoznaniu tych apelacji Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 6 lipca 2012
r., utrzymał zaskarżony wyrok w mocy w części dotyczącej M. M.
Od w/w wyroku Sądu Apelacyjnego kasację złożył adwokat P. K. – obrońca
skazanego M. M. W kasacji zarzucił:
I. rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 457 § 3
k.p.k., które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, polegające na
niewyjaśnieniu lub niedostatecznym, jedynie zdawkowym, niepopartym pogłębioną
analizą prawną wyjaśnieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jego podstawy
prawnej w odniesieniu do czynu przypisanego oskarżonemu M.M., co było
wynikiem ograniczenia przez Sąd Apelacyjny rozważań dotyczących
11
przedstawionych w skardze apelacyjnej zarzutów do odwołania się i podzielenia
argumentacji jurydycznej wyrażonej w uzasadnieniu zaskarżonego apelacją wyroku
Sądu Okręgowego, a przez to do niepopartego wymaganą w świetle przepisów
prawa procesowego analizą zaakceptowania przedstawionej w nim błędnej
wykładni przepisów prawa materialnego i zaakceptowaniu błędów proceduralnych
związanych z wadliwym sporządzeniem wyroku Sądu I instancji, bez
przedstawienia przez Sąd Apelacyjny argumentów przemawiających za
niezasadnością podniesionych w skardze apelacyjnej zarzutów, w szczególności
braku odniesienia się do podnoszonych w skardze apelacyjnej zarzutów
dotyczących zagadnień prawnych - w przekonaniu skarżącego - błędnie
wyłożonych lub niebędących w ogóle przedmiotem analizy w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego, a wymagających pogłębionej wykładni przepisów prawa
relewantnych dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności karnej oskarżonego M. M.,
które zostały podniesione przez skarżącego w punktach I - V petitum apelacji,
czego konsekwencją a zarazem wyrazem było sporządzenie uzasadnienia wyroku
Sądu Odwoławczego w sposób niepozwalający, ani skarżącemu, ani
rozpoznającemu kasację Sądowi Najwyższemu, na zweryfikowanie czym kierował
się Sąd Apelacyjny wydając wyrok oraz dlaczego zarzuty i wnioski apelacji uznał za
niezasadne,
podczas gdy
w świetle sformułowanego na tle wykładni art. 457 § 3 k.p.k. minimalnego
standardu uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego Sąd Apelacyjny był
zobligowany do przekonującego i skrupulatnego ustosunkowania się w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do argumentacji prawnej podniesionej w
skardze apelacyjnej, a w szczególności - w realiach przedmiotowej sprawy -
adekwatnego do treści obowiązującego w tym względzie porządku prawnego
wyjaśnienia dlaczego Sąd II instancji nie uznał, że orzeczenie Sądu I instancji, nie
jest obarczone wskazywanymi przez skarżącego błędami w zakresie wykładni
prawa materialnego oraz błędami procesowymi, które skutkować powinny
uznaniem wyroku Sądu Okręgowego za rozstrzygnięcie merytorycznie wadliwe, a w
konsekwencji wymagające uchylenia i przekazania sprawy w tym zakresie do
ponownego rozpoznania;
12
II. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny
wpływ na treść orzeczenia, polegające na błędnej wykładni znamienia
przedmiotowego określającego podmiot czynu zabronionego z art. 228 § 5 k.k., to
jest znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną", poprzez przyjęcie poglądu
prawnego, nieznajdującego uzasadnienia w świetle prawidłowej wykładni definicji
legalnej z art. 115 § 19 k.k., uznającego że w zakresie - stanowiącego immanentną
część wskazanej definicji ustawowej - zwrotu „osoba zatrudniona w jednostce
organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi" mieszczą się osoby
zarządzające mieniem w ramach prowadzonej działalności gospodarczej przez
jednostkę wyposażoną na etapie jej tworzenia w składniki majątkowe przekazane
przez podmioty publiczne, w tym w szczególności Skarb Państwa lub jednostki
samorządu terytorialnego, lub jednostki, w których podmioty publiczne są
kapitałowo zaangażowane w dany podmiot gospodarczy, niezależnie od tego, czy
przekazane składniki majątkowe są, czy też nie są przeznaczone na realizację
celów publicznych, oraz niezależnie od tego, czy w zakresie uprawnień i
obowiązków osób zatrudnionych w jednostkach organizacyjnych dysponujących
środkami publicznymi pozostaje podejmowanie decyzji co do wydatkowania lub
rozporządzania tymi składnikami majątkowymi w celu publicznym;
podczas gdy
prawidłowa wykładnia art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. powinna
prowadzić do przyjęcia poglądu prawnego, że ustawowa definicja znamienia „osoba
pełniąca funkcję publiczną” w tej części, w której pozwala uznać za pełniące funkcje
publiczne „osoby zatrudnione w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami
publicznymi” wymaga ustalenia, po pierwsze, że przekazane przez podmioty
publiczne, w tym w szczególności Skarb Państwa lub jednostki samorządu
terytorialnego, składniki majątkowe są wydatkowane w celu publicznym, co
oznacza, że nie jest wystarczające ustalenie w tym zakresie, że środki te pochodzą
ze składników majątkowych przekazanych przez podmioty publiczne lub tylko
ustalenie, że podmioty publiczne są kapitałowo zaangażowane w dany podmiot
gospodarczy, a po drugie, że w zakresie uprawnień i obowiązków osoby
zatrudnionej w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi
pozostaje podejmowanie decyzji co do wydatkowania lub rozporządzania
13
publicznymi składnikami majątkowymi w celu publicznym, a nie jedynie
podejmowanie decyzji odnoszących się do sfery gospodarowania majątkiem
publicznym w celu jego pomnażania lub zachowania jego substancji;
III. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny
wpływ na treść orzeczenia, polegające na błędnej wykładni znamienia
przedmiotowego typu czynu zabronionego z art. 228 § 5 k.k., to jest znamienia
„osoba pełniąca funkcję publiczną” w perspektywie intertemporalnej poprzez
niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k. i związane z tym:
1) bezzasadne przyjęcie, że stanowisko wyrażone przez SN w
postanowieniu z dnia 30 września 2010 r. (I KZP 16/10) wedle którego „zakres
definicji „ osoby pełniącej funkcję publiczną " wypracowany w orzecznictwie na
gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 r. oraz wynikający z
obowiązującej po tej dacie definicji ustawowej pokrywają się" przesądza o
tożsamości zakresu kryminalizacji na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca
2003 r. oraz stanu prawnego ukształtowanego po tej dacie w wyniku wprowadzenia
do systemu prawa legalnej definicji pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną"
zawartej w art. 115 § 19 k.k., czego konsekwencją było przyjęcie, że osoba
spełniając przesłanki określne w art. 115 § 19 k.k. automatycznie może zostać
uznana za pełniącą funkcję publiczną na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1
lipca 2003 r.
podczas gdy,
„wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1
lipca 2003 r.” sposób interpretacji ustawowego sformułowania „w związku z
pełnieniem funkcji publicznej” użytego w treści art. 228 § 5 k.k. w odniesieniu do
konkretnych stanów faktycznych stanowiących podstawę wypowiedzi
interpretacyjnych Sądu Najwyższego oraz Sądów Apelacyjnych nie może być
uznany za generalno-abstrakcyjne ujęcie cech i przesłanek zaliczenia danej osoby
do kręgu podmiotów „pełniących funkcje publiczne” a tym samym nie może
stanowić podstawy twierdzenia, że ,,zakres definicji „osoby pełniącej funkcję
publiczną wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1
lipca 2003 r. oraz wynikający z obowiązującej po tej dacie definicji ustawowej
pokrywają się", z uwagi na fakt, iż w systemie prawa stanowionego stanowisko
14
prezentowane w jednostkowych sprawach rozstrzyganych przez Sąd Najwyższy lub
sądy powszechne nie może zostać uznane za wyraz zgeneralizowanych
przesłanek konstruujących tworzoną w orzecznictwie definicję pojęcia ustawowego
stanowiącego element znamion typu czynu zabronionego, lecz jedynie za wyraz
oceny prawnej dotyczącej uznania konkretnego podmiotu w kontekście konkretnych
okoliczności faktycznych za zdatny podmiot odpowiedzialności karnej przestępstwa
indywidualnego, czego konsekwencją jest konieczność precyzyjnego ustalenia w
każdym przypadku okoliczności uzasadniających przyjęcie, że w konkretnym
układzie okoliczności faktycznych dana osoba może zostać uznana za „pełniącą
funkcję publiczną” przy ewentualnym uwzględnieniu sposobu rekonstruowania
przesłanek uzasadniających takie twierdzenie przyjmowanych wcześniej w
orzecznictwie i jednoczesnym wykazaniu identyczności układu okoliczności
faktycznych uzasadniających taką kwalifikację, czego z powodów zupełnie
oczywistych nie może zastępować pozbawione dostatecznej podstawy
konstytucyjnej i ustawowej twierdzenie, o istnieniu elementów składających się na
definicje „osoby pełniącej funkcję publiczną” dekodowaną z orzecznictwa Sądu
Najwyższego i sądów powszechnych, oznaczałoby to bowiem, że orzeczenia
konkretyzujące kryteria „osoby pełniącej funkcję publiczną” miały charakter
prawotwórczy, tworzący ogólne, podlegające wykładni przesłanki zaliczenia
konkretnych podmiotów do kręgu spełniających kryteria ustawowe w sytuacji braku
ustawowego ich określenia w formie definicji ukształtowanej przez prawodawcę,
2) bezzasadne uznanie, że w czasie popełnienia przypisanego oskarżonemu
M. M. czynu zabronionego, to jest w okresie od czerwca do końca sierpnia 1999 r.,
dopuścił się on sprawstwa przestępstwa indywidualnego z art. 228 § 5 k.k. w zw. z
art. 115 § 19 k.k., to jest mógł zostać uznany za osobę należącą do kategorii „osób
pełniących funkcję publiczną” w oparciu o obowiązującą od dnia 1 lipca 2003 r.
normatywną definicję wskazanego znamienia, określającego podmiot czynu
zabronionego korupcji biernej, w tej części, w której pozwala ona uznać za pełniące
funkcje publiczne „osoby zatrudnione w jednostce organizacyjnej dysponującej
środkami publicznymi” a więc w oparciu o model wykładni znamienia „osoba
pełniącą funkcję publiczną”, zakładający, że w czasie pełnienia przypisanego
oskarżonemu czynu zabronionego za „osobę pełniącą funkcję publiczną" można
15
było uznać osoby spełniające wyłącznie kryterium zarządzania mieniem w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej przez jednostkę wyposażoną na etapie jej
tworzenia w składniki majątkowe przekazane przez podmioty publiczne, w tym w
szczególności Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, lub jednostki,
w których podmioty publiczne są kapitałowo zaangażowane w dany podmiot
gospodarczy,
podczas gdy
prawidłowa wykładnia przepisu prawa materialnego art. 228 § 5 k.k. w
świetle zasad prawa karnego intertemporalnego wyrażonych w art. 4 § 1 k.k. i art. 1
§ 1 k.k. powinna prowadzić do uznania, że w czasie popełnienia przypisanego
sprawcy czynu zabronionego, to jest w okresie od czerwca do końca sierpnia 1999
r., powszechnie przyjmowany w doktrynie i orzecznictwie sądowym model wykładni
znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną” zakładał, iż za sprawcę przestępstwa
z art. 228 § 5 k.k. uznana mogła zostać tylko osoba spełniająca warunek,
polegający na przyjęciu korzyści majątkowej lub osobistej w związku z
podejmowaniem zachowań mieszczących się w zakresie kompetencji o charakterze
władczym związanych z pełnioną przez nią funkcją, względnie za sprawcę
przestępstwa z art. 228 § 5 k.k. uznana mogła zostać tylko osoba spełniająca dwa
kumulatywnie określone warunki, polegające na przyjęciu korzyści majątkowej lub
osobistej w związku z wykonywaniem zachowań w ramach przysługujących jej
kompetencji o charakterze władczym związanych z pełnioną przez nią funkcją, a
jednocześnie osoba zarządzająca mieniem w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej przez jednostkę wyposażoną na etapie jej tworzenia w składniki
majątkowe przekazane przez podmioty publiczne, w tym w szczególności Skarb
Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, lub jednostkę, w której podmioty
publiczne są kapitałowo zaangażowane w dany podmiot gospodarczy; natomiast w
czasie popełnienia przypisanego oskarżonemu czynu zabronionego, wykluczone
było przyjęcie modelu wykładni znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną”,
opierającego się na założeniu, że jedynym kryterium interpretacyjnym
wyznaczającym istotę tego znamienia jest zarządzanie mieniem w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej przez jednostkę wyposażoną na etapie jej
tworzenia w składniki majątkowe przekazane przez podmioty publiczne, w tym w
16
szczególności Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, lub
jednostkę, w której podmioty publiczne są tylko kapitałowo zaangażowane w dany
podmiot gospodarczy, gdyż taki model interpretacyjny pojawił się dopiero po
wejściu w życie definicji legalnej z art. 115 § 19 k.k., to jest prawie cztery lata
później niż miał miejsce czyn zabroniony przypisany oskarżonemu,
3) bezzasadne uznanie, że w czasie popełnienia przypisanego oskarżonemu
M.M. czynu zabronionego, to jest w okresie od czerwca do końca sierpnia 1999 r.,
dopuścił się on sprawstwa przestępstwa indywidualnego z art. 228 § 5 k.k. w zw. z
art. 115 § 19 k.k., to jest mógł zostać uznany za osobę należącą do kategorii „osób
pełniących funkcję publiczną” w oparciu o obowiązującą od dnia 1 lipca 2003 r.
normatywną definicję wskazanego znamienia, w tej części, w której pozwala uznać
za pełniące funkcje publiczne „osoby zatrudnione w jednostce organizacyjnej
dysponującej środkami publicznymi”, w szczególności w zakresie w jakim dla
odtworzenia zakresu znaczeniowego zwrotu „dysponowanie środkami publicznymi”
wykorzystano art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z pkt 4 ustawy z dnia 22 września 2006 r. o
przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a
przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych
przedsiębiorstw (Dz. U. 2006, Nr 191, poz. 1411), w świetle których to przepisów
przez środki publiczne można uznać również środki znajdujące się w dyspozycji
przedsiębiorcy publicznego, a więc każdego podmiotu prowadzącego działalność
gospodarczą, bez względu na sposób działania oraz formę organizacyjno-prawną,
na którego działalność organ publiczny wywiera decydujący wpływ, niezależnie od
wpływu wywieranego na niego przez inne podmioty,
podczas gdy
w świetle fundamentalnej w prawie karnym zasady gwarancyjnej,
zakazującej retroaktywnego stosowania przepisów prawa, których skutkiem byłoby
rozszerzenie zakresu odpowiedzialności karnej, uznać należało za zabieg
niedopuszczalny zdefiniowanie pojęcia „dysponowanie środkami publicznym” w
oparciu o art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z pkt 4 ustawy z dnia 22 września 2006 r. o
przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a
przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych
przedsiębiorstw (Dz. U. 2006, Nr 191, poz. 1411), albowiem prowadziło to do
17
rozszerzenia definicji legalnej „osoby pełniącej funkcję publiczną” w aspekcie w
jakim chodzi o „osoby zatrudnione w jednostce organizacyjnej dysponującej
środkami publicznymi” w oparciu o przepisy prawa nieobowiązujące w chwili
popełnienia czynu zabronionego,
4) bezzasadne przyjęcie, że osoba niezatrudniona bezpośrednio w jednostce
wyposażonej w składniki majątkowe przez Skarb Państwa pełni funkcję publiczną w
sytuacji, gdy jednostka, w której jest zatrudniona wykonuje instytucjonalnie
czynności związane z zarządzaniem podmiotem wyposażonym w środki majątkowe
przekazane przez Skarb Państwa, co opiera się na treści art. 115 § 19 k.k.
wskazującej, że „osobą pełniącą funkcję publiczną” jest „osoba zatrudniona w
jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi” z czego wynika, że
jednostką dysponującą środkami publicznymi jest zarówno jednostka, która sama
została wyposażona w środki przez Skarb Państwa, jak i jednostka niewyposażona
w takie środki, jednak wykonująca na podstawie umowy czynności związane z
zarządzaniem jednostką wyposażoną w te środki,
podczas gdy
z wypracowanego w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed
nowelizacji, która weszła w życie w dniu 1 lipca 2003 r. stanowiska wykładniczego
wynika, że za „osobę pełniącą funkcję publiczną” uznawano jedynie osoby
bezpośrednio związane węzłem prawnym z jednostką wyposażoną w składniki
majątkowe przez Skarb Państwa, co określano w orzecznictwie w niektórych
judykatach syntetycznym zwrotem „jednostka dysponująca środkami publicznymi”,
zaś możliwość zaliczenia danej osoby do kręgu zdatnych podmiotów sprawczych w
sytuacji zatrudnienia w jednostce bezpośrednio niewyposażonej w składniki
majątkowe przez Skarb Państwa pojawiła się dopiero z chwilą wejścia w życie
ustawowej definicji pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną” zawartej w art. 115 §
19 k.k., w którym posłużono się na gruncie ustawy zwrotem „jednostka dysponująca
środkami publicznymi”, umożliwiając tym samym wykładnię terminu „dysponuje”,
nieznanego na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, i otwierającym
drogę do zaliczenia do kręgu zdatnych podmiotów sprawczych także osób
niezwiązanych bezpośrednio z jednostką wyposażoną w składniki majątkowe przez
Skarb Państwa, lecz zatrudnioną w jednostce zarządzającej takim podmiotem,
18
które na gruncie stanu prawnego sprzed nowelizacji z dnia 1 lipca 2003 r.
pozostawały poza kręgiem zdatnych podmiotów sprawczych przestępstwa
sprzedajności,
5) bezzasadne przyjęcie, że za „osobę pełniącą funkcję publiczną” na
gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 r. można uznać osobę
pozbawioną, wynikających z odpowiednich źródeł prawa kompetencji do
zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą jednostki
wyposażonej w składniki majątkowe przez Skarb Państwa, a tym samym
pozbawioną kompetencji do administrowania, zarządzania, rozporządzania lub
prowadzenia spraw majątkowych lub działalności gospodarczej tego podmiotu w
zakresie charakteryzującym się odpowiednim kwantum samodzielności
kompetencyjnej,
podczas gdy
na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 r. w świetle stanowiska
prezentowanego w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych za
„osobę pełniąca funkcję publiczną” można było uznać wyłącznie osobę posiadającą
samodzielne, wynikające z określonego źródła prawnego kompetencje do
zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą podmiotu
wyposażonego w składniki majątkowe przez Skarb Państwa, z uwagi na fakt, iż
przyjmowano, że pełnienie funkcji publicznej związane było z „zarządzaniem
państwowym podmiotem gospodarczym, służąc celowi publicznemu poprzez
optymalne zarządzanie działalnością gospodarczą opartą na mieniu państwowym”,
zaś we wszystkich przypadkach uznania danej osoby za zdatny podmiot
odpowiedzialności karnej przestępstwa z art. 228 k.k. zarówno Sąd Najwyższy jak i
sądy powszechne wskazywały jako konstytutywną przesłankę, umożliwiającą
zaliczenie takiej osoby do kręgu podmiotów kompetencje do „zajmowania się
sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą” podmiotu działającego w
oparciu o mienie publiczne, w żadnym zaś judykacie nie wskazano, że za zdatny
podmiot przestępstwa sprzedajności może zostać uznana osoba związana z taką
jednostką węzłem pełnomocnictwa, pozbawiona z uwagi na charakter umocowania
odpowiedniej dozy samodzielności decyzyjnej, zaś możliwość zaliczenia takich
osób do kręgu zdatnych podmiotów sprawczych tego przestępstwa związana jest z
19
treścią definicji ustawowej wprowadzonej do systemu prawa w dniu 1 lipca 2003 r.,
w którym jako konstytutywną przesłankę wskazano kryterium zatrudnienia,
niewykorzystywane na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 r. ani w
orzecznictwie sądowym ani w doktrynie prawa karnego, w stosunku do którego
ustawodawca wprowadził autonomiczne kryterium wyłączające oparte na
„wyłącznie usługowym charakterze czynności wykonywanych przez osobę
zatrudnioną”;
IV. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny
wpływ na treść orzeczenia, polegające na niezastosowaniu w realiach
przedmiotowej sprawy okoliczności wyłączającej winę, wynikającej z faktu
pozostawania oskarżonego M. M. w błędzie co do prawa z art. 30 k.k., w związku z
faktem, iż nawet gdyby zaakceptować model wykładni znamienia „osoba pełniąca
funkcję publiczną”, przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy, a
zaakceptowany w całej rozciągłości w zaskarżonym orzeczeniu przez Sąd
Apelacyjny (który to model wykładni jest przez skarżącego co do zasady
kwestionowany - zob. punkt II i III petitum kasacji), to należałoby przyjąć, że
oskarżony M. M. podejmując zachowanie sprawcze opisane w art. 228 § 5 k.k.
działał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że nie jest podmiotem zdolnym
do przypisania mu odpowiedzialności karnej za przestępstwo łapownictwa biernego
ze względu na fakt, iż w czasie popełnienia czynu zabronionego, to jest w okresie
między czerwcem a sierpniem 1999 r., powszechnie aprobowany w doktrynie i
orzecznictwie sądowym był model wykładni znamienia „osoba pełniąca funkcję
publiczną” uznający za bezwzględną przesłankę przypisania odpowiedzialności
karnej za przestępstwo indywidualne z art. 228 § 5 k.k. stwierdzenie, że za sprawcę
tego przestępstwa uznana być może wyłącznie osoba posiadająca kompetencje
władcze w sferze publicznoprawnej, a takiej cechy nie posiadał oskarżony, jako
osoba pełniąca funkcję Wiceprezesa Zarządu „T.” Sp. z o.o. - firmy zarządzającej
[…] Narodowym Funduszem Inwestycyjnym, a jednocześnie osoba działająca w
imieniu Banku [...],
V. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny
wpływ na treść orzeczenia, polegające na błędnej wykładni art. 228 § 5 k.k. w
zakresie znamienia modalnego „w związku z pełnieniem funkcji publicznej”, a w
20
konsekwencji uznaniu w procesie subsumcji do realiów przedmiotowej sprawy, iż
doszło do realizacji znamion przedmiotowych tego typu, poprzez bezpodstawne
przyjęcie, iż istnieje związek pomiędzy wykonywaniem przez M. M. funkcji
Wiceprezesa Zarządu „T. Sp. z o.o. - firmy zarządzającej […] Narodowym
Funduszem Inwestycyjnym, i jednocześnie pełnomocnika Banku […], to jest
podmiotów gospodarczych wyposażonych na etapie ich tworzenia w składniki
majątkowe przekazane przez Skarb Państwa, a zakresem jego kompetencji, jako
osoby pełniącej te funkcje publiczne, poprzez nieznajdujące podstawy faktycznej
uznanie, że żądanie, a następnie przyjęcie korzyści majątkowej w zamian za
wywarcie wpływu na zbycie „A.” sp. z o.o. akcji C. S.A. było zachowaniem
mieszczącym się w zakresie jego kompetencji o charakterze publicznym, jakie
wiązały się z - jak to przyjęły Sądy orzekające w sprawie - pełnionymi funkcjami
publicznymi,
podczas gdy
prawidłowa wykładnia znamienia modalnego „w związku z pełnieniem funkcji
publicznej” powinna prowadzić w realiach przedmiotowej sprawy do uznania, że
nawet, jeśli przyjąć, że oskarżony M. M. może zostać uznany za „osobę pełniącą
funkcję publiczną” (co jest przez skarżącego co do zasady kwestionowane - zob.
punkt II i III petitum kasacji), w oparciu o twierdzenie, iż pełnił on funkcję
Wiceprezesa Zarządu „T.” Sp. z o.o. - firmy zarządzającej […] Narodowym
Funduszem Inwestycyjnym, i pełnomocnika Banku […], co - przy przyjęciu poglądu
prawnego przedstawionego w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego i
zaakceptowanego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego -
dawałoby podstawy do uznawania go za osobę zatrudnioną w jednostce
organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi w rozumieniu art. 115 § 19 k.k.,
wykluczone jest przyjęcie, że zachowanie sprawcze nastąpiło w związku z
pełnieniem przez niego tych funkcji, albowiem żądanie, a następnie przyjęcie
korzyści majątkowej nastąpiło w zamian za wywarcie wpływu na proces decyzyjny
związany z wyborem oferty „A.” sp. z o.o. na zakup akcji C. S.A., a więc
zachowanie sprawcze nastąpiło w zamian za działanie, polegające na umożliwieniu
„A.” sp. z o.o. zakupu akcji spółki prawa handlowego, nabytej przez […] Narodowy
Fundusz Inwestycyjny poza Program Powszechnej Prywatyzacji, co do której Skarb
21
Państwa nie posiadał żadnych uprawnień właścicielskich (nie był jej
akcjonariuszem), co powinno prowadzić do uznania, że żądanie, a następnie
przyjęcie korzyści majątkowej nastąpiło w zamian za zachowanie niezwiązane z
podejmowaniem decyzji, polegających na dysponowaniu środkami publicznymi, a
więc za zachowanie nie związane z zakresem kompetencji, jakie zostały
powierzone M. M. jako osobie pełniącej funkcję publiczną.
W konkluzji kasacji skarżący wniósł o uznanie skazania za oczywiście
niesłuszne i uniewinnienie skazanego M. M., względnie o uchylenie
zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi drugiej instancji do
ponownego rozpoznania.
Prokurator Apelacyjny w pisemnej odpowiedzi na kasację wniósł o oddalenie
kasacji obrońcy skazanego jako oczywiście bezzasadnej. Takie też stanowisko
zajął Prokurator Prokuratury Generalnej obecny na rozprawie kasacyjnej.
Sąd Najwyższy zważył co następuje.
Wbrew odmiennemu poglądowi oskarżyciela publicznego wyrażonemu
zarówno w pisemnej odpowiedzi na kasację jak i w trakcie rozprawy kasacyjnej,
należy podzielić zarzut z kasacji obrońcy skazanego M. M., iż w sprawie doszło do
naruszenia przez Sąd Apelacyjny przepisów art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3
k.p.k., cyt. „w zakresie minimalnego standardu wymaganego od uzasadnienia sądu
odwoławczego … w perspektywie zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy M,
M.” (cytat ze str. 18 kasacji obrońcy skazanego).
Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Sądu Najwyższego że tak jak
uzasadnienie wyroku sądu pierwszej instancji jest w zasadzie jedynym sposobem
na ustalenie i skontrolowanie, na podstawie jakich faktów, dowodów i okoliczności
oraz w drodze jakiego rozumowania sąd orzekający wyprowadził wnioski
skutkujące konkretnym rozstrzygnięciem, a także czy orzeczenie to poprzedzone
zostało wnikliwą i wyczerpującą analizą mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
okoliczności oraz czy sposób rozumowania sądu uwzględniał reguły logiki i
doświadczenia życiowego, czy nie ma w nim luk i uproszczeń, to z kolei
uzasadnienie wyroku sądu drugiej instancji jest jedynym sposobem sprawdzenia,
czy sąd odwoławczy rozważył wszystkie zarzuty podniesione w środku
22
odwoławczym oraz, czy uczynił to dostatecznie wnikliwie i wyczerpująco, innymi
słowy czy wypełnił wymóg o jakim mowa w art. 433 § 2 k.p.k.
Zarówno treść art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., jak i jednolita,
ugruntowana ich wykładnia prezentowana od wielu lat w orzecznictwie Sądu
Najwyższego (por. np. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lipca 1973 r., V KRN
173/73, OSNKW 1974, z. 1, poz. 19, z dnia 22 września 2003 r., IV KK 269/03, z
dnia 6 czerwca 2006 r., V KK 413/05, OSNKW 2006, z. 7-8, poz. 76, z dnia 12
października 2006 r., IV KK 247/06, R-OSNKW 2006, poz. 1961, z dnia 28
listopada 2007 r., II KK 172/07, R- OSKNW 2007, poz. 2687 z dnia 27 sierpnia
2008 r., IV KK 64/08, R-OSNKW 2008, poz. 1703) dowodzą, ze obowiązkiem Sądu
odwoławczego jest rzetelne rozpoznanie wszystkich zarzutów sformułowanych
mniej lub bardziej poprawnie w rozpoznawanej apelacji, a następnie wykazanie w
uzasadnieniu wyroku podstaw wyrażonego w nim stanowiska oraz zasadności lub
niezasadności zarzutów i wniosków apelacji.
Podkreśla się przy tym, że prawidłowe wypełnienie swoich zadań przez sąd
odwoławczy ma zasadnicze znaczenie nie tylko z punktu widzenia realizacji
uprawnień strony wnoszącej zwyczajny środek odwoławczy, która z motywów sądu
ad quem powinna dowiedzieć się, dlaczego jej zarzuty, argumenty i wnioski nie
zostały uwzględnione, ale także w aspekcie kontroli kasacyjnej, która w wypadku
niedokładnego sporządzenia uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego najczęściej,
nie jest w zasadzie możliwa (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5
sierpnia 2008 r., III KK 68/08, R-OSNKW 2008, poz. 1582). Ponadto należy
pamiętać, że skoro sąd odwoławczy obowiązany jest rozważyć wszystkie zarzuty
apelacji (przy czym powinien szczegółowo, poprawnie pod względem logicznym,
bez sprzeczności, niekonsekwencji przedstawić swój tok rozumowania), to obraza
przepisów art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. ma miejsce nie tylko wtedy,
gdy sąd pomija zupełnie w swych rozważaniach zarzuty zawarte w środku
odwoławczym, ale także i wtedy, gdy analizuje je w sposób odbiegający od
wymogu rzetelnej ich oceny (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 października
2007 r., II KK 212/07, R-OSNKW 2007, poz. 2251).
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się bowiem, iż niedostatki
uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego świadczyć mogą, że także sama kontrola
23
instancyjna przebiegała w sposób nieprawidłowy, nie obejmując swym zakresem
wszystkich zgłoszonych zarzutów. Wywodzi się bowiem, że skoro uchybienie
polega na tym, iż sąd odwoławczy nie określa swojego stosunku do zasadności
zarzutu stawianego przez stronę skarżącą wyrokowi sądu pierwszej instancji, to
daje zarazem asumpt do wysunięcia kolejnego zarzutu, że postępowanie
odwoławcze nie przebiegało w sposób wypełniający zakres zaskarżenia wyroku.
Jeśli z uzasadnienia sądu odwoławczego dokumentującego wyniki narady nad
wyrokiem nie wynika, że określony zarzut apelacji był przedmiotem rozważań sądu
, to nie można wykluczyć, iż pozostał on poza zakresem rozpoznania. Przy takiej
natomiast ewentualności, mającej podstawy w zawartości uzasadnienia
zaskarżonego wyroku, twierdzenie autora kasacji o możliwym wpływie uchybień
obciążających wyrok sądu odwoławczego na treść rozstrzygnięcia, uznać należy za
należycie wykazane (por. np. wyroki Sadu Najwyższego: z dnia 5 czerwca 2000 r.,
IV KKN 238/99, Lex Nr 51115, z dnia 28 listopada 2001 r., V KKN 565/99, Lex Nr
51620, z dnia 11 lutego 2002 r., IV KKN 246/98, Lex Nr 53040).
Przyznać trzeba, że obszerność apelacji obrońcy skazanego (liczy 84
strony), a także zawarta w niej wielość wątków argumentacyjnych, nieraz
nakładających się na siebie, nie ułatwiła Sądowi Apelacyjnemu zadania które
sprowadzało się do przeprowadzenia rzetelnej kontroli odwoławczej wyroku Sądu
Okręgowego z dnia 11 lipca 2011 r. W argumentacji apelacji wskazano na szereg
szczegółowych kwestii prawnych, w tym odmienną, od zaprezentowanej przez Sąd
Okręgowy, ocenę prawną zachowania M. M. Analizując uzasadnienie
zaskarżonego kasacją wyroku Sądu Apelacyjnego nie można zasadnie wywodzić,
iż ten Sąd przedstawił w nim swoje rozumowanie w sposób pozwalający stwierdzić,
że poddał kontroli odwoławczej wyrok Sądu Okręgowego z dnia 11 lipca 2011 r.,
jak trafnie zauważa skarżący, cyt. „ w perspektywie zarzutów podniesionych w
apelacji”. Nie można, mówiąc innymi słowami, w realiach niniejszej sprawy
stwierdzić, iż Sąd Apelacyjny dokonał analizy wyroku zaskarżonego apelacją
obrońcy przez pryzmat wszystkich podniesionych w niej zarzutów, gdyż w
uzasadnieniu zaskarżonego kasacją wyroku brakuje zajęcia uargumentowanego
stanowiska co do niektórych problemów prawnych wyartykułowanych w apelacji
obrońcy M. M.
24
Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu swojego wyroku podkreślił, że, „Szczególnie
dużo miejsca w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy poświęcił
zagadnieniu stanowiącemu osnowę pierwszego z zarzutów apelacyjnych, a
mianowicie, czy ocenę posiadania przez oskarżonego M. M. przymiotu „osoby
pełniącej funkcję publiczną” należy dokonywać tylko w oparciu o przyjęty
dotychczas dorobek orzeczniczy i przyjętą w tym zakresie linię orzeczniczą SN
odnoszącą się do pojęcia pełnienia funkcji publicznej i ukształtowaną na gruncie
rozwiązań kodeksowych począwszy od Kodeksu karnego z 1969r. do czasu
wprowadzenia § 19 art. 115 k.k., czy też można i należy posłużyć się wprost treścią
wyżej wskazanego artykułu (k. 87- 92). W tym zakresie Sąd Okręgowy
przeprowadził przekonującą i szczegółową (jak na potrzeby sporządzanego
uzasadnienia wyroku) analizę stanu prawnego badanego zagadnienia,
obowiązującego do 1 lipca 2003 roku. Analiza ta doprowadziła Sąd do wniosku, że
przy braku definicji ustawowej zakres pojęcia „pełnienie funkcji publicznej” był
szeroki i obejmował osoby uznawane za funkcjonariuszy publicznych oraz i te
osoby, co do których publiczny charakter ich funkcji wynikał w konkretnym stanie
faktycznym z umocowania normatywnego, a po drugie zaś z działania w oparciu o
środki publiczne, przy czym kryteria te nie musiały występować łącznie i nie wiązał
się z dysponowaniem instrumentami władztwa publicznego. Stanowisko to zostało
przez Sąd Okręgowy wyprowadzone również przy uwzględnieniu dwóch istotnych
orzeczeń Sądu Najwyższego - tj. wyroku z dnia 18 kwietnia 2007 r. - sygn. III KK
298/06 oraz postanowienia z dnia 30 września 2010 r. - sygn. I KZP 16/10, w
których Sąd Najwyższy w sposób jednoznaczny przesądził, że ustawowa definicja
osoby pełniącej funkcję publiczną, określona w art. 115 § 19 k.k., swoim zakresem
stanowi zbiorcze odbicie dotychczasowego dorobku judykatury, przystając do
takiego jego rozumienia jak to, które zostało wypracowane w orzecznictwie w
okresie, gdy definicja ta nie obowiązywała. W powołanym wyżej postanowieniu Sąd
Najwyższy odnosząc się do zagadnienia zakazu retroaktywności stosowania
przepisu, który nie obowiązywał w czasie, który objęty został zarzutami, stwierdził,
że: „prawdą jest, że w sytuacji, gdy konkretne zachowanie w określonym układzie
faktycznym, normatywnym i aksjologicznym uznawane było w związku z
dokonywaną w takim układzie wykładnią regulacji prawnych, za zachowanie
25
niepodlegające sankcji karnej, to zmiana tego kontekstu, w szczególności poprzez
wprowadzenie nowego unormowania i związaną z tym unormowaniem nową
wykładnią, uaktywnia zakaz wynikający z zasady konstytucyjnej określonej w art.
42 ust. 1 Konstytucji RP, jak i z przepisu art. 1 § 1 k.k., w takim zakresie, w jakim
ten nowy kontekst faktyczny, normatywny i aksjologiczny spowodować może dla
sprawcy negatywne skutki prawne, umożliwiając pociągnięcie go do
odpowiedzialności karnej za coś, co sankcjonowane karnie nie było. Inaczej rzecz
się ma jednak wówczas, gdy określone zachowanie jest penalizowane zarówno
przez poprzednio, jak i aktualnie obowiązujące przepisy. W takim wypadku zakaz
retroaktywnego działania przepisu oraz jego wykładni dotyczy wyłącznie tej sfery, w
jakiej poszerzeniu uległby zakres penalizacji. W przypadku art. 115 § 19 k.k. ta
ostatnia sytuacja nie ma jednak miejsca. Zakres definicji „osoby pełniącej funkcję
publiczną” wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed 1 lipca
2003 r. oraz wynikający z obowiązującej po tej dacie definicji ustawowej pokrywają
się”. Powyższe stanowisko w postanowieniu tym zostało bardzo bogato i
przekonująco uzasadnione, z czego szereg argumentów zaczerpnął sąd
orzekający. Aczkolwiek z treści złożonej apelacji wynika, że orzeczenia te są
skarżącemu doskonale znane, a jedynie nie zgadza się z przedstawioną tam
argumentacją, sąd odwoławczy postanowił je przytoczyć, albowiem orzeczenia te
właściwie zawierają odpowiedzi na dwa pierwsze zarzuty postawione w
złożonej apelacji, dotyczące obrazy prawa materialnego i zastosowanie art.
228 § 5 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. w brzmieniu obowiązującym w czasie
wyrokowania, oraz w związku powyższym błędną wykładnię i
niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k. (podkreślenie Sądu
Najwyższego).
W tym zakresie, jak już wyżej pokreślono, Sąd Apelacyjny w całości aprobuje
rozważania i wyciągnięte następnie wnioski przez Sąd Okręgowy, a tym samym
uznanie, że” w chwili popełnienia przypisanego czynu, oskarżony M. M. był osobą
pełniącą funkcję publiczną. Powtarzanie zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego
wyroku argumentacji wydaje się być zbędne i stanowiłoby jedynie dalszą polemikę
ze skarżącym” (cytat z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 6 lipca 2012
r.).
26
W tym zacytowanym fragmencie znajdujemy odniesienie się przez Sąd
Apelacyjny do głównego zarzutu apelacji obrońcy M. M., który sprowadza się do
oceny ustalenia, czy elementy przesądzające o uznaniu M. M. za osobę pełniącą
funkcję publiczną związane były z kryteriami „publiczności funkcji” przyjmowanymi
w orzecznictwie i doktrynie w okresie przed zmianą normatywną z dnia 1 lipca 2003
r., wynikały z automatycznego uznania, iż z uwagi na tożsamość zakresową
definicji pojęcia „osoba pełniącą funkcję publiczną” na gruncie orzecznictwa sprzed
dnia 1 lipca 2003 r. oraz ustawowej definicji wprowadzonej do systemu prawa w
dniu 1 lipca 2003 r., jakiekolwiek powiązanie z jednostką wyposażoną w majątek
publiczny przesądza o publiczności funkcji bez konieczności pogłębionej analizy,
czy wreszcie elementy przesądzające o „publiczności funkcji” M. M. wynikały z
treści ustawowej definicji wprowadzonej do k.k. w dniu 1 lipca 2003 r., stosowanej
retrospektywnie do oceny zdarzenia faktycznego mającego miejsce przed wejściem
w życie przepisu art. 115 § 19 k.k. Słusznie autor kasacji wskazuje, że ocena
zasadności lub niezasadności zarzutów zawartych w apelacji wymagała
rozstrzygnięcia w oparciu o pogłębioną analizę dotyczącą wskazanych w niej
płaszczyzn argumentacyjnych, tego czy uznanie przez Sąd Okręgowy M. M. za
zdatny podmiot do przypisania odpowiedzialności karnej za przestępstwo określone
w art. 228 k.k. nastąpiło w związku z dekodowaniem zakresu znaczeniowego
pojęcia „osoba pełniącą funkcję publiczną” przy uwzględnieniu treści art. 115 § 19
k.k., a jeżeli tak, to na podstawie których elementów definiensa, w dalszej zaś
perspektywie szczegółowego rozważenia zagadnień intertemporalnych, w tym w
szczególności rozstrzygnięcia, czy na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca
2003 r. M. M. zostałby uznany za zdatny podmiot sprawczy przestępstwa z art, 228
k.k. oraz wykazania przesłanek uzasadniających takie rozstrzygnięcie, a także
wyjaśnienia z jakich powodów, do przyjętego w tej sprawie rozwiązania nie
znajdują zastosowania dyrektywy wyrażone w art. 1 § 1 k.k. (w formie zasady
nullum crimen sine lege poenali anteriori oraz zasady lex severior retro non agit
powiązanej z regułą lex mitior retro agit). Zgodzić się należy z autorem kasacji, że
skoro apelacja opierała się na stwierdzeniu, iż orzeczenia wskazujące, że osobą
pełniącą funkcję publiczną jest osoba zarządzająca działalnością gospodarczą
prowadzoną na mieniu publicznym miały charakter prawotwórczy, to w związku z
27
tym konieczne było rozstrzygnięcie sposobu rozwiązywania ujawniających się
zagadnień intertemporalnych.
Wprawdzie w orzecznictwie sądowym powszechnie przyjmuje się, że
wykładnia prawa stanowi jedynie „odkodowanie” normy prawnej zawartej w
przepisie i dlatego ma charakter deklaratoryjny, a w związku z tym skutek wsteczny
(w tym ujęciu , że ustalone znaczenie przepisu dotyczy całego okresu jego
obwiązywania). W doktrynie zauważa się, iż w praktyce orzeczniczej zdarzają się
sytuacje, w których wykładnia przepisu ma charakter twórczy lub też że ze względu
na rozbieżności w orzecznictwie sądowym czy doktrynie, jej rezultat jest trudny do
przewidzenia. Te okoliczności, jak wskazuje się w doktrynie, mogą zostać wzięte
pod uwagę przez sąd orzekający, który może inaczej określić datę od której
ustalenie interpretacyjne będzie wywierać skutki (por. L. Morawski, Wykładnia w
orzecznictwie sądowym. Komentarz, Toruń 2002, s. 30). W. Wróbel zauważa, że
instytucją chroniącą sprawcę przed retroaktywnym zastosowaniem wobec niego
wykładni opartej o wiedzę i doświadczenie niedostępne w chwili czynu jest warunek
obiektywnej przewidywalności realizacji znamion typu czynu zabronionego (w tym
skutku), której brak wyłącza możliwość przypisania sprawcy odpowiedzialności za
przestępstwo nieumyślne (a tym bardziej umyślne), a w konsekwencji dekompletuje
zespół znamion lub winę sprawcy (w przypadku przestępstwa nieumyślnego). Jak
wywodzi ten autor „konstrukcję przewidywalności realizacji znamion typu czynu
zabronionego buduje się w oparciu o model wzorca normatywnego. W
powszechnie przyjętej interpretacji owego wzorca podkreśla się, iż chodzi w tym
przypadku o przewidywalność realizacji znamion typu czynu zabronionego ustalaną
na chwilę jego popełnienia, a więc ex ante. To samo kryterium wprowadza się do
warunków przypisywalności skutku w koncepcjach obiektywnego przypisania, czy
też poziomu wymagalności realizacji obowiązku przy odpowiedzialności za
materialne przestępstwo zaniechania. Ów powtarzający się we wszystkich tych
konstrukcjach dogmatycznych motyw ustalania określonych ocen ex ante pozwala
przyjąć, iż chodzi o wiedzę i rozumienie określonych znamion wyznaczających
hipotezę normy sankcjonującej, które były aktualne w chwili czynu, choćby post
factum okazały się błędne” (W. Wróbel, Zmiana normatywna i zasady
intertemporalne w prawie karnym, Kraków 2003, s. 459-460).
28
Przypomnieć należy że pojęcie „osoba pełniąca funkcję publiczną” zostało
wprowadzone do porządku prawnego w k.k. z 1969 r. Art. 239 § 1 tego Kodeksu
stanowił: „Kto w związku z pełnieniem funkcji publicznej przyjmuje korzyść
majątkową lub osobistą albo ich obietnice, podlega karze pozbawienia wolności od
6 miesięcy do lat 5”. Przepis art. 239 § 2 k.k. z 1969 r. stwierdzał: „Kto pełniąc
funkcję publiczną, uzależnia czynność służbową od otrzymania korzyści lub takiej
korzyść żąda, podlega karze pozbawienia wolności do lat 10”. Artykuł 239 § 3 zaś
stanowił: „Karze przewidzianej w § 2 podlega także ten, kto pełniąc funkcję
publiczną przyjmuje korzyść lub jej obietnicę za czynność stanowiącą naruszenie
przepisu prawa.”..
W okresie obowiązywania k.k. z 1969 r. w zakresie wykładni pojęcia „osoby
pełniącej funkcję publicznej” ugruntował się pogląd, iż podmiotem przestępstwa
określonego w art. 239 k.k. z 1969 r., poza funkcjonariuszem publicznym, o którym
była mowa w art. 120 § 11 k.k. z 1969 r., pomimo wątpliwości wyrażanych w tym
przedmiocie w doktrynie (por. W. Wolter: Odpowiedzialność karna osób pełniących
funkcje publiczne, Pi P 1969, nr 6, s. 961 i nast.; tenże: Dwie wykładnie podmiotu
przestępstw służbowych (w:) Problemy Prawa Karnego I, Prace naukowe
Uniwersytetu Śląskiego nr 113, Katowice 1975, s. 43 i nast.; A. Zoll (w:) K. Buchała,
A. Zoll: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 1998, t. I, s. 637-638) -
mogła być również inna osoba nie będąca funkcjonariuszem publicznym, gdy
pełniła funkcję publiczną (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 3 lipca 1970 r., VI
KZP 27/70, OSNKW 1970, z. 9, poz. 98). W ówczesnym orzecznictwie Sądu
Najwyższego nie wypracowano uniwersalnych kryteriów pozwalających na
zaliczenie do tego ostatniego kręgu osób, które nie zostały expressis verbis
wymienione w przepisach zawierających ustawowy katalog funkcjonariuszy
publicznych, rozstrzygając pojawiające się problemy interpretacyjne w sposób
kazuistyczny. Dominował w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie funkcji publicznej
łączyć należy z charakterem czynności wykonywanych przez daną osobę, które
powinny mieć władczy, decyzyjny i publiczny charakter. Pełnienie funkcji publicznej
utożsamiano więc z realizacją tego rodzaju kompetencji, które polegały na
sprawowaniu zarządu podejmowanego w sferze publicznej i wykonywaniu
powinności ciążących na władzach publicznych. Zgodnie z tym poglądem, za osoby
29
pełniące funkcje publiczne uznawano osoby, które - na podstawie przepisu ustawy
lub decyzji uprawnionego organu - wykonywały zadania z zakresu administracji
publicznej (rządowej lub samorządowej) lub też zostały desygnowane (choćby
okresowo) do wykonywania określonych zadań przez organy władzy państwowej,
administracyjnej lub samorządowej (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu
Najwyższego z dnia 15 kwietnia 1976 r., VI KZP 32/75, OSNKW 1976, z. 6, poz.
72, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 1982 r., III KR 182/82, OSNKW
1983, z. 9, poz. 73, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 1985 r., VI
KZP 48/85, LEX nr 22028 uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 1995 r., I
KZP 6/95, OSNKW 1995, z. 7-8, poz. 41).
Taki sposób interpretacji zwrotu „osoba pełniąca funkcję publiczną”
utrzymano w początkowym okresie obowiązywania Kodeksu karnego z 1997 r.
„przyjmując, że z pojęciem „pełnienia funkcji publicznej” wiąże się szerszy zakres
desygnatów niż z pojęciem „funkcjonariusz publiczny”. W orzecznictwie sądowym
„funkcję publiczną wiązano z działalnością zinstytucjonalizowaną, urzędową,
dotyczącą ogółu”, przeciwstawiając ją działalności prywatnej. Istoty funkcji
publicznej doszukiwano się w dysponowaniu uprawnieniami mogącymi kształtować
treść, zakres i charakter wykonywanych przez daną osobę zadań poprzez nadanie
im władczego charakteru, objawiającego się czynnościami zarządu,
administrowania, wydawania lub istotnego wpływania na wydawane decyzje. Za
konstytutywne cechy funkcji publicznej uznawano pełnienie zadań „powierzonych
przez instytucje państwowe lub samorządu terytorialnego, z którym związany był
znaczny wpływ na treść decyzji o charakterze ogólnospołecznym wynikający z
określonego zakresu uprawomocnień, umożliwiających kształtowanie treści
wykonywanych zadań w sferze publicznej (por. P. Kardas, Kontrowersje wokół
pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”. Rzecz o kreatywnej wykładni
przyjmowanej w orzecznictwie oraz granicach zakresowych typu czynu
zabronionego określonych w ustawie, Cz.PKiNP, 2011, z. 2, s. 83-84).
Przełomowe znaczenie w zakresie wykładni omawianego pojęcia miała
uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2001 r., I KZP
5/2001, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 71. W tej uchwale Sąd Najwyższy stwierdził,
że pełnienie funkcji publicznej, o której mowa w art. 228 § 1 k.k., obejmuje
30
czynności ordynatora w publicznym zespole opieki zdrowotnej, zarówno związane z
administrowaniem, jak i udzielaniem świadczeń zdrowotnych wymienionych w art. 2
ustawy z dnia 5 grudnia 1996 roku o zawodzie lekarza (Dz. U. z 1997 r., Nr 28, poz.
152 ze zm.) oraz w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki
zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.) - finansowanych ze środków
publicznych. W uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy podkreślił, że dla określenia
publicznego charakteru danej funkcji konieczne jest łączne spełnienie dwóch
warunków. Po pierwsze źródłem istnienia i działania określonej instytucji
(państwowej, czy samorządowej) jest przepis prawa publicznego. Innymi słowy
zakres działania tych instytucji wynika wprost z przepisu ustawy, albo z
indywidualnych aktów władz administracyjnych wydanych na podstawie ustawy. W
nauce administracji używa się pojęcia pozostawania w tzw. „zarządzie publiczno-
prawnym”. Po drugie pełnienie funkcji w sferze publicznej wymaga, aby do realizacji
tej funkcji w ramach danej instytucji wykorzystywane były środki publiczne.
Również w tym samym roku pojawiła się inicjatywa ustawodawcza
zmierzająca do wprowadzenia do k.k. definicji ustawowej pojęcia „osoby pełniącej
funkcję publiczną”. Otóż we wniesionym w dniu 20 grudnia 2001 r. przez
Prezydenta R.P. projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy –
Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk nr 181,
IV kadencja Sejmu RP) znajdujemy propozycję dodania § 19 w art. 115 k.k. w
brzmieniu: „§ 19. Osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny,
członek organu samorządowego, osoba zatrudniona w instytucji dysponującej
środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także
inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są
określone lub uznane przez ustawę lub wiążące Rzeczpospolitą Polską umowy
międzynarodowe”. W uzasadnieniu tego projektu podkreślono, że cyt. „brak
kodeksowego objaśnienia terminu „funkcja publiczna” prowadzi do istotnych
wątpliwości interpretacyjnych co do treści i zakresu tego terminu. Skutkowało to
znaczną rozbieżnością orzecznictwa sądowego, szczególnie w sprawach
dotyczących łapownictwa. Podnoszone są w doktrynie i publicystyce prawniczej
słuszne postulaty szerokiego określenia podmiotu łapownictwa biernego co miałoby
odpowiadać współczesnym wymogom polityki kryminalnej. Jednocześnie należało
31
mieć na uwadze postulat ustawowej określoności typu czynu zabronionego (zasada
nullum crimen sine lege). Proponowana definicja uwzględnia dotychczasowy
dorobek orzecznictwa Sądu Najwyższego, np. w sprawach korupcji lekarzy i
dyrektorów przedsiębiorstw państwowych. Sejm RP IV kadencji nie zakończył pracy
nad tym projektem.
Propozycja ustawowej definicji pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”
znalazła się również w przedstawionym w dniu 10 września 2002 r. przez Radę
Ministrów projekcie ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks
postępowania karnego, ustawy Kodeks karny wykonawczy, ustawy o świadku
koronnym oraz ustawy - Prawo bankowe (druk nr 869, IV Kadencja Sejmu RP).
W projekcie zaproponowano dodanie § 19 w art. 115 k.k. w brzmieniu: „§ 19.
Osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny, członek organu
samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej
środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także
inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są
określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę
międzynarodową”. Uzasadniając tę propozycję Rząd RP wskazał, że cyt.:
„Propozycja zmierzająca do dodania w art. 115 nowego § 19 ma na celu
wypełnienie dotychczasowej luki prawnej polegającej na braku kodeksowego
objaśnienia terminu „osoba pełniąca funkcję publiczną”. Luka ta powodowała
istotne rozbieżności orzecznictwa sądowego, szczególnie w sprawach dotyczących
łapownictwa. Podnoszone są w doktrynie i publicystyce prawniczej słuszne
postulaty szerokiego określenia podmiotu łapownictwa biernego, co miałoby
odpowiadać współczesnym wymogom polityki kryminalnej. Jednocześnie
należałoby mieć na uwadze postulat ustawowej określoności typu czynu
zabronionego (zasada nullum crimen sine lege). Proponowana definicja uwzględnia
dotychczasowy dorobek orzecznictwa Sądu Najwyższego, np. w sprawach korupcji
lekarzy i dyrektorów przedsiębiorstw, a z drugiej strony również zobowiązania
międzynarodowe Rzeczypospolitej Polskiej. W szczególności wypada odnotować,
że wprowadzenie do polskiego systemu prawnego definicji „osoby pełniącej funkcję
publiczną” stanowi realizację zobowiązania wynikającego z ratyfikowanej przez
32
Rzeczpospolitą Polską Konwencji OECD o zwalczaniu przekupstwa zagranicznych
funkcjonariuszy publicznych w międzynarodowych transakcjach handlowych”.
Pracując nad tym projektem Sejm RP przyjął w ustawie z dnia 23 kwietnia 2003
r. § 19 art. 115 k.k. w brzmieniu: „§ 19. Osobą pełniącą funkcję publiczną jest
funkcjonariusz publiczny, członek organu samorządowego, osoba dysponująca
środkami publicznymi z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji, a także
inna osoba podejmująca na podstawie ustawy lub wiążącej Rzeczpospolitą Polską
umowy międzynarodowej czynności o znaczeniu publicznym”.
Senat RP zgłosił poprawki do uchwalonej ustawy (uchwała Senatu RP z dnia
29 maja 2003 r.). Między innymi zaproponował nadanie § 19 art. 115 k.k.
brzmienia:
„19. Osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny, członek
organu samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej
dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności
usługowe, a także inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie
działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą
Rzeczpospolitą Polską umowę między narodową”.
W takim też brzmieniu § 19 art. 115 k.k. wszedł w życie w dniu 1 lipca 2003
r. na podstawie art. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy
- Kodeks karny i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061), a więc po
dacie czynu zarzuconego M. M. przez oskarżyciela publicznego.
Patrząc na historię wykładni pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną” za
trafne uznać należy spostrzeżenie P. K., że, cyt. „o ile w początkowym okresie
nacisk kładziono na publiczność funkcji, o tyle na przestrzeni lat modyfikowano
optykę tak, by ostatecznie proces interpretacji koncentrować na niegdyś
pozaustawowym, obecnie zaś stanowiącym element definiensa złożonym zwrocie
„jednostka organizacyjna dysponująca środkami publicznymi”. Poszukując
adekwatnej z punktu widzenia przyjmowanych intuicji sprawiedliwościowych
podstawy kwalifikacji prawnej za łapownictwo w orzecznictwie stopniowo mody-
fikowano kryteria wykorzystywane do konkretyzacji sformułowania „osoba pełniąca
funkcję publiczną” i wyznaczania jego zakresu znaczeniowego, konsekwentnie
poszerzając zakres odpowiedzialności karnej. Przenosząc punkt ciężkości z
33
„publiczności funkcji” na „dysponowanie środkami publicznymi” dokonano zarazem
specyficznego zabiegu odmiennego rozłożenia akcentów. Czyniąc podstawowym
przedmiotem wykładni sformułowanie „dysponuje środkami publicznymi” -
traktowane pierwotnie jako jedno z kryteriów publiczności funkcji - odwrócono
zależność. Aktualnie bowiem element dysponowania środkami publicznymi
samoistnie i niejako automatycznie przesądza o publiczności funkcji” (P. K., op. cit.,
s. 109).
W uzasadnieniu postanowienia z dnia 30 września 2010 r., I KZP 16/10, Sąd
Najwyższy wyraził pogląd, że „zakres definicji „osoby pełniącej funkcję publiczną”
wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003
r. oraz wynikający z obowiązującej po tej dacie definicji ustawowej pokrywają się.
Znajduje to wprost potwierdzenie w zaakceptowaniu przez ustawodawcę propozycji
treści tego przepisu zawartej w rządowym projekcie ustawy - o zmianie ustawy -
Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny
wykonawczy, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy - Prawo bankowe, której
towarzyszyła deklaracja projektodawców że wprawdzie „propozycja zmierzająca do
dodania w art. 115 k.k. nowego § 19 ma na celu wypełnienie dotychczasowej luki
prawnej polegającej na braku kodeksowego objaśnienia terminu «osoba pełniąca
funkcję publiczną»” i ma na uwadze postulat ustawowej określoności czynu
zabronionego (nullum crimen sine lege), wszelako zaproponowana definicja
„...uwzględnia dotychczasowy dorobek orzecznictwa Sądu Najwyższego, np. w
sprawach korupcji lekarzy i dyrektorów przedsiębiorstw, a z drugiej strony również
zobowiązania międzynarodowe Rzeczypospolitej Polskiej” (druk sejmowy nr 869, s.
18-19). „Taki też pogląd wyraził Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 18 kwietnia 2007
r., III KK 298/06, zm. R-OSNKW 2007, poz. 145 CD, oraz z dnia 26 listopada
2009 r., IV KK 141/09, R-OSNKW 2009, poz. 2408. Krytycznie odnosząc się do
zauważanej w orzecznictwie tendencji do stałego poszerzania zakresu
odpowiedzialności karnej za sprzedajność i przekupstwo, odwołującej się wyłącznie
do kryterium „dysponowania środkami publicznymi” przez jednostkę, w której
zatrudniona jest dana osoba, P. K. zauważa, że ignoruje się przez to rolę i
znaczenie dobra prawnego w procesie rekonstrukcji znamion oraz prowadzi do
konsekwencji skutkujących objęciem zakresem kryminalizacji przewidzianej w
34
przepisach art. 228 i art. 229 k.k. sytuacji, wykraczających poza granice zakresowe
typu czynu zabronionego określone w ustawie. Te są, jego zdaniem,
współwyznaczane przez dobro prawne określone w znamionach konkretnego typu
czynu zabronionego, którego ochronie służyć ma dana konstrukcja ustawowa.
Wyznaczanie zaś zakresu kryminalizacji typów charakteryzujących przestępstwo
sprzedajności i przekupstwa wyłącznie w oparciu o ustawową formułę definiującą
pojęcie „osoba pełniąca funkcję publiczną”, oparte na szerokim rozumieniu terminu
„środki publiczne” oraz pomijające znaczenie dobra prawnego dla określenia kręgu
zachowań karalnych, prowadzi do sytuacji, w której niezależnie od pełnionych przez
daną jednostkę organizacyjną zadań (które mogą mieć publiczny lub niepubliczny
charakter), każdy zatrudniony w takiej jednostce, o ile nie pełni wyłącznie czynności
usługowych, uznawany jest za zdatny podmiot łapownictwa. Zarazem przesądzenie
tej podmiotowej okoliczności oznacza w tym modelu wykładniczym stwierdzenie
wszystkich ustawowych przesłanek odpowiedzialności karnej za sprzedajność lub
przekupstwo (P. Kardas, op. cit. s. 127-128).
Zasadnie w kasacji jej autor wywodzi, iż nie spełnia również standardu
wynikającego z treści art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. sposób odniesienia się
w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu z pkt IV apelacji. Jak podnosi
skarżący, Sąd Apelacyjny, cyt. „zarzucił argumentacji z apelacji nieadekwatność do
realiów przedmiotowej sprawy twierdząc, że: „Tak sprecyzowany zarzut z
pewnością byłby zasadny, gdyby oskarżony działał w imieniu spółki C. S.A. i w jej
imieniu prowadził negocjacje dotyczące zbycia należących do spółki akcji.
Natomiast w niniejszej sprawie oskarżony działał nie w imieniu i z umocowania
spółki C., tylko jako wiceprezes zarządu T. sp. z 0.0. - firmy zarządzającej […]
Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz w imieniu banku […] prowadząc
negocjacje w sprawie zbycia należących do tych podmiotów akcji C." Dalej Sąd ad
quem stwierdza kategorycznie, że istotna dla rozstrzyganego problemu jest
struktura własnościowa […] NFI i Banku […]., a nie spółki C. Tak sformułowane
uzasadnienie braku merytorycznych podstaw zarzutu z punktu IV petitum apelacji
świadczy o całkowitym niezrozumieniu przez Sąd Apelacyjny podniesionej w tym
zakresie argumentacji skarżącego. Wskazany zarzut apelacyjny nie odnosił się do
problematyki związanej z definiowaniem znamienia „osoba pełniąca funkcję
35
publiczną" (w tym tylko zakresie wskazanie przez Sąd ad quem na brak możliwości
uznania C. S.A. za jednostkę dysponującą środkami publicznymi w rozumieniu art.
115 § 19 k.k. mogłoby bowiem cokolwiek tłumaczyć), ale zmierzał do wykazania, że
brak było w realiach przedmiotowej sprawy związku pomiędzy pełnieniem przez
oskarżonego funkcji publicznej, a wywieraniem przez niego wpływu na decyzję o
zbyciu akcji C. S.A. na rzecz „A.” sp. z o.o., skoro „prywatny” status akcji C. S.A.
spółki pozostającej poza Programem Powszechnej Prywatyzacji, przesądzał o tym,
że w zakresie w jakim oskarżony ten wpływ wywoływał nie oddziaływał on na
proces dysponowania środkami publicznymi w celach publicznych, nawet jeśli
uznać za trafną - co do zasady kwestionowaną przez skarżącego tezę - że zarówno
[…] NFI, jak i Bank […] miały status jednostek dysponujących środkami
publicznymi w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Podkreślenie statusu akcji C. S.A., jako
akcji podmiotu prywatnego znajdującego się w obrocie rynkowym, było w
perspektywie zarzutu podniesionego w punkcie IV petitum apelacji dla skarżącego
istotne, aby unaocznić, że była to spółka pozostająca poza Programem
Powszechnej Prywatyzacji, a więc spółka której nabycie a następnie zbycie akcji
nie stanowiło elementu realizacji jakiegokolwiek celu publicznego, ale stanowiło
przykład nakierowanej na zysk inwestycji kapitałowej. Wywieranie wpływu na
decyzję o zbyciu akcji o takim statusie nie leżało więc w zakresie kompetencji
oskarżonego, jako osoby pełniącej funkcję publiczną związaną z zarządzaniem […]
NFI, gdyż w związku z jego kompetencjami w tym zakresie leżało co najwyżej
zbywanie akcji spółek prywatyzowanych w Programie Powszechnej Prywatyzacji”
(cyt. za strony 34 kasacji).
Nie można odmówić też racji stanowisku z kasacji, iż nadmiernym
uproszczeniem jest takie „odczytanie” zaprezentowanego wyżej poglądu prawnego
Sądu Najwyższego wyrażonego w uzasadnieniu postanowienia z dnia 30 września
2010 r., I KZP 16/10, z którego ma wynikać teza, iż zakres kryminalizacji
przestępstwa określonego w art. 228 k.k. po wprowadzeniu z dniem 1 czerwca
2003 r. definicji ustawowej zawartej w art. 115 § 19 k.k., nie uległ zmianie, co w
konsekwencji pozwalało przyjąć, że osoba która spełnia kryteria określone w art.
115 § 19 k.k. niejako automatycznie jest „zaliczana” do kręgu zdatnych podmiotów
36
sprawczych przestępstwa z art. 228 k.k. na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1
lipca 2003 r.
Definicja ustawowa z art. 115 § 19 k.k. w części jest bowiem zakresowo
„szersza” niż wynikająca z wykładni tego pojęcia jaka występowała w orzecznictwie
Sądu Najwyższego i sądów powszechnych przed dniem 1 lipca 2003 r., w pewnym
zaś obszarze jest zakresowo „węższa”.
Kierując się przedstawionymi wyżej motywami Sąd Najwyższy na podstawie
art. 537 § 2 k.p.k. orzekł jak w wyroku.