Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 51/12
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 3 października 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie :
SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)
SSN Halina Kiryło (sprawozdawca)
SSN Maciej Pacuda
w sprawie z powództwa C. N. B.V. z siedzibą w A., Holandia
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o nałożenie kary pieniężnej,
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 3 października 2013 r.,
skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 17 maja 2012 r.,
1. oddala skargę kasacyjną,
2. zasądza od C. N. B.V. z siedzibą w A., Holandia na rzecz
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270
(dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym.
UZASADNIENIE
2
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)
decyzją z dnia 28 sierpnia 2009 r. DKK-58/2009, wydaną na podstawie art. 107
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr
50, poz. 331 ze zm., dalej jako ustawa) po przeprowadzeniu postępowania
wszczętego z urzędu nałożył na C. B.V. (powód) karę pieniężną w wysokości
542.412 zł, tj. równowartość 5.000 Euro za każdy z 26 dni zwłoki, licząc od dnia 1
stycznia 2009 r. do dnia 26 stycznia 2009 r. w wykonaniu decyzji Prezesa Urzędu z
dnia 28 czerwca 2007 r. Nr DOK-86/2007 w sprawie koncentracji polegającej na
przejęciu przez powoda kontroli nad A. P. Sp. z o.o. z/s w K.
Powód zaskarżył powyższą decyzję odwołaniem zarzucając naruszenie art.
1 i 107 ustawy, art. 2 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 EKPC, art. 233 § 1 k.p.c.
w zw. z art. 84 ustawy, art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy, art. 107 w zw. z art.
111 ustawy. Powód wniósł o zmianę decyzji w całości poprzez umorzenie
postępowania administracyjnego z uwagi na brak podstaw do nałożenia kary
pieniężnej z art. 107 ustawy, ewentualnie o zmianę decyzji w części dotyczącej
wysokości kary poprzez jej obniżenie do kwoty 26 Euro. Prezes Urzędu wniósł o
oddalenie odwołania.
Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 3 października 2011 r., oddalił odwołanie
powoda.
Sąd Okręgowy wyjaśnił, że decyzją DOK-86/2007 Prezes Urzędu wyraził
zgodę na operację koncentracji pod warunkiem wyzbycia się przez powoda
wszelkich praw do wymienionych w decyzji sklepów w terminie do dnia 31 grudnia
2008 r. Pismem z dnia 30 stycznia 2009 r. powód poinformował Prezesa Urzędu o
wykonaniu decyzji. W odniesieniu do 7 sklepów warunek ten został wykonany
przed 31 grudnia 2009 r. W odniesieniu do dwóch sklepów wykonanie warunku
nastąpiło po tej dacie (22 i 26 stycznia 2009 r.). Decyzja DOK-86/2007 nie została
zaskarżona przez powoda. Powód nie kwestionował zasadności celowości
nałożonych w niej warunków, ani terminu ich realizacji.
Sąd pierwszej instancji uznał za chybiony zarzut naruszenia art. 107 ustawy.
Warunki nałożone na powoda była jasne i zrozumiałe. Likwidacja sklepów bez
wyzbycia się praw do nieruchomości, zgodnie z treścią decyzji, nie stanowiła
wykonania warunków decyzji DOK-86/2007. Sąd Ochrony Konkurencji i
3
Konsumentów odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 i 42 Konstytucji RP oraz
art. 6 ust. 1 EKPC wskazał, że w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego
nie budzi wątpliwości dopuszczalność stosowania kar pieniężnych, jako reakcji na
naruszenie ustawowych obowiązków. Zdaniem Sądu Okręgowego powód nie
wykazał, że spełnienie warunków określonych w decyzji DOK-86/2007 było
niemożliwe przy zachowaniu należytej staranności, w szczególności że wyzbycie
się praw, chociażby nieodpłatne, do wymienionych nieruchomości w wyznaczonym
terminie było niemożliwe. Akceptując ten warunek powód musiał liczyć się z tym, że
nie znajdzie kontrahenta skłonnego zapłacić satysfakcjonującą go cenę. Musiał
zatem liczyć się z tym, że wyzbycie się określonych w warunkach decyzji praw,
może wiązać się z uzyskaniem niższej ceny od zakładanej. Powód miał możliwość
uwzględnienia skutków finansowych związanych z realizacją warunków
koncentracji przed podjęciem czynności prowadzącej do koncentracji. Podjęcie
działań polegających na poszukiwaniu nabywcy praw za założoną przez siebie
cenę nie spełnia kryteriów należytej staranności. Spadek atrakcyjności
sprzedawanych nieruchomości wynikający z budowy obiektów konkurencyjnych lub
też generalny spadek popytu nie są zaś okolicznościami nieprzewidywalnymi.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wysokości nałożonej kary Sąd Okręgowy
uznał, że nie ma podstaw do utożsamiania pojęcia zwłoki użytego w tym przepisie z
pojęciem zwłoki występującym w kodeksie cywilnym. W przypadku ustawy pojęcie
zwłoki odpowiada znaczeniu potocznemu i oznacza opóźnienie wykonania czegoś
w terminie oznaczonym w decyzji. Z kolei kara, jako forma represji za naruszenie
prawa, musi być dolegliwością dla podmiotu dopuszczającego się takiego
naruszenia.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją w całości.
Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 17 maja 2012 r., oddalił apelację powoda.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust.
1 EKPC w związku z art. 107 ustawy Sąd Apelacyjny uznał, że zaskarżona decyzja
jest prawidłowa, ponieważ odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązków
wynikających z ustawy ma charakter odpowiedzialności obiektywnej w tym sensie,
że stwierdzenie zawinionego charakteru naruszenia nie jest konieczną przesłanką
stwierdzenia naruszenia jej przepisów. Zdaniem Sądu Apelacyjnego z § 9 Zasad
4
techniki prawodawczej wynika, że w ustawie należy posługiwać się określeniami,
które zostały użyte w ustawie podstawowej dla danej dziedziny prawa. Ustawą
podstawową w niniejszej sprawie jest ustawa o ochronie konkurencji i
konsumentów. Skoro w art. 4 ustawy nie wymieniono wyrażenia „zwłoka w
wykonaniu decyzji” oznacza to, że wyrażenie to powinno być rozumiane zgodnie z
jego podstawowym i powszechnym znaczeniem w języku polskim. Sąd Apelacyjny
uznał za prawidłowe zastosowanie art. 107 i 111 ustawy przez Sąd Okręgowy
Uwzględniono okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów a także brak
uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego powód nie
wykazał, aby spełnienie warunków określonych w decyzji z 28 czerwca 2007 r. było
niemożliwe przy zachowaniu należytej staranności. Akceptując nałożony warunek
należało się liczyć z ryzykiem uzyskania ceny niższej od oczekiwania. Odnosząc
się z kolei do wysokości kary pieniężnej, Sąd Apelacyjny uznał, że kara nakładana
na przedsiębiorcę nie powinna być karą symboliczną, ale stanowić pewną
dolegliwość dla podmiotu dopuszczającego się naruszenia praw. Odczuwalność
kary stanowi o jej skuteczności. Zasadnie zatem uznano, że potencjał ekonomiczny
powoda, który w dniu zgłoszenia zamiaru koncentracji posiadał w Polsce 42
hipermarkety oraz 83 supermarkety i osiągane zyski netto ze sprzedaży grupy C. w
Polsce w 2008 r. wyniosły ponad 2mld Euro uzasadniały nałożenie kary pieniężnej
w wysokości stanowiącej równowartość 5.000 euro za każdy dzień zwłoki. Przy
wymiarze kary, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, uwzględniono
okoliczność, że powód wykonał ostatecznie decyzję z 2007 r., zwłoka w wykonaniu
decyzji Prezesa Urzędu dotyczyła jedynie części tej decyzji oraz fakt, że powód nie
był wcześniej karany za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. Podane w
apelacji przykłady niskich kar pieniężnych nakładanych w innych sprawach nie
mają bezpośredniego znaczenia w tej sprawie, ponieważ dotyczą przedsiębiorców
działających w nieporównywalnie mniejszej skali.
Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) art. 107 ustawy w związku z § 10
załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w
sprawie Zasad techniki legislacyjnej; 2) art. 2, 32 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust.
1 EKPC; 3) art. 107 i 111 ustawy.
5
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 2, 32 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust.
1 EKPC powód podnosi, że z orzecznictwa sądowego wynika, że odpowiedzialność
z art. 107 ustawy jest odpowiedzialnością na zasadzie winy (skarga kasacyjna, s.
10). Kara nałożona na podstawie art. 107 ustawy ma charakter penalny, a nie
odszkodowawczy. Jest środkiem represyjnym. Nie jest nakładana w celu
przymuszenia, ale przede wszystkim w celu odpłaty za czyn. Wykazanie winy
przedsiębiorcy przez organ antymonopolowy jest zatem koniecznym warunkiem
nałożenia kary na mocy art. 107 ustawy.
W zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 107 ustawy w związku z § 10
załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w
sprawie Zasad techniki legislacyjnej powód podnosi, że gdyby ustawodawca w art.
107 ustawy miał na myśli opóźnienie w wykonaniu decyzji Prezesa Urzędu a nie
opóźnienie kwalifikowane (zwłokę) inaczej sformułowałby ten przepis. Skoro
racjonalny ustawodawca wspomniał o zwłoce w art. 107 ustawy nie można temu
wyrazowi nadawać takiego znaczenia, jakie w języku prawnym i prawniczym
przypisuje się opóźnieniu. Powołując się na Zasady techniki prawodawczej powód
argumentuje, że podstawową zasadą jest jednakowe rozumienie jednakowych
określeń używanych w przepisach obowiązujących we wszystkich dziedzinach
prawa. Zasadę wyrażoną w § 10 ZTP należy stosować w ramach całego systemu
prawa, a nie tylko w obrębie tej samej dziedziny, czy tej samej ustawy. Powód
powołał się także na wykładnię historyczną art. 107 ustawy. Poprzednik tego
przepisu, art. 15 ust. 1 ustawy z 1990 r. przewidywał karę pieniężną w przypadku
niewykonania decyzji w terminie (lub wyroku). Pojęcie zwłoki w wykonaniu decyzji
wprowadzono dopiero wraz z nowelizacją z 1 kwietnia 2001 r. Skoro ustawodawca
nie zdefiniował pojęcia zwłoki w art. 107 ustawy, to należy je rozumieć tak jak na
gruncie prawa cywilnego, czyli jako zawinione opóźnienie.
Powód podnosi, że Prezes Urzędu, jak i Sądy w swoim wcześniejszym
orzecznictwie nadają pojęciu zwłoki z art. 107 ustawy znaczenie zbieżne z
nadanym w prawie cywilnym. Przyjęcie odmiennej interpretacji tego terminu w
niniejszej sprawie naruszyłoby wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP zasadę równości
wobec prawa.
6
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 111 ustawy powód podnosi, że Sąd
Apelacyjny naruszył ten przepis wprowadzając w drodze interpretacji przesłankę
potencjału grupy ekonomicznej powoda, jako okoliczność wpływającą na wymiar
kary. Przepisy art. 107 i 111 ustawy nie przewidują zaś potencjału ekonomicznego,
jako jednej z okoliczności, jaką należy brać pod uwagę przy ocenie wysokości kary.
Prezes Urzędu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2, 32 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1
EKPC Prezes Urzędu uznał go za oczywiście bezzasadny. Delikt z art. 107 ustawy
ma charakter administracyjny. Przepisowi art. 10 przyświecają cele prewencyjno-
ochronne i zabezpieczające, co wyklucza karny charakter tego przepisu. Prezes
Urzędu podnosi, że istotą decyzji, która nie została wykonana w niniejszej sprawie
w terminie przez powoda jest ustalenie, że zamierzona przez przedsiębiorców
koncentracja ma jawnie antykonkurencyjny charakter, jednakże jej negatywne
skutku mogą zostać zniwelowane, jeżeli transakcja ulegnie modyfikacji stosownie
do warunków określonych w decyzji. Przepis art. 107 jest w rezultacie zapowiedzią
negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w przypadku naruszenia obowiązków
wynikających z decyzji administracyjnych.
Prezes Urzędu podnosi ponadto, że w wydanej w niniejszej sprawie decyzji
w sposób wyraźny i nie budzący wątpliwości wykazano, że opóźnienie w realizacji
warunku było w istotnej części konsekwencją działań oraz zaniechań powoda.
Okoliczność tę potwierdził Sąd Apelacyjny w zaskarżonym wyroku stwierdzając, że
powód nie wykazał, aby spełnienie warunków określonych w decyzji Prezesa
Urzędu było niemożliwe przy zachowaniu należytej staranności.
Odnosząc się do zarzutu art. 107 ustawy w związku z § 10 załącznika do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. Prezes Urzędu
podnosi, że Zasady techniki prawodawcze adresowane są do podmiotów
uczestniczących w procesie stanowienia prawa, a nie jego stosowania.
Nieuprawnione jest mechaniczne przenoszenie pojęcia z zakresu prawa cywilnego
na grunt prawa administracyjnego. Tezom powoda o istnieniu przesłanki winy w art.
107 ustawy wyraźnie przeczy systematyka ustawy antymonopolowej. Ustawodawca
regulując pewne delikty antymonopolowe odwołał się do subiektywnych przesłanek
podmiotowych w art. 106 i 108 ustawy, ale nie w art. 107 ustawy. Takie rozwiązanie
7
ma głębokie uzasadnienie aksjologiczne, ponieważ przepis ten został ustanowiony
na wypadek spełnienie w całości lub części warunków decyzji koncentracyjnej
podejmowanej na podstawie art. 19 ustawy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 111 ustawy Prezes Urzędu
podnosi, że przepis ten zawiera jedynie przykładowy katalog dyrektyw ustalania
wymiaru kary. Prezes Urzędu może zatem posługiwać się dodatkowymi kryteriami,
o ile uzna to za konieczne. W niniejszej sprawie taka konieczności wynikła z tego,
że spółka z grupy C., na którą nałożono karę, jest spółką holdingową. Przychody ze
sprzedaży tego podmiotu nie będą zatem odzwierciedlały rzeczywistego potencjału
ekonomicznego przedsiębiorcy.
Sąd Najwyższy zważył co następuje:
Skarga kasacyjna powoda nie ma uzasadnionych podstaw.
Zarzuty skargi dotyczą dwóch zasadniczych problemów prawnych
powstałych na tle zapatrywań wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.
Po pierwsze, jaki jest charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 107 ustawy
za niewykonanie decyzji Prezesa Urzędu. Problemu tego dotyczą zarzuty
naruszenia art. 107 ustawy w związku z § 10 załącznika do rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki
legislacyjnej (dalej jako ZTP) oraz art. 2, 32 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1
EKPC. Po drugie, czy przesłanką wymiaru kary pieniężnej może być potencjał
ekonomiczny grupy kapitałowej przedsiębiorcy. Kwestii tej dotyczy zarzut
naruszenia art. 107 i 111 ustawy.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 107 ustawy
w związku z § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20
czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki legislacyjnej, Sąd Najwyższy stwierdza,
że jest on bezzasadny. Nadanie słowu „zwłoka” z art. 107 ustawy takie znaczenie,
jak w prawie cywilnym nie znajduje uzasadnienia w świetle wykładni systemowej.
Nie można podzielić argumentacji powoda, zgodnie z którą słowu temu w art. 107
ustawy należy nadać takie samo znaczenie, jakie dla wyrazu tego wypracowano w
prawie cywilnym. Zgodnie z art. 1 k.c. przepisy tego kodeksu znajdują
8
zastosowanie do stosunków prawnych objętych zakresem regulacji tego kodeksu.
Prawa ochrony konkurencji wyznacza granice dla swobody kontraktowej stron
korzystających z kodeksowej wolności zawierania umów i określa prawne
reperkusje zachowań przedsiębiorców podejmowanych z reguły w obrocie
cywilnoprawnym, nie mniej stosunki prawne regulowane przez normy prawa
ochrony konkurencji są stosunkami innego rodzaju, niż regulowane przez przepisy
kodeksu cywilnego. Nieuprawnione jest także odwoływanie się do § 10 ZTP celem
nadania słowu „zwłoka” z art. 107 ustawy takiego znaczenia, jak w kodeksie
cywilnym. Jak trafnie bowiem przyjął Sąd Apelacyjny nie ma bezpośredniego
przełożenia między rozumieniem instytucji „zwłoki” na użytek prawa cywilnego i
prawa ochrony konkurencji (w zakresie odpowiedzialności przedsiębiorcy z tytułu
nieterminowego wykonania decyzji Prezesa Urzędu). Z powołanych przez powoda
ZTP wynika jednoznacznie, że § 10 odnosi się do pojęć używanych w tym samym
akcie prawnym. Z kolei z § 9 ZTP wynika, że zasada posługiwania się tożsamymi
pojęciami dotyczy aktów prawnych pozostających ze sobą w określonych relacjach
(akt podstawowy – akt szczegółowy). Jak zaś wskazano powyżej tego rodzaju
związki nie występują między prawem cywilnym a prawem ochrony konkurencji w
ocenianym obszarze.
Źródłem zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego znaczenia, jakie należy
przypisać użyciu w art. 107 ustawy słowa „zwłoka” w kontekście charakteru i
podstaw odpowiedzialności za niewykonanie decyzji Prezesa Urzędu jest
bezpośrednie wykorzystanie przez Sąd Apelacyjny zapatrywań prawnych
wyrażonych w uzasadnieniach wyroków Sądu Najwyższego w sprawach z zakresu
regulacji energetyki i telekomunikacji, gdzie sankcje pieniężne wymierzane są przez
organy regulacji z pominięciem elementów subiektywnych – w przeciwieństwie do
prawa antymonopolowego, gdzie ustawa stwierdza jednoznacznie, iż kara
pieniężna może być nałożona w przypadku umyślnego lub nieumyślnego
naruszenie przewidzianych w ustawie zakazów (art. 106 ustawy). Ponadto, wywód
o obiektywnym charakterze odpowiedzialności za naruszenie zakazów prawa
antymonopolowego, zawarty w początkowym fragmencie uzasadnienia wyroku
Sądu Apelacyjnego, dotyczył oryginalnie kwestii, czy przedsiębiorcy można
przypisać naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów bez
9
wykazania winy (a w niniejszej sprawie nie chodzi o samo naruszenie, lecz o
nałożenie kary za stwierdzone naruszenie). Jednocześnie Sąd Apelacyjny – mimo
zadeklarowania obiektywnego charakteru odpowiedzialności za niewykonanie
decyzji Prezesa Urzędu – weryfikował, czy nieterminowe wykonanie decyzji było
efektem okoliczności, za które powód ponosi odpowiedzialności (uzasadnienie, s.
15), odnosząc się do ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej poczynionych w
decyzji Prezesa Urzędu, która zawiera wywód, w ramach którego oceniono
całokształt zachowania powoda, od wydania decyzji warunkowej po wykonanie
warunku.
Odpowiedzialność administracyjna ma z zasady charakter obiektywny. Nie
mniej w piśmiennictwie akcentuje się potrzebę subiektywizacji odpowiedzialności
administracyjnej przedsiębiorców, w szczególności gdy sankcja administracyjna
przybiera postać kary pieniężnej. Wskazuje się również, że w art. 107 ustawy w
opisie podstaw nakładania kar pieniężnych z tytułu zwłoki w wykonaniu orzeczeń
nie wskazano wprost subiektywnych przesłanek odpowiedzialności przedsiębiorcy.
Uznaje się jednak, co do zasady zgodnie, że kary pieniężne z tytułu zwłoki w
wykonaniu decyzji lub orzeczeń wymienionych w art. 107 ustawy nie powinny być
orzekane na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Jeżeli w toku postępowania
organ antymonopolowy ustali, że niewykonanie decyzji w terminie było wynikiem
okoliczności niezależnych od przedsiębiorcy, które wykluczają uznanie, że
niewykonanie decyzji było zawinione przez przedsiębiorcę, powinien powstrzymać
się od nałożenia kary pieniężnej. Z powyższego wynika, że podstaw dla
wprowadzenia przesłanki winy, rozumianej najczęściej jako umyślność lub
nieumyślność zachowania przedsiębiorcy (ta ostatnia uwzględniana jest według
miernika należytej staranności zawodowej), piśmiennictwo i orzecznictwo
doszukuje się w represyjnym charakterze sankcji przewidzianej w art. 107 ustawy,
a nie w użyciu w art. 107 ustawy słowa „zwłoka” i jego ewentualnych
cywilnoprawnych konotacji.
Powołane w uzasadnieniach rozstrzygnięć sądowych w sprawach z
odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nakładających kary pieniężne z tytułu zwłoki
w wykonaniu decyzji organu antymonopolowego odniesienia do „winy”
przedsiębiorcy służą, w ocenie Sądu Najwyższego, przełamaniu ewentualnej
10
zasady odpowiedzialności obiektywnej i wyartykułowaniu potrzeby uwzględnienia
indywidualnych okoliczności konkretnej sprawy, rzutujących na samą
odpowiedzialność przedsiębiorcy na podstawie art. 107 ustawy lub interes
publiczny w korzystaniu przez Prezesa Urzędu z kompetencji do nakładania kar z
art. 107 ustawy.
Sąd Najwyższy dostrzega wytkniętą przez powoda pewną niekonsekwencję
w stanowisku Prezesa Urzędu w odniesieniu do wykładni i stosowania art. 107
ustawy. W tych decyzjach, w których Prezes Urzędu przeprowadza jurydyczną
analizę przesłanek zastosowania art. 107 ustawy odwołuje się do kryterium winy
umyślnej i nieumyślnej (decyzja Prezesa UOKiK z dnia 26 lipca 2012 r., DOK-
4/2012), traktuje zwłokę jako zawinione zaniechanie przedsiębiorcy (decyzja
Prezesa Urzędu z dnia 12 marca 2013 r., RŁO-5/2013), utożsamia zwłokę w
wykonaniu ze świadomością bezprawności działania przedsiębiorcy (decyzja
Prezesa UOKiK z dnia 10 października 2012 r., RKT-30/2012), traktuje zwłokę z
art. 107 ustawy jako zwłokę z art. 476 k.c. (decyzja Prezesa UOKiK z dnia 14
grudnia 2010 r., DDK-18/2009). Z uzasadnień decyzji o nałożeniu kary pieniężnej
na podstawie art. 107 ustawy wynika, że Prezes Urzędu dokonuje oceny
całokształtu okoliczności, w szczególności zaś terminowości i rodzaju działań
podjętych przez przedsiębiorcę zobligowanego do wykonania decyzji Prezesa
Urzędu. Nie przypisuje przy tym słowu „zwłoka” z art. 107 ustawy innego znaczenia
niż potoczne: przedsiębiorca jest w zwłoce w rozumieniu tego przepisu, jeżeli nie
wykonał decyzji w terminie (rozsądnym terminie).
Reasumując powyższą argumentację, Sąd Najwyższy stwierdza, że nie
narusza art. 107 ustawy wyrok Sądu Apelacyjnego zawierający pogląd prawny,
zgodnie z którym odpowiedzialność za niewykonanie decyzji Prezesa Urzędu ma
charakter obiektywny, a jednocześnie nawiązujący do zespoły okoliczności
faktycznych sprawy o niewykonanie decyzji Prezesa Urzędu zezwalającej na
warunkowe dokonanie koncentracji i dopuszczający usprawiedliwienie
niewykonania decyzji w terminie względami będącymi poza kontrolą przedsiębiorcy.
Powyższego nie zmienia, że w skierowanym w projekcie nowelizacji ustawy
proponuje się modyfikację brzmienia art. 107 ustawy poprzez zastąpienia słowa
„zwłokę” wyrazem „opóźnienie”, ani uzasadnienie projektu nowelizacji w tym
11
zakresie, zgodnie z którym zmiana ta ma na celu rozstrzygnięcie wątpliwości, czy
kara pieniężna z art. 107 ustawy nakładana jest za opóźnienie, czy za zwłokę.
Sąd Najwyższy nie znalazł także podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 2, 32 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 EKPC. Zarzut ten opiera
się na założeniu Sądu Apelacyjnego, zgodnie z którym kary nakładane na
podstawie art. 107 ustawy nie mają charakteru quasi-karnego, a zatem ich
nałożenie nie wymaga dowiedzenia winy podmiotu obarczanego karą. Sąd
Najwyższy podziela to stanowisko. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że
odwołania do karnego lub quasi karnego charakteru spraw antymonopolowych i kar
pieniężnych wymierzanych z tytułu naruszenia zakazów prawa ochrony konkurencji
nie wpływają na konstrukcję samych przesłanek odpowiedzialności za naruszenie
przepisów ustawy, lecz służą wypracowaniu odpowiednich standardów
proceduralnych przy rozpoznawaniu spraw tego rodzaju.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia
2011 r., III SK 32/10, z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego
wynika, że nie każda kara pieniężna powinna być utożsamiana z grzywną, jako
sankcją prawa karnego. Dopuszczalność stosowania administracyjnych kar
pieniężnych, jako reakcji na naruszenie ustawowych obowiązków, nie budzi zaś
wątpliwości w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (wyrok Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2009 r., P 64/07 (OTK-A 2009, nr 5, poz. 64). Z kolei
z przepisów art. 2 i 42 Konstytucji nie wynika, by odpowiedzialność za naruszenie
przepisów ustawy antymonopolowej oparta była na zasadzie winy, ani że wina jest
jedną z przesłanek wymierzenia kary pieniężnej z art. 107 ustawy. Także z art. 6
ust. 1 EKPC nie wynika, by standard konwencyjny wymagał wprowadzenia
elementu winy, jako przesłanki nałożenia kary pieniężnej za niewykonanie decyzji
organu antymonopolowego.
Sąd Najwyższy nie podziela także argumentacji powoda co do naruszenia
przez Sąd drugiej instancji art. 107 i 111 ustawy poprzez uznanie, że wysokość
kary pieniężnej może zależeć od potencjału ekonomicznego grupy kapitałowej
powoda, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że kara w wysokości równej
50% maksymalnego wymiaru jest prawidłowa. Zdaniem Sądu Najwyższego przepis
art. 111 ustawy, wskazując normatywne podstawy ustalania wysokości kar
12
pieniężnych, wyznacza pewne podstawowe ramy dla swobodnego uznania Prezesa
Urzędu. W aktualnym brzmieniu art. 111 ustawy katalog przesłanek, jakimi
powinien się kierować Prezes Urzędu przy korzystaniu z uznaniowej kompetencji
jest dość ograniczony. Nie mniej jest to katalog otwarty, który może być
doprecyzowywany w praktyce Prezesa Urzędu oraz orzecznictwie sądowym.
Zastosowane w niniejszej sprawie kryterium potencjału ekonomicznego grupy
ekonomicznej nie ma charakteru arbitralnego. W orzecznictwie unijnym i
piśmiennictwie uznaje się kondycję finansową przedsiębiorcy, na którego
nakładana jest kara pieniężna za jedną z nienazwanych okoliczności rzutujących na
wymiar kary w konkretnej sprawie. Potencjał ekonomiczny jako kryterium wymiaru
kary bliski jest „kondycji finansowej”. Odwołania do takich przesłanek służą
weryfikacji, czy kara nakładana przez Prezesa Urzędu będzie – odpowiednio do
okoliczności sprawy, wagi interesu publicznego oraz funkcji kar za niewykonanie
decyzji organu antymonopolowego – dolegliwa dla ukaranego, przy jednoczesnym
dochowaniu wymogu proporcjonalności kary. Brak przy tym formalnych przeszkód
przed uzupełnieniem katalogu okoliczności branych pod uwagę przy wymiarze kary
o taką okoliczność, jak wspomniany potencjał ekonomiczny grupy kapitałowej.
Samo zaś powołanie się na ten potencjał nie powoduje, że kara pieniężna staje się
nieproporcjonalna.
Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.