Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt IV CSK 291/13
POSTANOWIENIE
Dnia 12 lutego 2014 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Zbigniew Kwaśniewski (przewodniczący)
SSN Agnieszka Piotrowska (sprawozdawca)
SSN Maria Szulc
Protokolant Katarzyna Jóskowiak
w sprawie z powództwa "S. W." Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L.
(poprzednio "S. R." Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w R.) i "D. POLSKA" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w O. przeciwko Gminie O.
o zapłatę,
po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej
w dniu 12 lutego 2014 r.,
skargi kasacyjnej powodów
od postanowienia Sądu Apelacyjnego w […]
z dnia 6 lutego 2013 r.,
uchyla zaskarżone postanowienie.
UZASADNIENIE
2
Wyrokiem z dnia 31 lipca 2012 r. Sąd Okręgowy w O., uwzględniając
częściowo powództwo, zasądził od pozwanej Gminy O. na rzecz S. R. spółki z o.o.
kwotę 36.000 zł. z ustawowymi odsetkami od dnia 31 lipca 2012 r. do dnia zapłaty i
na rzecz D. POLSKA spółki z o.o. kwotę 84.000 zł. z ustawowymi odsetkami od
dnia 31 lipca 2012 r. do dnia zapłaty, tytułem zwrotu wadium wpłaconego przez
konsorcjum utworzone przez powodowe Spółki w przeprowadzonym przez
pozwaną Gminę O. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie zadania o nazwie „Rekultywacja terenu poprzemysłowego dawnej
gazowni przy ul. K. w O". Konsorcjum nie wykonało wezwania Gminy do
uzupełnienia złożonej oferty o wskazane przez zamawiającego dokumenty,
wskutek czego zostało wykluczone z postępowania, a Gmina zatrzymała wniesione
przez powodów wadium i odmówiła jego zwrotu.
Postanowieniem z dnia 6 lutego 2013 roku Sąd Apelacyjny, po rozpoznaniu
apelacji obu stron, uchylił zaskarżony wyrok i odrzucił pozew z powodu
niedopuszczalności drogi sądowej do dochodzenia zwrotu wadium
bez uprzedniego wyczerpania przez powodów środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. - dalej p.z.p.).
W skardze kasacyjnej powodowie zarzucili naruszenie art. 2 § 3 k.p.c.,
art. 179 i nast. p.z.p. oraz naruszenie art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Rozpatrywana sprawa dotyczy żądania zwrotu wadium zatrzymanego na
podstawie art. 46 ust. 4 a p.z.p. przez podmiot prowadzący postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego po wykluczeniu uczestnika z przetargu.
Przepis ten przewiduje, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po
jego stronie.
3
Powodowie nie kwestionowali wykluczenia ich z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przeprowadzonego przez Gminę O., a jedynie podważali
zasadność odmowy zwrotu wadium i domagali się zasądzenia jego równowartości
od strony pozwanej na podstawie przepisów kodeksu cywilnego o bezpodstawnym
wzbogaceniu.
U podstaw wydania zaskarżonego postanowienia o uchyleniu wyroku
i odrzuceniu pozwu legł pogląd Sądu Apelacyjnego, że w sprawach o zwrot wadium
nie przysługuje droga sądowa bez uprzedniego wyczerpania trybu odwoławczego
wynikającego z przepisów p.z.p. w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji
dokonanej z dniem 29 stycznia 2010 r. przez ustawę z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. 2009 r., nr 223, poz. 1778). Sąd Apelacyjny wskazał, posiłkując się
stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w postanowieniu z dnia 7 maja
2010 r., (V CSK 456/09, nie publ.), że wniesienie wadium stanowi element
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału
w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji przyjął,
że wykonawcy, którego wadium zatrzymano, przysługują środki prawne określone
w p.z.p. i dochodzenie zasądzenia wadium jest dopuszczalne w postępowaniu
cywilnym dopiero po wyczerpaniu trybu odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą (dalej K.I.O.).
W kontekście wywodów Sądu Apelacyjnego uzasadniających to stanowisko,
podzielić należy zasadniczy zarzut skargi kasacyjnej, że w rozpatrywanej sprawie
doszło do naruszenia art. 2 § 3 k.p.c. przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd drugiej
instancji, że zachodzi w sprawie ujemna przesłanka procesowa w postaci czasowej
niedopuszczalności drogi sądowej.
Art. 2 § 3 k.p.c. statuuje regułę, że nie są rozpoznawane w postępowaniu
sądowym sprawy cywilne w rozumieniu art. 1 k.p.c., jeżeli przepisy szczególne
przekazują je do właściwości innych organów. Niedopuszczalność drogi sądowej
ma miejsce, gdy sprawa ze względu na osobę lub przedmiot postępowania nie
podlega orzecznictwu sądów powszechnych, co może być konsekwencją nie
4
posiadania przez sprawę charakteru sprawy cywilnej ze swej natury lub
przekazania jej przez przepis szczególny do kompetencji innego organu. Czasowa
czy przejściowa niedopuszczalność drogi sądowej występuje, gdy dana sprawa
cywilna może być rozpoznana przez sąd powszechny dopiero po uprzednim
wyczerpaniu trybu postępowania przed innym organem.
Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie
art. 46 ust. 4 a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną
w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.). Pogląd o dopuszczalności
sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby
uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej
przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego
bądź wprost bądź pośrednio - przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia
postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie
równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy
powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11,
niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK
448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r.,
V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12).
Pogląd ten jest aktualny także pod rządami znowelizowanych przepisów
p.z.p. (por. wyrok z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12, niepubl.), które nie
dają podstaw do przyjęcia, jak to uczynił Sąd Apelacyjny, że w przypadku
zatrzymania przez zamawiającego wadium na podstawie 46 ust. 4 a p.z.p.
uczestnik postępowania ma obowiązek, pod rygorem odrzuceniu pozwu,
uprzedniego wykorzystania drogi odwoławczej przed K.I.O.
Art. 179 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie natomiast z art. 180 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu
obowiązującym po nowelizacji, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
5
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy.
W świetle przytoczonych regulacji trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik
przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany
dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust p.z.p.
w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Interes ten wynika bowiem z obiektywnej potrzeby doprowadzenia przez
skarżącego do wydania przez K.I.O. określonego rozstrzygnięcia przewidzianego
w art. 192 p.z.p., potrzeby stanowiącej konsekwencję utraty możliwości uzyskania
przez skarżącego zamówienia lub możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego. Interes ten pozostaje w integralnym związku z tokiem
postępowania o udzielenie zamówienia, o czym świadczy art. 192 ust. 2 p.z.p.
przewidujący, że K.I.O. uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć
przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a p.z.p.,
a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu
zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy.
Czynność zatrzymania przez zamawiającego wadium nie ma wpływu na
wybór najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, a więc nie wpływa na wynik
postępowania w powyższym rozumieniu. Uwzględnić ponadto należy katalog
rozstrzygnięć, które K.I.O. może wydać w wyniku odwołania, zawarty w art. 192
ust. 3 p.z.p. stosownie do którego uwzględniając odwołanie, Izba może:
1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta -
nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać
unieważnienie czynności zamawiającego; albo
2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz
zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:
6
a) unieważnić umowę; albo
b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć
karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest
możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej
unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu
obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy
leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa; albo 3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została
zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie
przepisów ustawy.
Przytoczony przepis nie przewiduje możliwości wydania przez K.I.O.
rozstrzygnięć odnoszących się bezpośrednio do żądania zasądzenia od
zamawiającego na rzecz wykluczonego wykonawcy zatrzymanego wadium, co
czyni wątpliwym cel wnoszenia oraz skuteczność odwołań opartych jedynie na
argumencie bezpodstawności zatrzymania wadium, a to wobec braku wpływu
czynności zatrzymania wadium na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Przyjęcie koncepcji zaprezentowanej przez Sąd Apelacyjny w zaskarżonym
postanowieniu skutkowałoby ponadto pozbawieniem jakiejkolwiek ochrony prawnej
uczestników postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości niższej
od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
Stosownie bowiem do art. 180 ust. 2 p.z.p. odwołanie przysługuje w takich
przypadkach tylko wobec czynności w przepisie tym wymienionych, a więc wobec
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia oraz odrzucenia oferty odwołującego. W przypadku kwestionowania
wyłącznie zatrzymania wadium wykluczony uczestnik pozbawiony zostałby
w przypadku wskazanych zamówień możliwości zarówno zaskarżenia tej czynności
do K.I.O. , jak i przy przyjęciu poglądu Sądu Apelacyjnego - także wniesienia pozwu
do sądu powszechnego.
7
Nawiązując do rozważań zawartych na wstępie trzeba także podnieść,
że ilekroć możliwość wszczęcia i przeprowadzenia postępowania sądowego
w sprawie cywilnej jest uzależniona od uprzedniego wyczerpania przez stronę
innego rodzaju postępowania (przykładowo administracyjnego, reklamacyjnego,
czy mediacyjnego), to przepisy stosownych ustaw wyraźnie to zastrzegają
(por. jedynie przykładowo: 4779
§ 31
k.p.c., art. 33 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 17 maja
1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne - Dz.U.2010.193.1287 j.t., art. 79 i 80
ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami -
Dz.U.2010/102/651 j.t. ze zm., art. 107 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo
telekomunikacyjne - Dz.U.2004/171/1800 ze zm.).
Podobnych regulacji p.z.p. nie zawiera, co dodatkowo uzasadnia stanowisko,
że także znowelizowane przepisy p.z.p. nie dają oparcia dla sformułowanej przez
Sąd Apelacyjny tezy o czasowej niedopuszczalności drogi sądowej o zwrot
wadium, rozumianej jako czasowa niedopuszczalność wszczęcia i prowadzenia
postępowania sądowego o zasądzenie od zamawiającego na rzecz wykluczonego
uczestnika równowartości zatrzymanego wadium.
W tej sytuacji wobec zasadności skargi kasacyjnej powodów zaskarżone
postanowienie podlegało na podstawie art. 398 § 1 k.p.c. uchyleniu w celu
ponownego rozpoznania przez Sąd Apelacyjny apelacji obu stron wniesionych od
wyroku Sądu Okręgowego i wydania rozstrzygnięcia obejmującego także koszty
postępowania wywołanego wniesieniem aktualnie rozpoznanej skargi kasacyjnej.
jw