Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 27/08

WYROK
z dnia 5 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow

Izabela Kuciak
Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o., P.P.U.H. Elmat Sp. z o.o., ul. Rudnicka 26, Lublin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej, al. J. Ch.
Szucha 25, Warszawa protestu / protestów* z dnia 28 grudnia 2007 r.

przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego.................................................................... po stronie
odwołującego się oraz ……………………………………………………………………………… -
po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1 .oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o., P.P.U.H. Elmat Sp.
z o.o., ul. Rudnicka 26, Lublin
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4056 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt sześć złotych, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o., P.P.U.H. Elmat
Sp. z o.o., ul. Rudnicka 26, Lublin

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy ) przez Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o., P.P.U.H. Elmat Sp.
z o.o., ul. Rudnicka 26, Lublin na rzecz Ministerstwo Edukacji Narodowej,
al. J. Ch. Szucha 25, Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
Trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Gildia Sp. z o.o.,
P.P.U.H. Elmat Sp. z o.o., ul. Rudnicka 26, Lublin

U z a s a d n i e n i e

Ministerstwo Edukacji Narodowej prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest Wyposażenie CKU, CKP i szkół zawodowych
w stanowiska do egzaminów zawodowych cz. III. Zamawiający podzielił przedmiot
zamówienia na 9 części, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych. Przedmiotem
części 7 – zawód technik geodeta jest dostawa niwelatorów samopoziomujących,
tachimetrów elektrooptycznych w ilości 430 sztuk każdego z nich.

W odniesieniu do tej części zamówienia publicznego protest wniósł Wyposażanie Stacji
Obsługi Pojazdów Sp. z o .o ubiegający się o udzielenie zamówienia wraz z Geotronics
Polska Sp. z o. o. (Konsorcjum WSOP). Konsorcjum WSOP zarzuciło, iż przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania i w konsekwencji zaproszenie do składania ofert wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gildia Sp. z o. o. i Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe ELMAT Sp. z o.o. (Konsorcjum GILDIA) Zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art., 51 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 24 ust.
2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223 poz. 1655) oraz w konsekwencji
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy oraz na zasadzie związku przyczynowo-
skutkowego spowodowałoby to naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy. Dodatkowo
protestujący stwierdził, iż czynności Zamawiającego naruszyły art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (Dz.U. z 2005 roku, Nr. 14, poz. 114 ze zm.), art. 5 i art. 58 par. 1 i 2 k.c.
w związku z art. 14 ustawy a ponadto naruszają art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej.
W uzasadnieniu protestu Konsorcjum WSOP wskazało, że z wykazu wykonanych
dostaw przedłożonych przez Konsorcjum GILDIA oraz potwierdzających je dokumentów
wynika, że Konsorcjum GILDIA nie posiada doświadczenia umożliwiającego ubieganie się
o udzielenie zamówienia, gdyż nie zrealizowało, co najmniej jednej dostawy odpowiadającej
swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia. W oparciu
o treść Ogłoszenia o zamówieniu Konsorcjum WSOP wywiodło, że wyłącznie dostawa
dotycząca urządzeń objętych przedmiotem zamówienia o wartościach wskazanych
w Ogłoszeniu poświadcza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Powołując się na treść dokumentów złożonych z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przez Konsorcjum GILDIA oraz posiadane przez siebie informacje,
Konsorcjum WSOP podniosło, że wartość niwelatorów samopoziomujących wykazanych
przez Konsorcjum GILDIA nie odpowiadała wartości wymaganej przez Zamawiającego.

Konsorcjum WSOP zaznaczyło również, że z uwagi na fakt, że ze złożonych dokumentów
jednoznacznie wynika brak spełniania warunków nie może być zastosowany art. 26 ust. 3
ustawy.
Wskazując na powyższe Konsorcjum WSOP domagało się:
- unieważnienia decyzji Zamawiającego o zaproszeniu Konsorcjum GILDIA do złożenia
oferty w części 7 postępowania,
- wykluczenia Konsorcjum GILDIA z postępowania i w ślad za tym odrzucenia jego oferty.
Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu po stronie
Zamawiającego z zachowaniem ustawowego terminu przystąpiło Konsorcjum GILDIA
domagając się oddalenia protestu jako bezzasadnego.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 7 stycznia 2008 roku. Postanowił
„uwzględnić wniesiony protest w ten sposób, że powróci do etapu badania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz zastosuje się do dyspozycji art. 26 ust. 3 i 4
ustawy w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy oraz oddalić w pozostałym
zakresie”.
Wobec powyższego Konsorcjum GILDIA złożyło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, zaś Konsorcjum WSOP złożyło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. W treści odwołania Konsorcjum GILDIA podniosło
zarzuty naruszenia art. 701 § 4 K.c. w związku z art. 14 ustawy przez postępowanie
niezgodnie z postanowieniami ogłoszenia, art. 38 ust. 5 ustawy wobec dokonanej de facto
modyfikacji warunków udziału w postępowaniu oraz opisu oceny ich spełniania, art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy przez uznanie, iż w odniesieniu do Odwołującego zachodzą przesłanki
zastosowania tego przepisu, art. 26 ust. 3 i 4 przez uznanie, że zachodzą przesłanki do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i ich wyjaśnienia, art. 51 ust. 1
ustawy poprzez uznanie, iż zachodzą przesłanki umożliwiające ponowne badanie wniosków
oraz art. 7 ust. 1 ustawy – naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum GILDIA
wywiodło, iż z treści Ogłoszenia wynika, że warunek dotyczący posiadania doświadczenia
umożliwiającego ubieganie się o udzielenie zamówienia został opisany w ten sposób, że
Zamawiający wymaga realizacji dostawy, w skład której wchodzi niwelator lub tachimetr
elektrooptyczny, zaś wartość ma się odnosić do całości dostawy nie tylko do ww. urządzeń.
Wskazując na powyższe Konsorcjum GILDIA wniosło o: nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności rozstrzygnięcia protestu oraz powtórzenie czynności
rozstrzygnięcia protestu przez oddalenie go w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania,
oryginałów wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wysłuchała
oświadczeń stron złożonych na rozprawie.
W oparciu o powyższe Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w DzOPWE w dniu 13 listopada 2007 roku
pod numerem 2007/S 218 - 2656647.
W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Do
dnia rozpatrzenia odwołania Zamawiający dokonał czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez Wykonawców, nie kierował zaproszenia do składania ofert.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Zarzuty protestu
wniesionego przez Konsorcjum WSOP dotyczyły zaniechania wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia. W razie ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
polegającego na uwzględnieniu zawartych w nim zarzutów Odwołujący byłby zagrożony
eliminacją go z postępowania. Jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać
uszczerbku.
Rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego, przeciwko któremu Odwołujący
podnosi zarzuty nie jest czynnością w postępowaniu sensu stricto. Jednak w aktualnym
stanie prawnym i na obecnym etapie postępowania, Odwołujący składając protest
a następnie odwołanie zabezpiecza swój interes prawny w prowadzonym postępowaniu.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 zd. 1 Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w proteście. Odwołujący skonkretyzował swoje stanowisko dopiero w odwołaniu.
Podniesione w nim zarzuty naruszenia art. 701 § 4 k.c. w związku z art. 14 ustawy, art. 38
ust. 5 ustawy nie mogą być przedmiotem postępowania odwoławczego.

Podstawą faktyczną sporu jest treść pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający ustanowił w nim warunek wykazania przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali co najmniej 1 dostawę, której przedmiotem
był co najmniej jeden rodzaj urządzeń spośród urządzeń odpowiadających przedmiotowi
zamówienia (t.j. następujące rodzaje: tachimetr elektrooptyczny, niwelator
samopoziomujący), łączna wartość wykazanych dostaw minimum 400.000 zł brutto. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku, wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wykazu
wykonanych lub wykonywanych dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu (z opisu
powinno jednoznacznie wynikać, że dostawa ta zawierała urządzenia wymienione

w Ogłoszeniu), dat wykonania (miesiąc, rok rozpoczęcia i zakończenia każdej dostawy)
i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że dostawy te zostały zrealizowane należycie.
Treść tego postanowienia Ogłoszenia powtarza brzmienie §1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane (Dz. U. nr 87, poz. 605).
Okolicznością sporną między stronami jest, czy dokumenty przedłożone przez
Odwołującego poświadczają posiadanie przez niego doświadczenia w zakresie wymaganym
przez Zamawiającego. Istotą sprawy jest ustalenie, czy wartość 400.000 zł wskazaną w pkt
III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu powinno odnosić się wyłącznie do urządzeń będących
przedmiotem zamówienia.

Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne wymagania
związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”. Cytowany wyżej przepis
rozporządzenia mówi o dostawach odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zdaniem Izby pogląd, iż w postępowaniu należy badać doświadczenie wykonawców jedynie
w odniesieniu do tachimetrów elektrooptycznych oraz niwelatorów samopoziomujących
znajduje oparcie, zarówno w ww. przepisach, jak również został jednoznacznie opisany
w Ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający w treści Ogłoszenia wskazał, że pod pojęciem
„rodzaj” rozumie tachimetr elektrooptyczny, bądź niwelator samopoziomujący. Definicja
dostaw odpowiadających rodzajem przedmiotowi zamówienia ustalona w treści Ogłoszenia
nie była przedmiotem protestu w postępowaniu.
Dotychczasowa ugruntowana linia orzecznicza wskazuje, że Zamawiający ma prawo do
takiego opisania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego
sobie celu tzn. wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie.
Granicę kompetencji Zamawiającego w tym zakresie określają zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1 ustawy). Izba stwierdza, że przy
ustanowieniu warunku udziału w postępowaniu stanowiącego podstawę faktyczną sporu
zasady te nie zostały naruszone. W szczególności wymagana wartość zrealizowanych
dostaw 400.000 zł (osiągnięta w realizacji dostaw, których liczba nie była ograniczona)
wobec szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia 7.436.885, 25 zł oraz zakresu
przedmiotu zamówienia w ilości 860 szt. nie jest nadmierna.
Argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie, iż z uwagi na specyfikę tego
rodzaju zamówień dostawy urządzeń objętych przedmiotem zamówienia realizowane są
w pakiecie, nie zaś przez dostarczenie jedynie tachimetrów elektrooptycznych lub
niwelatorów samopoziomujących i w związku z tym przy ocenie spełniania warunków

zamawiający winien uwzględnić dostawy sprzętu geodezyjnego a nie wyłącznie urządzeń
będących przedmiotem zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że nie
znajduje on oparcia w dokumentach złożonych w postępowaniu przez innych ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców. Ponadto na obecnym etapie
postępowania zarzut taki nie może być traktowany inaczej jak spóźniony protest na treść
Ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu przedstawił
wykaz wykonanych dostaw (str. 33 wniosku) oraz złożył dwa dokumenty poświadczające ich
należyte wykonanie (str. 34 i 35 wniosku). Łączna wartość wykonanych dostaw - 422.000 zł.
Przedstawione dostawy obejmowały prócz niwelatorów samopoziomujących również
zagęszczarki, ubijaki, agregaty prądotwórcze, przecinarki spalinowe oraz młoty hydrauliczne.
Wykazana przez Odwołującego wartość odnosiła się do wszystkich wymienionych maszyn
i urządzeń.
W ocenie Izby treść przedłożonych przez Odwołującego dokumentów nie wskazuje
w sposób nie budzący wątpliwości, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu
postawiony przez Zamawiającego z zakresie doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 in initio
ustawy).
Izba wskazuje, że przepisy prawa, w tym przepisy rozporządzenia nie statuują wymagań
formalnych, jakie powinny spełniać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
zamówienia (referencje), w szczególności nie wymagają wskazania wartości poszczególnych
elementów wchodzących w skład dostaw. Nie upoważnia to jednak Zamawiającego do
odstąpienia od ich weryfikacji. Przeciwnie - art. 24 ust. 1 i 2 ustawy ma charakter
imperatywny i Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawców w razie stwierdzenia
którejś z przesłanek zawartych w tym przepisie.
Zamówienia publiczne powinny być udzielane w warunkach konkurencji. Ostatnie
zmiany ustawy Prawo Zamówień Publicznych zmierzały do tego, aby z przyczyn formalnych
nie byli eliminowani z postępowania wykonawcy, którzy spełniają określone przez
Zamawiającego warunki ubiegania się o zamówienie. Temu celowi służą procedury
uzupełniania dokumentów i składania wyjaśnień do treści dokumentów opisanie w art. 26
ust. 3 i 4 ustawy.
Analiza wniosków złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego w części 7 postępowania – zawód technik geodeta
wskazuje, wobec wskazanej wyżej treści dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego, że Zamawiający trafnie zamierza zastosować wyżej wymienione przepisy.

Wobec tak ustalonego stanu sprawy Izba stwierdza, że rozstrzygnięcie protestu przez
Zamawiającego było prawidłowe. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art.191 ust. 1
ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa
zamówień publicznych.

Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego rachunku, przyznano kwotę 3600,00 zł stosownie do par. 4 ust. 1
pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………









*
niepotrzebne skreślić