Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 31/08

WYROK
z dnia 5 lutego 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel S.A. ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa oraz Telekomunikację Kolejową S.A. ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa Mazowiecki Oddział Regionalny Al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa
protestu z dnia 27 grudnia 2007 r.
przy udziale Telekomunikacji Polskiej S.A. ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel S.A.
ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa oraz Telekomunikację Kolejową S.A. ul. Kijowska
10/12, 03-743 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel S.A.

ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa oraz Telekomunikację Kolejową S.A.
ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie ubiegających się o zamówienie Exatel
S.A. ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa oraz Telekomunikacji Kolejowej S.A.
ul. Kijowska 10/12, 03-743 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup publicznie dostępnych
usług telekomunikacyjnych”, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655). Postępowanie to zostało jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE
z dnia 19 października 2007 r. pod numerem 2007/S 202-245546.

Informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty oraz
o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana Odwołującemu faksem 19 grudnia
2007 r. Odwołujący został wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji tego wykluczenia jego oferta odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyczyną wykluczenia
było niezłożenie w terminie, tj. do 18 grudnia 2007 r. godz. 10.00 (termin składania ofert),
wadium.

W związku z powyższym wykluczeniem 27 grudnia 2007 r. Odwołujący złożył protest,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 w zw. z art. 38 ust. 5, art. 41 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych „oraz innych wymienionych w proteście”.
Zdaniem Odwołującego wykluczenie go z postępowania było niesłuszne, ponieważ wniósł on
wadium – z informacji banku Odwołującego wynika, iż zlecona kwota została przekazana
18 grudnia 2007 r. podczas porannej sesji, ok. godz. 7.00. Przelew został dokonany
systemem ELIXIR, który jest międzybankowym systemem pośredniczącym w elektronicznej
wymianie komunikatów o zleceniach płatniczych oraz wierzytelnościach, w którym zlecenia
wystawiane do zaksięgowania na rachunkach banków są rezultatem kompensaty
wzajemnych należności i zobowiązań banków wynikających z indywidualnych zleceń

klientów. Zgodnie z harmonogramem sesji ELIXIR określonej przez Krajową Izbę
Rozrachunkową koniec pierwszej sesji i przekazanie wyników do banków następuje
o godz. 7.30, zatem do godziny 10.00 wadium powinno się już znajdować na koncie
Zamawiającego, a kwota ta (jak wynika z wewnętrznych uregulowań banku Zamawiającego)
powinna była być zaksięgowana na koncie Zamawiającego –- przed godz. 10.00 i z datą
faktycznego wpłynięcia kwoty wadium na rachunek Zamawiającego. Zatem oferta była
zabezpieczona wadium przez cały okres związania nią.
Odwołujący podniósł też argument, iż ciężar udowodnienia, że wadium nie wpłynęło,
spoczywa na Zamawiającym, zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a twierdzenia Zamawiającego nie są poparte żadnym
dowodem.
Ponieważ czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest tylko czynnością wtórną
w stosunku do wykluczenia, w przypadku uznania, iż nie zachodzą podstawy wykluczenia
Odwołującego z postępowania, nie będzie także podstaw odrzucenia jego oferty.

Oprócz tego, że wykluczenie Odwołującego jest błędne, Odwołujący stwierdził,
iż postępowanie powinno zostać unieważnione jako obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy, ponieważ:
1. zgodnie z art. 40 ust. 1 jedną z informacji, która musi zamieścić Zamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu jest adres strony internetowej, na której zostanie opublikowana
specyfikacja istotnych warunków zamówienia – oznacza to, iż treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszenia nie mogą zawierać różnych treści,
2. zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zmiana specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie może dotyczyć warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów
oceny ofert – natomiast kryteria podane w ogłoszeniu z 13 września 2007 r. są inne, niż te,
którymi kierował się Zamawiający. Zmiana kryteriów oceny ofert w trakcie postępowania jest
także niezgodna z zasadą wyrażoną art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
(Z obu tych zarzutów Odwołujący wycofał się podczas rozprawy jako niezasadnych).

Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, dokonanie ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej
lub ewentualnie
2. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 w zw. z art. 38 ust. 5 i 41
pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dnia 3 stycznia 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości uzasadniając to tym, iż:
1. posiada pismo ze swojego banku, w którym stwierdzono, iż do 18 grudnia 2007 r.,
do godz. 10.46 nie wpłynęło wadium Odwołującego – a więc dysponuje dowodem
na poparcie swoich twierdzeń,
2. protest dotyczący treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest
spóźniony, ponieważ powinien być wniesiony odpowiednio w ciągu 14 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej,
3. Odwołujący nie wskazał, które postanowienia – warunki udziału w posterowaniu zostały
zmienione, natomiast zmiana kryteriów oceny ofert nie nastąpiła, a przywołane ogłoszenie
z 13 września 2007 r. dotyczyło innego postępowania, unieważnionego 3 października
2007 r.
Na powyższe oddalenie protestu Odwołujący wniósł 8 stycznia 2008 r. (data stempla
pocztowego) odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (data wpływu 11 stycznia
2008 r.). W odwołaniu Odwołujący podtrzymał i rozwinął argumenty podniesione w proteście
dotyczące prawidłowości wniesienia wadium oraz dodatkowo wskazał, iż Zamawiający
w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 3 grudnia 2007 r.
zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania łączami
do realizacji zamówienia.

Dnia 4 lutego 2008 r. do odwołania przystąpiła, po stronie Zamawiającego,
TelekomunikacjaPolska S.A.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

Na wstępie należy stwierdzić, że Odwołujący wykazał swój interes prawny
w składaniu środków ochrony prawnej, o którym to interesie stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu poszczególnych zarzutów stwierdzić
należy co następuje.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – Izba nie stwierdziła naruszenia tego przepisu.
Termin, w którym należy wnieść wadium został dokładnie określony w art. 45 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych: „wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert”.

Powszechnie przyjęte w doktrynie i orzecznictwie jest, iż słowo „wniesienie” oznacza uznanie
kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego. Pogląd ten podziela również Izba.
Zamawiający przedstawił pismo otrzymane od BGś S.A. IV Oddział Operacyjny
w Warszawie z 18 grudnia 2007 r., w którym posiada rachunek, na który należało wnieść
wadium, z informacją, iż „w dniu 18 grudnia 2007 r. do godziny 10.46 na rachunek wadium
o numerze (…) nie wpłynęła kwota 30.000 PLN od firmy EXATEL S.A. tytułem: wpłata
wadium, przetarg na zakup publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych.”
Odwołujący co prawda również przedstawił pisma ze swojego banku, jednak wynika z nich
jedynie, iż „polecenie przelewu zostało zaksięgowane w dniu 17.12.2007 r. zgodnie
ze złożoną przez Klienta dyspozycją. Reiffeisen Bank Polska S.A. nie ponosi
odpowiedzialności za księgowania wykonywane w innych bankach” oraz iż, „kwota wpłynęła
na wskazany w przelewie rachunek w dniu 18.12.2007 r. po I sesji ELIXIR”. Bank
Odwołującego więc wcale nie potwierdza faktu, iż wadium wpłynęło na rachunek
Zamawiającego do wymaganej godziny (stwierdzenie „po I sesji”, czyli po godz. 7.30 nie jest
tożsame ze stwierdzeniem: „przed 10.00”) – wręcz wyraźnie podkreśla, iż nie ponosi za to
odpowiedzialności.
Poza tym, jako że bank Zamawiającego jest bardziej miarodajny w tej kwestii (ponieważ to
on prowadzi rachunek Zamawiającego), Izba uznała, iż jego informacja jest informacją
wiarygodną. Zatem Zamawiający udowodnił, iż nie otrzymał wadium w wymaganym terminie.
W związku z powyższym niezasadne jest także uznanie, iż Zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający
zobowiązany jest odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu.

W stosunku do zarzutu, iż Zamawiający w wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 3 grudnia 2007 r. zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu
poprzez dodanie nowego warunku dotyczącego dysponowania łączami do realizacji
zamówienia Izba uznała, iż w tym zakresie odwołanie podlega odrzuceniu, zgodnie
z przepisami art. 187 ust. 4 pkt 2, 4, 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten
dotyczy bowiem czynności Zamawiającego dokonanej 3 grudnia 2007 r. – więc ujęcie go
w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2008 r. sprawia, iż zarzut ten został wniesiony po terminie,
o którym mowa w art. 180 ust. 2 i art. 184 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co
więcej, zarzut ten został podniesiony przez Exatel S.A. w proteście z dnia 4 grudnia 2007 r.,
który został odrzucony przez Zamawiającego i od rozstrzygnięcia którego nie wniesiono
odwołania – zarzut ten dotyczy więc czynności Zamawiającego dokonanej zgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Po trzecie, odwołanie w tej części podlega
odrzuceniu z tego powodu, iż nie został on ujęty w proteście, lecz pojawił się dopiero

w odwołaniu. Ogólnego stwierdzenia Odwołującego, iż „Zamawiający dokonał modyfikacji
sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powstaje
obowiązek unieważnienia przedmiotowego postępowania, zgodnie bowiem z art. 38 ust. 5
ustawy nie jest możliwe dokonanie modyfikacji SIWZ w tym zakresie” następującego po
zarzucie zmiany kryteriów oceny ofert nie można bowiem uznać za zarzut, a raczej luźne
zacytowanie przepisu i poglądu na temat jego interpretacji. Zauważył to zresztą Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu – gdyż nie był w stanie ustosunkować się do zarzutu, który nie
odnosił się do żadnych czynności Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego Izba, zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wzięła powyższy zarzut pod uwagę z urzędu, jako okoliczność
potencjalnie skutkującą unieważnieniem postępowania, jednak w powyższym zakresie nie
stwierdziła naruszenia art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z twierdzeniem Zamawiającego wymóg dysponowania łączami przez wykonawcę,
który wygra przetarg nie jest nowym wymogiem, lecz można go wywieść z faktu,
iż Zamawiający wymagał podania w ofercie ceny za abonament. Odwołujący był
odmiennego zdania – uważał, że ten zapis we wzorze formularza oferty nie świadczy o tym,
kto ma tymi łączami dysponować.
Niezależnie od twierdzeń Stron Izba stwierdziła, co następuje. Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stawia różne wymogi dotyczące realizacji zamówienia – nie
wszystkie z nich są warunkami udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu
mają szczególne znaczenie w procedurze udzielania zamówienia, ponieważ ich spełnienie
lub nie, niesie za sobą doniosłe skutki dla wykonawców – dlatego też są one w szczególny
sposób traktowane w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz dyrektywach unijnych -
przede wszystkim muszą być one wyraźnie określone przez zamawiających, co służy
jawności i przejrzystości postępowania. Dlatego nie można uznać, iż wymóg, który nie został
przez Zamawiającego wyraźnie określony jako warunek udziału w postępowaniu, jest
warunkiem udziału w postępowaniu lub powoduje zmianę tych warunków. Natomiast, nawet
jeżeli uznać ten wymóg za nieujęty wcześniej w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, to należy stwierdzić, iż zmienia on jedynie wymogi dotyczące wykonania
zamówienia ujęte w opisie przedmiotu zamówienia lub warunkach umowy, a ich zmiana nie
powoduje konieczności unieważnienia postępowania.

Ponieważ nie stwierdzono naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie stwierdzono tym samym naruszenia art. 7.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………