Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 154/08

WYROK
z dnia 7 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińka
Anna Packo
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 6 marca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Medical Systems Polska Sp. z o.o. 02-665 Warszawa Al.
Wilanowska 372 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Dolnośląskie Centrum
Onkologii 53-413 Wrocław Pl. Hirszfelda 12 protestu/protestów* z dnia 5 lutego 2008 r.

przy udziale SIEMENS Sp. Z o.o., ul. śupnicza 11 03-821 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Medical Systems Polska Sp. z o.o. 02-665
Warszawa Al. Wilanowska 372

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Medical Systems Polska Sp. z o.o. 02-665 Warszawa Al.
Wilanowska 372 na rzecz Dolnośląskiego Centrum Onkologii 53-413
Wrocław Pl. Hirszfelda 12stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Medical Systems Polska Sp. z o.o. 02-665
Warszawa Al. Wilanowska 372.



U z a s a d n i e n i e
Odwołujący, po zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę rezonansu magnetycznego wraz z
adaptacją pomieszczeń z podziałem na dwa etapy realizacji, zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji , a także art. 5 kc., w przypadku podpisania umowy z naruszeniem art. 146 ust. 1
pkt 5 i 6 ustawy.
Podniósł, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób wskazujący na konkretnego
wykonawcę tj. firmę Siemens.
Konkretyzując zarzuty wskazał:
1. W załączniku nr 1 do specyfikacji – lista parametrów granicznych w pkt I 9 „Typowa
homogeniczność pola magnetycznego w kuli 40 cm (mierzona metodą VRMS min. 24 plane
plot) Zamawiający postawił wymagania, którego go eliminują poprzez postawienie wymogu,
aby dla systemu rezonansu magnetycznego pomiar homogeniczności pola magnetycznego
odbywał się w minimum 24 płaszczyznach. Zwracając uwagę, że oferowane przez niego
systemy rezonansu magnetycznego posiadają wiodące w klasie wartości homogeniczności
pola magnetycznego i mają znaczący (ok.60%) udział w rynku podniósł, że ograniczenie się
przez Zamawiającego tylko do parametru liczby płaszczyzn pomiarowych z pominięciem
liczby punktów pomiarowych w płaszczyźnie pomiarowej, który to parametr jest najwyższy w

systemach rodziny Signa firmy GE Medical Systems, wniósł o usunięcie zapisu o liczbie
płaszczyzn pomiarowych z SIWZ. Ponadto wskazał, że ze względu na źle sformułowany
warunek w załączniku nr 2 do SIWZ w kolumnie „Nazwa parametru” w pkt I 4-8 jego systemy
nie będą mogły zdobyć punktów bez zmiany parametrów ocenianych.
2. W załączniku nr 1 do SIWZ – lista parametrów granicznych w pkt II 4. „Max szybkość
narastania Slew Rate we wszystkich osiach x, y, z dla amplitudy zdefiniowanej w pkt. II. 2”
postawiono wymóg, aby wartość ta była >= 200 T/m/s eliminując tym samym systemy
Odwołującego, które posiadają wartości Slew Rate 120 T/m/s, lecz o kształcie i
powtarzalności impulsów nie oferowanych przez inne aparaty rezonansu magnetycznego.
Właściwości tego systemu uzasadniają dokonanie zmiany powyższego wymogu na
>= 120 T/m/s.
3. Odwołujący wniósł również o wykreślenie z SIWZ parametru opisanego w zał. Nr 1 do
specyfikacji – w pkt IV 2. „technologia cewek zintegrowanych umożliwiająca równoczesne
stosowanie elementów pomiarowych rozmieszczonych w różnych cewkach (technologia
Atlas, technologia TIM lub inna wg nomenklatury producenta)”, podnosząc, że oferowane
systemy o innym rozwiązaniu dają nieporównywalnie lepsze rezultaty w zakresie jakości
wykonywanych obrazowań.
4. W załączniku nr 1 do SIWZ – lista parametrów granicznych w pkt V 1. „Dopuszczalne
obciążenie płyty stołu (z uwzględnieniem pełnego zakresu ruchu stołu)” Zamawiający
wymaga, aby zaoferowana wartość była >= 180 kg. Wymóg taki eliminuje systemy
Odwołującego, które oferują stół pacjenta o maksymalnym obciążeniu 159 kg, co wystarczy
dla zapewnienia prawidłowego obrazowania w znakomitej większości przypadków w pełnym
zakresie, także osób o większej wadze, jednak bez możliwości ruchu góra-dół.
Jednocześnie wskazał, że oferowany stół pacjenta jest odłączany i przewoźny, co zwiększa
bezpieczeństwo badań. Wniósł o zmianę powyższego wymogu na >=155 kg.
Zarzut formułowania w siwz warunków z naruszeniem uczciwej konkurencji Odwołujący
uzasadnił również faktem, że pozostali uczestnicy postępowania także nie są w stanie
spełnić tych warunków. Parametry graniczne zostały określone w ten sposób, że eliminują
także aparaty firm Toshiba i Philips.
Aparat firmy Toshiba nie spełnia parametru pkt I 5. „Rozkład linii pola magnetycznego 0,5
mT (x,y,z) od izocentrum.
Parametry graniczne określone w pkt II 4”Max szybkość narastania Slew Rate we wszystkich
osiach dla amplitudy zdefiniowanej w pkt II. 2”, w pkt IV 2. „Technologia cewek
zintegrowanych umożliwiająca równoczesne stosowanie elementów pomiarowych
rozmieszczonych w różnych cewka (technologia Atlas, Tim lub inna wg nomenklatury

producenta), w pkt IV 6. „Wielokanałowa cewka (typu array) do całego CNS (głowa + cały
kręgosłup) (lub kombinacja cewek)…” o minimum 36 elementach pomiarowych, oraz w pkt
V 1. „Dopuszczalne obciążenie płyty stołu (z uwzględnieniem pełnego zakresu ruchu stołu)”
– eliminują aparat firmy Philips.
W przedstawionym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, jedynie aparat firmy Siemens –
Avanto !.5 SQ-engine jest w stanie spełnić wymagania Zamawiającego, co prowadzi do
eliminacji innych uczestników postępowania. Opis przedmiotu zamówienia z
przedstawionymi konkretne parametrami utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na
jednego wykonawcę, który może spełnić opisane warunki.
Wskazując na powyższe wniósł o wykreślenie ewentualnie zmianę przedmiotowych
warunków w zakresie wskazanych parametrów, a alternatywnie o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, gdyż
jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że zarzuty dotyczące
określenia przedmiotu zamówienia są bezprzedmiotowe i treść siwz spełnia warunki
określone przepisami prawa i nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych oraz
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stwierdził, że ma prawo określić przedmiot zamówienia stosownie do swoich potrzeb oraz
dopuścić do udziału tych wykonawców, którzy potencjalnie mają możliwość realizacji zgodnie
z zapotrzebowaniem Zamawiającego. Może zatem określić przedmiot zamówienia oraz
warunku udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom.
Fakt, iż określone wymogi nie pozwalają wziąć udziału w postępowaniu wszystkim
działającym w danej branży na rynku podmiotom, nie przesądza, iż doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się kolejnych zarzutów odwołania stwierdził:
1. Podając wymagania co do homogeniczności (jednorodności) pola Zamawiający
określił metodę pomiarową tj. VRMS (Volume Root Mean Square) 24 plane plot. Jest
to metoda dokładniejsza od VRMS 12 plane plot i bardziej reprezentatywna od
wcześniej używanej „peak-to-peak”. Dokonując pomiarów w wielu punktach na 24
płaszczyznach pomiarowych uzyskuje się wysoką dokładność pomiaru i minimalizuje
allasing czyli zjawisko zniekształcenia „obrazu z pomiaru” w wyniku zbyt małej ilości
próbek w procesie rasteryzacji. Zamawiający zakwestionował zarzut, że wymóg ten
eliminuje Odwołującego, gdyż folder aparatu MRJ „Signa HDx 3.OT – Technical
Data” potwierdza stosowanie przez Odwołującego metody VRMS 24 plane plot do
badania homogeniczności pola magnetycznego tego aparatu.
2. Zamawiający wskazał, że dwa główne parametry systemu MRJ wpływające na jakość

obrazów i szybkość ich tworzenia to amplitudy gradientów pola magnetycznego i
szybkość ich narastania czyli Slew Rate. Jako ośrodek onkologiczny przewiduje, że
badania wykonywane na zamawianym aparacie będą należały do najdłuższych i
najtrudniejszych w interpretacji spośród wszystkich wykonywanych badań. Zależy mu
więc na czasie i jakości – stąd wymagania postawione zał. Nr 1 do SIWZ pkt II 4.
3. Oceniając zarzut do pkt IV 2 SIWZ Zamawiający wskazał, że jako ośrodek
onkologiczny widzi konieczność wykonywania badań całego ciała podczas jednej
wizyty pacjenta. Badanie takie jest możliwe przy pomocy klasycznych cewek
dedykowanych do poszczególnych narządów, ale wymaga dużego zaangażowania
technika i jest czasochłonne. System cewek łączonych (zintegrowanych) ułatwia i
przyspiesza wykonywanie takich badań. Podane w SIWZ nazwy handlowe takich
systemów są przykładowe i nie ograniczają wykonawców sformułowaniem
„technologii Atlas, Tim lub innej według nomenklatury producenta.”.
4. Ustalając wymogi dot. Obciążenia stołu Zamawiający wziął pod uwagę tendencję
producentów aparatury diagnostycznej wynikającą z badań dotyczących otyłości
stającej się problemem globalnym. Wg jego wiedzy wiodący producenci aparatury
(m.in. Toshiba, Siemens) oferują obciążenie płyty stołu nawet 200kg.
Wskazując powyższe wskazał, że Jego intencją jest zakup najnowocześniejszego systemu
MRJ bazującego na najbardziej zaawansowanych technologiach i cechującego się
najwyższymi parametrami jakościowymi i funkcjonalnymi.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania uznając, że jest ono nieuzasadnione. Podniósł, że opis przedmiotu
zamówienia nie narusza art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Wskazując na specyfikę
dostarczanego aparatu rezonansu magnetycznego przewidzianego do badań w ośrodku o
profilu onkologicznym stwierdził, że niezwykle istotne są parametry zapewniające jak
największą funkcjonalność przekładającą się na skuteczność, efektywność i bezpieczeństwo.
Wskazał, że Zamawiający może i powinien dokonać wyboru spośród możliwych rozwiązań,
które następnie precyzyjnie opisuje z zachowaniem wymogów stawianych treścią art. 29 i 30
ustawy. Zamawiający może zatem wybrać jedno z wielu rozwiązań technologicznych, z
zachowaniem zasad Pzp. Dokonany opis przedmiotu zamówienia nie narusza przepisów, a
okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie zaoferować aparatu wymaganego przez
Zamawiającego nie stanowi uzasadnienia do zmiany warunków w zakresie parametrów w
tym postępowaniu, ani też przesłanki do jego unieważnienia. Zakwestionował również zarzut,
że wymagane parametry graniczne spełnia wyłącznie oferowane przez niego urządzenie
stwierdzając, że również aparat firmy Toshiba może spełniać wymagane warunki techniczne.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedstawionych w
sprawie dokumentów, a w szczególności po przeanalizowaniu treści postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przedłożonych przez uczestników dokumentów
oraz wysłuchaniu stron zważył, co następuje:
Zgodnie z art 29 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń z
uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Ponadto ustawa wymaga, by opis był dokonany za pomocą cech technicznych i
jakościowych przy uwzględnieniu norm wymienionych w art. 30. Powołany przepis art. 29
nakazuje dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie utrudnia uczciwej
konkurencji. Odwołujący deklarując, że jest dostawcą aparatu o wysokich walorach
funkcjonalnych stwierdza, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uniemożliwiają mu złożenie oferty, która mogłaby być wybrana, jako że parametry graniczne
określone w załączniku nr 1 do SIWZ stanowią opis konkretnego rozwiązania
technologicznego i urządzeń konkretnego producenta. Analizując treść zarzutu skład
orzekający Izby nie stwierdził w treści siwz wskazania konkretnych znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia. W pkt IV.2 załącznika nr 1 do specyfikacji Zamawiający wymaga
technologii cewek zintegrowanych umożliwiających równoczesne stosowanie elementów
pomiarowych rozmieszczonych w różnych cewkach. Opis tego parametru, jak wynika z
postępowania dowodowego, nie identyfikuje konkretnego producenta, a wskazane
dodatkowo dwie technologie o nazwach własnych Atlas lub Tim należy uznać za wskazanie
przykładowe. Jest ono przy tym uzupełnione klauzulą „lub inna wg nomenklatury
producenta”, co oznacza, że przyjmując nawet, że zastosowano w opisie wskazanie
pochodzenia w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie składu orzekającego oznacza
dopuszczenie rozwiązania spełniającego omawiany warunek, stosowanego przez innych
producentów, a tym samym uznanie dopuszczenia rozwiązania równoważnego
spełniającego opisany parametr graniczny. Okoliczność, iż nie wszyscy producenci stosują
opisaną technologię nie oznacza samo w sobie nieuzasadnionego rzeczowo ograniczania
dostępu do zamówienia.
Zarzut dotyczący wymogu maksymalnego dopuszczalnego rozkładu linii pola
magnetycznego (pkt. I.5) skład orzekający uznaje za niezasadny wobec istnienia
technicznych możliwości ograniczania tego pola poprzez zastosowanie urządzenia typu
klatka Faradaya o określonym składzie materiałowym.
Określona w SIWZ metoda pomiaru homogeniczności (jednorodności) pola magnetycznego
mierzona w co najmniej 24 płaszczyznach jest w ocenie Izby dopuszczalna i zapewniająca
możliwość porównania parametru przy pomocy jednolitej metody w różnych urządzeniach.
Niezależnie od faktu, że metoda ta przy oczekiwanej geometrii pomiarowej nie jest jedynym
sposobem pomiaru i oceny jednorodności pola, Izba stwierdza, w tym również na podstawie
dopuszczonego dowodu z opinii prywatnej, złożonego przez Odwołującego, że zwiększenie

liczby płaszczyzn niewątpliwie zwiększa dokładność otrzymanego wyniku. W toku sprawy nie
wykazano, że oczekiwana metoda jest dostępna wyłącznie jednemu producentowi lub jest
niedostępna innym, w tym Odwołującemu.
Wymagane w liście parametrów dopuszczalne obciążenie stołu nie stanowi, w ocenie składu
elementu mającego na celu eliminację potencjalnych wykonawców; parametr ten spełnia
szereg urządzeń dostępnych na rynku, a twierdzenie, że został określony w celu
dostosowania do innych urządzeń diagnostycznych Zamawiającego, Izba uznała za
wiarygodne.
Izba nie uznaje ponadto, że ustalenie granicznej wartości parametru szybkości narastania
Slew Rate służyło eliminacji potencjalnych dostawców. Wielkość tego mierzalnego
parametru i jej związek z szybkością prowadzenia działań diagnostycznych może mieć
merytoryczne uzasadnienie w specyfice prowadzonej działalności przez Zamawiającego.
Skład orzekający nie uznał przy tym za udowodnione twierdzenie Odwołującego, że
jedynym dostępnym na rynku aparatem do rezonansu magnetycznego spełniającym łącznie
parametry graniczne wyznaczone w SIWZ jest wyłącznie aparat oferowany przez
Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego, jakkolwiek opisane i
oczekiwane technologie mają zaledwie kilkuletnią historię i nie są stosowane przez
wszystkich producentów aparatów do rezonansu magnetycznego. Okoliczność ta nie stanowi
jednak, w ocenie Izby, podstawy do stwierdzenia, że Zamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15
ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2003 r. Nr 153 poz.1503 ze zm.).
Reasumując skład orzekający nie stwierdził, iż opis parametrów granicznych w SIWZ
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jakkolwiek niesporne jest, iż urządzenia, którymi
dysponuje Odwołujący nie spełniają łącznie warunków wymaganych w niniejszym
postępowaniu. Tym samym Izba uznała za dopuszczalny opis przedmiotu zamówienia
uzasadniony szczególnymi oczekiwaniami jakościowymi i względami użytkowymi w dłuższej
perspektywie .

Z powyższych względów Izba nie znalazła podstaw do unieważnienia postępowania lub
nakazania Zamawiającemu dokonania zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie wskazanym przez Odwołującego. Nakazanie takich zmian byłoby przy tym
niezgodne z przepisami art. 38 ust. 4 Ustawy Pzp biorąc pod uwagę, że niektóre z warunków
(parametrów) stanowią jednocześnie niezmienne kryteria oceny ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawo Zamówień Publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………



























________
*
niepotrzebne skreślić