Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 162/08 1 z 10
Sygn. akt KIO/UZP 162/08

POSTANOWIENIE

z dnia 7 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Izabela Niedziałek
Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 7 marca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o.
ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Czerniakowska 16,
00-701 Warszawa
protestu z dnia 11 lutego 2008 r.
przy udziale ATM S.A. ul. Grochowska 21a, 04-18 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego się
oraz Qumak – Sekom S.A. ul. Jagiellońska 74, 03-301 Warszawa
po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
KIO/UZP 162/08 2 z 10
2. kosztami postępowania obciąża Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
KONCEPT Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Biuro Informatyczno-
Wdrożeniowe KONCEPT Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe KONCEPT
Sp. z o.o. ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Biura
Informatyczno-Wdrożeniowego KONCEPT Sp. z o.o. ul. Racławicka 56,
30-017 Kraków.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
serwerów aplikacyjno-bazodanowych w Oddziałach i Centrali ZUS wraz
z systemami pamięci masowych i oprogramowaniem systemowo-
narzędziowym (numer referencyjny TZ/370/09/07), którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655). Postępowanie to jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.
UE z 6 kwietnia 2007 r. pod numerem 2007/S 68-083115. Wartość
KIO/UZP 162/08 3 z 10
zamówienia wynosi 42.273.370,00 zł, tj. 9.636.054,25 euro. Wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił 21 grudnia 2007 r.

5 lutego 2008 r. odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt: KIO/UZP 29/08, KIO/UZP 34/08, KIO/UZP 41/08, KIO/UZP
48/08, KIO/UZP 51/08) w sprawie odwołań wniesionych przez „ATM” S.A.,
WASKO S.A., ComArch S.A., Biuro Informatyczno –Wdrożeniowe KONCEPT
Sp. z o.o., ABG SPIN S.A. przy udziale m.in. Qumak-Sekom S.A. jako
przystępującego po stronie Zamawiającego.

11 lutego 2008 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego protest
na czynności Zamawiającego polegające na: zaniechaniu niezwłoczności
i jednoczesności przekazania wszystkim wykonawcom wezwania do udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, ograniczeniu
dostępu wykonawców do informacji związanych z postępowaniem, podjęciu
czynności zbędnej po dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty
(powołanie biegłego), prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
bezstronności i obiektywizmu, a w konsekwencji obarczenia postępowania
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy – zaniechaniu unieważnienia
postępowania przetargowego. Zdaniem Odwołującego narusza to przepisy
art. 181 ust. 3, art. 8 ust. 1 i 2, art. 21 ust. 4, art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż 5 lutego 2008 r., na posiedzeniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą powziął następujące informacje:
1. Zamawiający w trakcie postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu z 28 grudnia 2007 r. nie wykonał tożsamych czynności wobec
wszystkich wykonawców jednocześnie, czym nie wypełnił ciążącego na nim
obowiązku, o którym mowa w art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. część wykonawców zawiadomił 31 grudnia 2007 r., a część 4
stycznia 2008 r., co spowodowało, iż wykonawcy mieli różne terminy
na przystąpienie do protestu,
KIO/UZP 162/08 4 z 10
2. Zamawiający nie udostępnił wykonawcom pełnej opinii biegłego
z 26 listopada 2007 r., ponieważ nie udostępnił im jej uzupełnienia 4 lutego
2008 r., tzn. przekazał je na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
5 lutego 2008 r. Informację taką natomiast otrzymał Qumak – Sekom S.A.
Tym samym Zamawiający ograniczył wykonawcom dostęp do informacji
związanych z postępowaniem, czym naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 2 i art.
8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym już po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej podejmował działania i czynności związane
w sposób bezpośredni z wyborem tej oferty, w tym dla uzasadnienia
i usprawiedliwienia błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
nie udostępnił opinii z 1 i 4 lutego 2008 r. wraz z protokołem postępowania
sporządzonym po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż taka
czynność była niemożliwa wobec faktu ich sporządzenia po dacie wyboru
oferty i sporządzeniu protokołu – tym samym Zamawiający naruszył art. 96
ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczając w sposób
niedozwolony prawa wykonawców wynikające z art. 179 i 180 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
3. Zamawiający powołał biegłego po 21 grudnia 2007 r., czyli
po rozstrzygnięciu postępowania. Opinia ta, z 1 lutego 2008 r., została
udostępniona odwołującym na posiedzeniu 5 lutego 2008 r., w związku
z czym Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 21 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych – ponieważ dokonał tej czynności już po
uznaniu oferty Qumak – Sekom S.A. za najkorzystniejszą, a więc po
rozstrzygnięciu postępowania na tym etapie. Takim działaniem Zamawiający
naruszył art. 21 ust. 4, w myśl którego Zamawiający może powołać biegłego
dla dokonania czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania. Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż opinia ta obejmuje swoim
zakresem uwagi i zastrzeżenia co do ustaleń zapisów zawartych w opinii
z 26 listopada 2007 r., która wskazywała, iż oferta Qumak – Sekom S.A.
podlega odrzuceniu. Tak samo uzupełnienie (modyfikacja) opinii
z 26 listopada 2007 r. dokonane 4 lutego 2008 r. nastąpiło na żądanie
Zamawiającego, będącego płatnikiem i zleceniodawcą tej opinii, co może
wskazywać na naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 162/08 5 z 10
4. Zamawiający przed datą posiedzeniu z 5 lutego 2008 r. udostępnił opinie
z 1 i 4 lutego 2008 r. wyłącznie Qumak – Sekom S.A., co utwierdza
Odwołującego w domniemaniu naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W związku z powyższym odwołujący zażądał unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
czynności zaniechanej przez Zamawiającego wobec faktu, iż postępowanie
obarczone jest wadą, a wybór oferty nastąpił z rażącym naruszeniem ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający, 15 lutego 2008 r., odrzucił protest na podstawie art. 183
ust. 2 w związku z art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
wniesiony przez podmiot nieuprawniony, który nie posiada interesu
prawnego w uzyskaniu zamówienia, bowiem jego oferta została prawomocnie
odrzucona.

20 lutego 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych podtrzymując w nim zarzuty zawarte w proteście
i żądając unieważnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu protestu oraz
unieważnienia z urzędu postępowania, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący stwierdza też, iż wobec niewykonania czynności lub wykonania
ich po zakreślonym ustawą terminie, niemożliwe staje się powtórzenie tych
czynności, przez co postępowanie obarczone jest wadą, która nie może zostać
usunięta, co potwierdza konieczność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W wyniku naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych mających na celu
wybór oferty Qumak – Sekom S.A. Odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia, a Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców. Odwołujący uważa też, iż, wbrew rozstrzygnięciu protestu
przez Zamawiającego, jest nadal wykonawcą, a więc podmiotem
uprawnionym do składania protestów.
KIO/UZP 162/08 6 z 10
29 lutego 2008 r. po stronie Odwołującego przyłączyła się ATM S.A.
w zakresie żądania unieważnienia postępowania lub ewentualnie, ze względu
na zarzut naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonania
ponownej oceny ofert.

5 marca 2008 r. po stronie Zamawiającego przyłączył się Qumak –
Sekom S.A. stwierdzając, iż wniesione odwołanie nie ma na celu ochrony
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a jedynie uniemożliwienie
Zamawiającemu zawarcia umowy.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje. Odwołanie podlega
odrzuceniu.

Zgodnie z art. 96 ust. 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
sporządza pisemny protokół postępowania o udzielenie zamówienia,
do którego załącza się oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje
z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane
przez zamawiającego i wykonawców oraz umowę. Protokół wraz
z załącznikami jest jawny, a załączniki do protokołu udostępnia się
po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu ich
składania. Ten obowiązek został nałożony na Zamawiającego także, a nawet
głównie po to, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli dostęp
do informacji o czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w trakcie
tego postępowania. Natomiast wyłącznie od wykonawców zależy, czy będą oni
z tego uprawnienia korzystali.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający taki protokół prowadził
załączając do niego dokumenty wymagane ustawą Prawo zamówień
publicznych. Jak Strony zgodnie przyznały w trakcie rozprawy, Zamawiający
KIO/UZP 162/08 7 z 10
nie odmawiał wykonawcom dostępu do informacji zawartych w tym protokole
a dotyczących swoich czynności i posiadanych dokumentów.

W stosunku do zarzutu, zaniechania niezwłoczności i jednoczesności
przekazania wszystkim wykonawcom wezwania do udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu – skład orzekający Izby
stwierdza, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako wniesione po terminie.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych protest wnosi
się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Z kolei art. 181 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o tym,
że wpłynięcie protestu jest zdarzeniem objętym jawnością rozszerzoną, tzn.
zamawiający jest zobowiązany poinformować o nim wykonawców „z urzędu”.
Natomiast czynność wezwania wykonawców do udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu jest objęta jawnością zwykłą, tj.
informację tę udostępnia się wykonawcom (lub innym podmiotom) na ich
wniosek – wymagana jest tu więc inicjatywa wykonawcy (podmiotu)
zainteresowanego.
Czynność Zamawiającego przekazania wykonawcom wezwania do udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu została
dokonana, według Odwołującego, 31 grudnia 2007 r. i 4 stycznia 2008 r.,
a wezwania te zostały dołączone do protokołu postępowania. W związku
z powyższym od tej chwili biegnie termin, w którym Odwołujący mógł
powziąć o tej czynności wiadomość.
Za stwierdzeniem, iż Odwołujący mógł podjąć taka wiadomość przemawia
także fakt, iż czynność wezwania wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu nie jest
czynnością dokonaną przez Zamawiającego niespodziewanie i z własnej
inicjatywy, której Odwołujący nie mógł przewidzieć, lecz czynnością,
do której zobowiązują go przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
(art. 181 ust. 3), więc czynnością, której Odwołujący mógł się domyślać
ze względu na zwykły tok działań zamawiających w takich wypadkach.
KIO/UZP 162/08 8 z 10
Można nawet stwierdzić, iż de facto został on o tej czynności poinformowany
- otrzymując od Zamawiającego wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu
toczącym się w wyniku wniesienia protestu, wiedział lub powinien był
wiedzieć, że Zamawiający dokonał lub powinien był dokonać tego wezwania
również w stosunku do innych wykonawców.
Stwierdzenie Odwołującego, iż nie był zainteresowany przeglądaniem
protokołu postępowania, nie stanowi podstawy stwierdzenia, iż nie mógł się
z tą czynnością Zamawiającego zapoznać, zwłaszcza wobec przyznania przez
Odwołującego, iż Zamawiający nie utrudniał mu zapoznania się
z dokumentacją postępowania.

W stosunku do zarzutu ograniczenia dostępu wykonawcom
do informacji związanych z postępowaniem przez to, iż Zamawiający nie
udostępnił wykonawcom wymienionych powyżej opinii, a informację
udostępnił Qumak – Sekom S.A. oraz powołał biegłego do sporządzenia opinii
już po wyborze oferty najkorzystniejszej – skład orzekający Izby stwierdza,
iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ponieważ w tej sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. sprawa ta nie może być
przedmiotem protestu opisanego w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych protest
wnosi się wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku
postępowania oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności,
do której jest obowiązany na podstawie ustawy.
Czynność wystąpienia przez Zamawiającego o opinię nie jest
czynnością objętą przez ustawę Prawo zamówień publicznych jawnością
rozszerzoną, więc Zamawiający nie miał obowiązku o niej informować
wykonawców „z urzędu”. Nie można więc zarzucić Zamawiającemu
zaniechania czynności, do której był zobowiązany. Natomiast, jak
stwierdzono powyżej, informacja o czynności lub fakcie objętym jawnością
zwykłą wymaga wyrażenia chęci jej uzyskania przez zainteresowanego.
Odwołujący nie zwracał się do Zamawiającego o udzielenie mu informacji
KIO/UZP 162/08 9 z 10
w tym zakresie, więc nie można również zarzucić Zamawiającemu
zaniechania jakiejkolwiek czynności.
Trudno tym bardziej zarzucać Zamawiającemu, że inny wykonawca uzyskał
jawną informację, skoro Zamawiający nie ma prawa mu takiej informacji
odmówić.
Kolejną okolicznością, wynikającą z przepisu art. 180 ust.1 ustawy Prawo
zamówień publicznych powodującą niedopuszczalność protestu jest to,
iż protest nie przysługuje na treść opinii biegłego, która jest przedstawionym
zamawiającemu poglądem lub wyrazem stanu wiedzy osoby trzeciej, a nie
czynnością ani zaniechaniem zamawiającego.
Poza tym, jak wynika z okoliczności sprawy i twierdzenia Zamawiającego,
przedmiotowe opinie zostały sporządzone 1 i 4 lutego 2008 r. na użytek
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które miało się odbyć
5 lutego 2008 r. – jako dowód na poparcie stwierdzeń strony „zamawiającej”,
w którym Odwołujący był stroną odwołującą się, a Qumak – Sekom S.A.
przystępującym po stronie Zamawiającego.
Nie była to więc okoliczność, która została dokonana „w toku postępowania”
(o udzielenie zamówienia publicznego), o którym mowa w art. 180 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz czynność w trakcie postępowania
odwoławczego (a więc de facto procesową), o której mowa w art. 188 ust. 1
i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tymi przepisami strony
są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, a dowodami tymi mogą być m.in. opinie biegłych.
Dowody te są oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą (i ewentualnie sąd),
które nie działają w interesie żadnej ze stron.
Ze sposobu prowadzenia sporów przed Krajową Izbą Odwoławczą wynika też
naturalny fakt, że strony mające wspólny interes w rozstrzygnięciu
odwołania na swoją korzyść mogą uzgadniać i informować się o swoich
stanowiskach, dowodach itd., a oponenci dowiadują się o nich
na posiedzeniu lub rozprawie. Poza tym Odwołujący, jak sam przyznał, nie
wie, kiedy Qumak – Sekom S.A. uzyskał przedmiotowe opinie
od Zamawiającego, a sam je uzyskał na posiedzeniu 5 lutego 2008 r.

KIO/UZP 162/08 10 z 10
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na
niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………