KIO/UZP 195/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 2194/05 II Ca 425/04
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 195/08
WYROK
z dnia 18 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SKANSKA S.A., Wrocław, ul. Braniborska 38/40 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,
Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 protestu z dnia 18.02.2008 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestrcturas S.A.,
Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., Wrocław, ul. Braniborska 38/40
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A., Wrocław, ul. Braniborska 38/40.
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SKANSKA S.A., Wrocław, ul. Braniborska 38/40. na
rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SKANSKA S.A., Wrocław,
ul. Braniborska 38/40.
U z a s a d n i e n i e
Dnia 6 kwietnia 2007r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod poz. 2007/S
68 - 082925 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu publicznym na roboty budowlane p.n.
„Budowa mostu przez rzekę Odrę wraz z estakadami na odcinku od km 18+174 do km
19+960 w ciągu Autostradowej Obwodnicy Wrocławia A-8”. Ogłoszenie to zostało
poprzedzone wstępnym ogłoszeniem informacyjnym o planowanych zamówieniach (2007/S
28-033591 z dnia 9 lutego 2007 r.) Zamawiającym prowadzącym postępowanie o udzielenie
ww. zamówienia jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu
z siedzibą we Wrocławiu W dniu 6 kwietnia 2007 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie
o zamówieniu na swojej stronie internetowej. Postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu ograniczonego.
W dniu 12 lutego 2008r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym Odwołującego,
o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa
S.A. w Warszawie i Acciona Infraestructuras S.A. w Madrycie (zwane w dalszej treści także
„Konsorcjum”)
Na tę czynność w dniu 18 lutego 2008r. Odwołujący Skanska S.A. wniósł do
Zamawiającego protest żądając powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum
oraz jej odrzucenie, a także powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił w proteście Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (zwane w dalszej treści ustawą Pzp), poprzez
wybranie jako najkorzystniejszej - oferty która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz zawiera w niektórych pozycjach kosztorysowych rażąco niską
cenę.
Odwołujący w uzasadnieniu protestu stwierdził, że „Wykaz stawek i narzutów” załączony
przez Konsorcjum do kosztorysu ofertowego nie zawiera tych samych cen własnych
i narzutów, które przyjęto do kosztorysowania pozycji przedmiaru robót, zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego. „Wykaz” zawiera tylko po jednej stawce robocizny,
materiałów i sprzętu oraz narzutów, które nie odpowiadają stawkom przyjętym do
kosztorysowania pozycji przedmiaru robót. Ceny jednostkowe w przedmiarach są znacznie
niższe od cen jednostkowych wskazanych w „Wykazie”. Stawki i narzuty zawarte
w „Wykazie” będą przyjęte do rozliczenia robót nieobjętych przedmiarem, a wobec tego
oferta Konsorcjum nie spełnia kryterium najniższej ceny - w rzeczywistości będzie o wiele
droższa niż inne oferty. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w pozycjach 12-14 przedmiaru
nr 3, w poz. 14-20 przedmiaru nr 4, w poz. 12-14 przedmiaru nr 5 Konsorcjum podało
nierealną cenę kabli sprężających. Cena kabli wraz z kosztem materiałów, robocizny
i sprzętu oraz narzutami jest znacznie niższa od ceny rynkowej samych kabli (bez transportu,
montażu i narzutów). Różnica ceny podanej w przedmiarach (w 10 pozycjach obmiarowych)
w stosunku do ceny rynkowej wynosi ponad 200%.
W dniu 28 lutego 2008 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający stwierdził,
że „Wykaz stawek i narzutów” (załącznik do siwz), zgodnie z jego treścią, może stanowić
podstawę kalkulacji cen robót nieprzewidzianych w opisach robót zawartych w przedmiarach
i/lub kosztorysie ofertowym. Zamawiający stwierdził, że nie wymagał w siwz podania
w „Wykazie” wszystkich cen jednostkowych sprzętu i materiałów. Brak takiego
wyszczególnienia nie może zatem stanowić podstawy odrzucenia oferty. Ponadto
Zamawiający wskazał, że pod tabelą w „Wykazie” określił, iż narzuty kosztów zakupu,
kosztów pośrednich i zysku, określone w Wykazie nie mogą być wyższe od przyjętych przy
kalkulacji cen w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Zamawiającego nie mogą one
samodzielnie stanowić podstawy wyceny robót, ale mogą umożliwiać określenie ceny
jednostkowej robót podobnych. Podstawę określenia wynagrodzenia wykonawcy stanowią
zatem ceny jednostkowe, a nie stawki i narzuty. Wykaz stawek i narzutów będzie stanowił
podstawę negocjacji cen realizacji robót dodatkowych, zleconych w odrębnym postępowaniu.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w niniejszym postępowaniu „Wykaz” nie jest przedmiotem
oceny (w ramach kryterium oceny ofert), a jedynie miał być zgodny z warunkiem, opisanym
w treści formularza pod tabelą. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny jednostkowej
Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do uznania, iż cena oferty Konsorcjum za
całość przedmiotu zamówienia, bo tylko w tym kontekście można taki zarzut postawić,
jest rażąco niska. Przekracza ona szacowaną przez Zamawiającego wartość zamówienia
oraz jest o 124 mln zl droższa od ceny innej oferty, złożonej w tym postępowaniu.
W dniu 3 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście oraz wniósł o uchylenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty
Konsorcjum z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu, a następnie
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący się uzupełnił argumentację zawartą w proteście
wskazując, że wykonanie robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem nn. zamówienia,
w ramach innego postępowania o zamówienie jest sprzeczne z siwz – z warunkami
szczególnymi umowy, zgodnie z którymi Zamawiający przewidział 10 % ceny kontraktowej
na roboty nieprzewidziane, które mają być rozliczane według stawek z „Wykazu”.
Odwołujący przyznał, że zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego roboty dodatkowe,
przekraczające powyższą kwotę, będą wykonywane na podstawie odrębnych zamówień,
ale nie zaznaczył, że na podstawie odrębnie negocjowanego wynagrodzenia. Takie
stanowisko Zamawiającego zmienia warunki siwz oraz jest sprzeczne z zamierzonym przez
Zamawiającego celem w postaci niezmienności stawek wynagrodzenia przez cały okres
realizacji mostu (odpowiedź na pytanie nr 30). Jest ono także sprzeczne z twierdzeniem,
wyrażonym przez Zamawiającego w skardze na orzeczenie KIO sygn. akt KIO/UZP 1436
i 1451/07, iż rozliczenie za wykonanie obiektu następuje według cen jednostkowych z oferty,
a nie negocjowanych odrębnie, jak twierdzi Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wymagał podania w „Wykazie” stawek takich samych
jak w przedmiarach, co umożliwiałoby Zamawiającemu ustalenie ceny robót dodatkowych
według tych samych stawek jakie zostały przyjęte do wyceny robót, ujętych w przedmiarach.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, w przypadku przyjęcia kosztorysowej formy
wynagrodzenia za wykonanie robót, zarzut rażąco niskiej ceny należy odnieść do każdej
pozycji kosztorysowej, to jest, do cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym.
W dniu 17 marca 2008r. Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. i Acciona
Infraestructuras S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentacji postępowania załączonej do akt
sprawy oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych na
rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie uznała za zasadne zarzutów
podniesionych przez Odwołującego w proteście i odwołaniu.
Przedmiotowe zamówienie obejmuje zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego.
Przedmiot zamówienia został określony za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego
oraz projektu budowlanego.
Zamawiający przewidując w siwz rozliczenie kosztorysowe, co jest bezsporne
w przedmiotowym postępowaniu, sporządził zestawienie planowanych prac (szacunkowy
przedmiar robót), który po wypełnieniu przez wykonawcę stanowi kosztorys ofertowy,
w którym wszystkie pozycje muszą zawierać ceny jednostkowe. Cena jednostkowa każdej
pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów,
pracy sprzętu i transportu technologicznego oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk.
Ceny jednostkowe określone zostały na postawie kalkulacji własnej w odniesieniu do
określonych jednostek przedmiarowych i zakresu robót opisanego w przedmiarze
i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót. Ostateczną cenę oferty stanowi
wartość brutto kosztorysu ofertowego, przy czym ceny jednostkowe w kosztorysie ofertowym
nie ulegają podwyższeniu w czasie realizacji całego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 7.2.3 siwz
Opis sposobu przygotowania ofert) złożenia przez wykonawców w ofercie wypełnionego
formularza pt. „Wykaz stawek i narzutów”, stanowiącego załącznik do kosztorysu
ofertowego.
Zamawiający wymagał podania w ,,Wykazie’’ stawek jednostkowych: robocizny,
sprzętu, materiałów oraz kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku, stanowiących dane
wyjściowe do kosztorysowania pozycji przedmiaru robót. ,,Wykaz’’ powinien być wypełniony
przez wykonawców z uwzględnieniem warunku, opisanego w treści formularza pod tabelą.
Wynika to zarówno z treści formularza, jak również z odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie wykonawcy nr 207. Pytanie brzmiało „[…] Co należy wpisać w tabeli szczególnie
w pkt 2 Sprzęt i pkt 3 Materiały – czy w tabeli należy podać ceny podstawowych materiałów
i sprzętu. Jeśli tak to jakich?”. Zamawiający wyjaśnił, że „Warunek 14.1 (pkt d) SWK
zobowiązuje Wykonawców do przedłożenia szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych
(w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny, odpowiednio do tych nakładów: robocizny,
materiałów oraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów
pośrednich i zysk) zgodnie z wymaganiami warunku j.w. Wykonawca winien przedstawić
wypełniony „Wykaz stawek i narzutów” wg własnych cen i narzutów, stanowiących dane
wyjściowe do kosztorysowania pozycji przedmiarów robót.”
Ponadto, zgodnie z zamieszczonym w formularzu pouczeniem, narzuty zakupu, koszty
pośrednie i zysk, określone w „Wykazie” nie mogły być wyższe od przyjętych przy kalkulacji
cen w kosztorysie ofertowym. Zamawiający zatem nie wymagał spełnienia tego warunku co
do stawek robocizny, sprzętu i materiałów, co wynika wprost z treści powyższej uwagi. Izba
uznała, że Zamawiający nie wymagał także podania w ,,Wykazie’’ tych samych cen
robocizny sprzętu i materiałów, które zostały przyjęte do kosztorysowania pozycji przedmiaru
robót. Ponieważ Zamawiający nie określił szczegółowego zestawienia sprzętu i materiałów,
które miałyby być wycenione przez wykonawców należy uznać, że Zamawiający pozostawił
wykonawcom swobodę w zakresie wyboru pozycji sprzętu i materiałów do wyceny.
Jak zostało wykazane w trakcie rozprawy przez obie strony, wykonawcy uczestniczący
w przedmiotowym postępowaniu w różny sposób przedstawili w ,,Wykazie’’ stawki, które
stanowią podstawę zarzutu Odwołującego, w odniesieniu do wybranych przez siebie pozycji
z przedmiarów robót, wskazując średnie stawki (jak ma to miejsce w przypadku
Przystępującego), lub ze wskazaniem na wybrane pozycje kosztorysu ofertowego. Z uwagi
zatem na powyższe oraz na fakt, że Odwołujący nie wykazał w trakcie postępowania
odwoławczego, że Zamawiający wymagał podania stawek odpowiadających tj. w tej samej
wysokości co stawki przyjęte do kosztorysowania pozycji przedmiaru robót, Izba uznała,
że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że ,,Wykaz’’ złożony w ofercie
Konsorcjum, nie spełnia wymagań określonych w siwz i do odrzucenia oferty
Przystępującego na tej podstawie.
Zgodnie z treścią „Wykazu” wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia,
że „przy realizacji zamówienia dla robót objętych zamówieniem i nieprzewidzianych,
do kalkulacji cen jednostkowych będą stosowane poniżej podane stawki i narzuty”.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że „Wykaz” stanowi ceny
jednostkowe do wyliczenia ceny za roboty dodatkowe, nie wymienione w przedmiarach,
a objęte zamówieniem, skutkiem czego, rzeczywista cena za wykonanie robót objętych
zamówieniem przez Konsorcjum będzie znacznie wyższa niż wskazana w ofercie.
Wysokość podanych w wykazie stawek i narzutów nie była oceniana w przedmiotowym
postępowaniu w ramach kryteriów oceny ofert.
Izba uznała, iż Zamawiający mógł wymagać w siwz, aby wykonawcy wskazali
w „Wykazie” stawki, które będą stanowiły podstawę rozliczeń robót objętych zamówieniem
(zgodnie z projektem i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót), a nie
wyszczególnionych w przedmiarach. Mógł również wymagać wskazania stawek, jako
podstawy do negocjacji cen robót dodatkowych, zleconych w odrębnym postępowaniu,
zważywszy przy tym na treść postanowienia pkt. 14. 1 Szczegółowych Warunków Kontraktu,
w świetle którego ceny jednostkowe za wskazane powyżej roboty, będą skalkulowane w
oparciu o stawki i narzuty zawarte w „Wykazie” oraz szczegółową kalkulację cen
jednostkowych, przedstawioną przez wykonawcę niezwłocznie po zawarciu umowy.
Izba zważyła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia oraz sporządził zestawienie planowanych prac (przedmiary),
przewidując rozliczenie kosztorysowe (obmiarowe) co oznacza, że wykonawca ma prawo
do dochodzenia wynagrodzenia za rzeczywiście wykonane ilości robót nieprzewidzianych lub
np. zaniżonych w przedmiarach, w stosunku do projektu budowlanego i wykonawczego.
W ramach zamówienia wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia
opisanego projektem budowlanym i wykonawczym, a zatem do realizacji wszystkich robót
zawartych w ww. projektach, niezależnie od tego czy i w jakiej ilości zostały one
uwzględnione w przedmiarach. W tym kontekście wynagrodzenie wykonawcy, określone
jako cena oferty na podstawie ilości opisanych w przedmiarze robót ma charakter wstępny.
Ostateczne wynagrodzenie następuje na podstawie obmiaru wykonanych robót. Należy przy
tym zaznaczyć, że zakres obmiaru robót może dotyczyć tylko robót uwzględnionych
w dokumentacji projektowej, przekazanej wykonawcom w ramach siwz.
W trakcie realizacji robót może jednak zajść konieczność, iż aby roboty objęte umową
mogły być kontynuowane i zakończone, niezbędne jest wykonanie robót, które nie były
objęte przedmiotem zamówienia, a zarazem nie były przewidziane w umowie. W Prawie
zamówień publicznych zamówieniami na wykonanie takich robót są zamówienia dodatkowe
(art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Istotą robót dodatkowych jest ich nieprzewidywalność oraz
to, że wykraczają one poza przedmiot zamówienia, opisany dokumentacją projektową
i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót. Roboty dodatkowe zawsze
stanowią przedmiot odrębnego zamówienia, a zatem odrębnego przeprowadzenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego (w trybie z wolnej ręki).
W świetle powyższego, Izba nie podzieliła twierdzenia Odwołującego, iż roboty
dodatkowe, o których mowa w ,,Wykazie’’ oraz w rozstrzygnięciu protestu będą stanowiły
przedmiot niniejszego zamówienia, gdyż jest to sprzeczne z istotą robót dodatkowych,
a zatem i zamówień dodatkowych oraz z określonymi w ustawie Prawo zamówień
publicznych zasadami ich udzielania.
W odniesieniu do zarzutu, dotyczącego rażąco niskiej ceny, zawartej w niektórych
pozycjach kosztorysowych, Izba uznała, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
(skutkującą obowiązkiem odrzucenia oferty) zarzut ten może być rozpatrywany w odniesieniu
do całkowitej ceny oferty za przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może odrzucić oferty
odnosząc zarzut rażąco niskiej ceny wyłącznie do części zamówienia. Stanowisko takie
znajduje wyraz zarówno w dotychczasowym orzecznictwie ZA jak i sądów okręgowych.
W szczególności należy wskazać na postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006
r. sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd stwierdził że „Oceniając tylko ten jeden element
oferty zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty” oraz wyrok SO w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r.
sygn. Akt II Ca 425/04, w którym Sąd uznał, że „ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę.”
Odwołujący, wskazując na różnicę w cenie kabla sprężającego, podanej przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym, w stosunku do ceny rynkowej, nie wykazał wpływu
w tej różnicy na wysokość ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia, który powinien
być znaczny, aby móc uznać, że cena za cały przedmiot zamówienia jest rażąco niska,
w szczególności została np. ustalona na poziomie, wskazującym, iż zamówienie może być
wykonywane poniżej kosztów świadczenia. Uwzględniając powyższe oraz okoliczności,
że w przedmiotowym postępowaniu cena, określona w ofercie Konsorcjum, przewyższa
wartość przedmiotu zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego na kwotę
453 377 357,29 zł (wartość po doliczeniu VAT 553 120 372,24 zł), zgodnie z art. 32 i 33
ustawy Pzp oraz jest wyższa od ceny innej oferty złożonej w tym postępowaniu o 124 mln zł,
Izba uznała, że cena jednostkowa określona dla jednej pozycji przedmiaru (wskazana w kilku
miejscach) prawie dwukrotnie niższa od ceny rynkowej, w danym stanie faktycznym nie
uzasadnia twierdzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Rywalizację przedsiębiorstw,
w tym, w praktyce najczęściej w zakresie cenowym, odbywającą się w granicach
obowiązującego prawa, należy uznać za zjawisko pozytywne i oczekiwane na rynku,
jest ona bowiem istotą wolnej konkurencji.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopełnił wszelkich starań,
aby dokonać sprawdzenia poprawności i rzetelności kalkulacji cen jednostkowych (pozycji
cenowych) składających się na cenę za realizację całego przedmiotu zamówienia, zawartą
w ofercie Konsorcjum. Zamawiający, wobec uznania za uzasadnioną, potrzebę wyjaśnienia
rzetelności kalkulacji cen jednostkowych, wskazanych przez Konsorcjum w 16 pozycjach
kosztorysowych (Kosztorysu Ma 21’I, 21’II, 21’III.), w tym w kilku pozycjach wskazanych
przez Odwołującego, wezwał Konsorcjum w dniu 8 listopada 2007 r. do wyjaśnienia
kalkulacji tych cen. Działanie to Izba uznała za uzasadnione w świetle ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz orzecznictwa ETS ( wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w
sprawie 103/88 oraz wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C-295/89). Na
podstawie treści pisma Konsorcjum z dnia 13 listopada 2007 r., a w szczególności
oświadczenia, iż kalkulacja ww. pozycji kosztorysu ofertowego została wykonana z
uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego zawartych w siwz, a wymienione
przez Zamawiającego pozycje kosztorysowe uwzględniają wykonanie w całości zakresów
prac wyspecyfikowanych odpowiednio w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych, przy
czym ceny poszczególnych pozycji sporządzonego kosztorysu wynikają ze sposobu i
stosowanych przez Wykonawcę standardów przygotowywania budżetu, Zamawiający uznał
wyjaśnienia Konsorcjum za wystarczające. Należy zaznaczyć przy tym, iż Odwołujący nie
kwestionował powyższych wyjaśnień w trakcie postępowania.
Biorąc za podstawę powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania Izba orzekła
jak w sentencji na podstawie art.191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655)
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych j. w.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 18 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SKANSKA S.A., Wrocław, ul. Braniborska 38/40 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,
Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186 protestu z dnia 18.02.2008 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestrcturas S.A.,
Warszawa, ul. Konstruktorska 11A zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., Wrocław, ul. Braniborska 38/40
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A., Wrocław, ul. Braniborska 38/40.
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SKANSKA S.A., Wrocław, ul. Braniborska 38/40. na
rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we
Wrocławiu, Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 186, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SKANSKA S.A., Wrocław,
ul. Braniborska 38/40.
U z a s a d n i e n i e
Dnia 6 kwietnia 2007r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod poz. 2007/S
68 - 082925 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu publicznym na roboty budowlane p.n.
„Budowa mostu przez rzekę Odrę wraz z estakadami na odcinku od km 18+174 do km
19+960 w ciągu Autostradowej Obwodnicy Wrocławia A-8”. Ogłoszenie to zostało
poprzedzone wstępnym ogłoszeniem informacyjnym o planowanych zamówieniach (2007/S
28-033591 z dnia 9 lutego 2007 r.) Zamawiającym prowadzącym postępowanie o udzielenie
ww. zamówienia jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu
z siedzibą we Wrocławiu W dniu 6 kwietnia 2007 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie
o zamówieniu na swojej stronie internetowej. Postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu ograniczonego.
W dniu 12 lutego 2008r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym Odwołującego,
o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa
S.A. w Warszawie i Acciona Infraestructuras S.A. w Madrycie (zwane w dalszej treści także
„Konsorcjum”)
Na tę czynność w dniu 18 lutego 2008r. Odwołujący Skanska S.A. wniósł do
Zamawiającego protest żądając powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum
oraz jej odrzucenie, a także powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił w proteście Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (zwane w dalszej treści ustawą Pzp), poprzez
wybranie jako najkorzystniejszej - oferty która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz zawiera w niektórych pozycjach kosztorysowych rażąco niską
cenę.
Odwołujący w uzasadnieniu protestu stwierdził, że „Wykaz stawek i narzutów” załączony
przez Konsorcjum do kosztorysu ofertowego nie zawiera tych samych cen własnych
i narzutów, które przyjęto do kosztorysowania pozycji przedmiaru robót, zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego. „Wykaz” zawiera tylko po jednej stawce robocizny,
materiałów i sprzętu oraz narzutów, które nie odpowiadają stawkom przyjętym do
kosztorysowania pozycji przedmiaru robót. Ceny jednostkowe w przedmiarach są znacznie
niższe od cen jednostkowych wskazanych w „Wykazie”. Stawki i narzuty zawarte
w „Wykazie” będą przyjęte do rozliczenia robót nieobjętych przedmiarem, a wobec tego
oferta Konsorcjum nie spełnia kryterium najniższej ceny - w rzeczywistości będzie o wiele
droższa niż inne oferty. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w pozycjach 12-14 przedmiaru
nr 3, w poz. 14-20 przedmiaru nr 4, w poz. 12-14 przedmiaru nr 5 Konsorcjum podało
nierealną cenę kabli sprężających. Cena kabli wraz z kosztem materiałów, robocizny
i sprzętu oraz narzutami jest znacznie niższa od ceny rynkowej samych kabli (bez transportu,
montażu i narzutów). Różnica ceny podanej w przedmiarach (w 10 pozycjach obmiarowych)
w stosunku do ceny rynkowej wynosi ponad 200%.
W dniu 28 lutego 2008 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający stwierdził,
że „Wykaz stawek i narzutów” (załącznik do siwz), zgodnie z jego treścią, może stanowić
podstawę kalkulacji cen robót nieprzewidzianych w opisach robót zawartych w przedmiarach
i/lub kosztorysie ofertowym. Zamawiający stwierdził, że nie wymagał w siwz podania
w „Wykazie” wszystkich cen jednostkowych sprzętu i materiałów. Brak takiego
wyszczególnienia nie może zatem stanowić podstawy odrzucenia oferty. Ponadto
Zamawiający wskazał, że pod tabelą w „Wykazie” określił, iż narzuty kosztów zakupu,
kosztów pośrednich i zysku, określone w Wykazie nie mogą być wyższe od przyjętych przy
kalkulacji cen w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Zamawiającego nie mogą one
samodzielnie stanowić podstawy wyceny robót, ale mogą umożliwiać określenie ceny
jednostkowej robót podobnych. Podstawę określenia wynagrodzenia wykonawcy stanowią
zatem ceny jednostkowe, a nie stawki i narzuty. Wykaz stawek i narzutów będzie stanowił
podstawę negocjacji cen realizacji robót dodatkowych, zleconych w odrębnym postępowaniu.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w niniejszym postępowaniu „Wykaz” nie jest przedmiotem
oceny (w ramach kryterium oceny ofert), a jedynie miał być zgodny z warunkiem, opisanym
w treści formularza pod tabelą. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny jednostkowej
Zamawiający stwierdził, że brak jest podstaw do uznania, iż cena oferty Konsorcjum za
całość przedmiotu zamówienia, bo tylko w tym kontekście można taki zarzut postawić,
jest rażąco niska. Przekracza ona szacowaną przez Zamawiającego wartość zamówienia
oraz jest o 124 mln zl droższa od ceny innej oferty, złożonej w tym postępowaniu.
W dniu 3 marca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście oraz wniósł o uchylenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty
Konsorcjum z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu, a następnie
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący się uzupełnił argumentację zawartą w proteście
wskazując, że wykonanie robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem nn. zamówienia,
w ramach innego postępowania o zamówienie jest sprzeczne z siwz – z warunkami
szczególnymi umowy, zgodnie z którymi Zamawiający przewidział 10 % ceny kontraktowej
na roboty nieprzewidziane, które mają być rozliczane według stawek z „Wykazu”.
Odwołujący przyznał, że zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego roboty dodatkowe,
przekraczające powyższą kwotę, będą wykonywane na podstawie odrębnych zamówień,
ale nie zaznaczył, że na podstawie odrębnie negocjowanego wynagrodzenia. Takie
stanowisko Zamawiającego zmienia warunki siwz oraz jest sprzeczne z zamierzonym przez
Zamawiającego celem w postaci niezmienności stawek wynagrodzenia przez cały okres
realizacji mostu (odpowiedź na pytanie nr 30). Jest ono także sprzeczne z twierdzeniem,
wyrażonym przez Zamawiającego w skardze na orzeczenie KIO sygn. akt KIO/UZP 1436
i 1451/07, iż rozliczenie za wykonanie obiektu następuje według cen jednostkowych z oferty,
a nie negocjowanych odrębnie, jak twierdzi Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wymagał podania w „Wykazie” stawek takich samych
jak w przedmiarach, co umożliwiałoby Zamawiającemu ustalenie ceny robót dodatkowych
według tych samych stawek jakie zostały przyjęte do wyceny robót, ujętych w przedmiarach.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, w przypadku przyjęcia kosztorysowej formy
wynagrodzenia za wykonanie robót, zarzut rażąco niskiej ceny należy odnieść do każdej
pozycji kosztorysowej, to jest, do cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym.
W dniu 17 marca 2008r. Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. i Acciona
Infraestructuras S.A. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentacji postępowania załączonej do akt
sprawy oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych na
rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie uznała za zasadne zarzutów
podniesionych przez Odwołującego w proteście i odwołaniu.
Przedmiotowe zamówienie obejmuje zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego.
Przedmiot zamówienia został określony za pomocą programu funkcjonalno - użytkowego
oraz projektu budowlanego.
Zamawiający przewidując w siwz rozliczenie kosztorysowe, co jest bezsporne
w przedmiotowym postępowaniu, sporządził zestawienie planowanych prac (szacunkowy
przedmiar robót), który po wypełnieniu przez wykonawcę stanowi kosztorys ofertowy,
w którym wszystkie pozycje muszą zawierać ceny jednostkowe. Cena jednostkowa każdej
pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów,
pracy sprzętu i transportu technologicznego oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk.
Ceny jednostkowe określone zostały na postawie kalkulacji własnej w odniesieniu do
określonych jednostek przedmiarowych i zakresu robót opisanego w przedmiarze
i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót. Ostateczną cenę oferty stanowi
wartość brutto kosztorysu ofertowego, przy czym ceny jednostkowe w kosztorysie ofertowym
nie ulegają podwyższeniu w czasie realizacji całego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wymagał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 7.2.3 siwz
Opis sposobu przygotowania ofert) złożenia przez wykonawców w ofercie wypełnionego
formularza pt. „Wykaz stawek i narzutów”, stanowiącego załącznik do kosztorysu
ofertowego.
Zamawiający wymagał podania w ,,Wykazie’’ stawek jednostkowych: robocizny,
sprzętu, materiałów oraz kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku, stanowiących dane
wyjściowe do kosztorysowania pozycji przedmiaru robót. ,,Wykaz’’ powinien być wypełniony
przez wykonawców z uwzględnieniem warunku, opisanego w treści formularza pod tabelą.
Wynika to zarówno z treści formularza, jak również z odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie wykonawcy nr 207. Pytanie brzmiało „[…] Co należy wpisać w tabeli szczególnie
w pkt 2 Sprzęt i pkt 3 Materiały – czy w tabeli należy podać ceny podstawowych materiałów
i sprzętu. Jeśli tak to jakich?”. Zamawiający wyjaśnił, że „Warunek 14.1 (pkt d) SWK
zobowiązuje Wykonawców do przedłożenia szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych
(w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny, odpowiednio do tych nakładów: robocizny,
materiałów oraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów
pośrednich i zysk) zgodnie z wymaganiami warunku j.w. Wykonawca winien przedstawić
wypełniony „Wykaz stawek i narzutów” wg własnych cen i narzutów, stanowiących dane
wyjściowe do kosztorysowania pozycji przedmiarów robót.”
Ponadto, zgodnie z zamieszczonym w formularzu pouczeniem, narzuty zakupu, koszty
pośrednie i zysk, określone w „Wykazie” nie mogły być wyższe od przyjętych przy kalkulacji
cen w kosztorysie ofertowym. Zamawiający zatem nie wymagał spełnienia tego warunku co
do stawek robocizny, sprzętu i materiałów, co wynika wprost z treści powyższej uwagi. Izba
uznała, że Zamawiający nie wymagał także podania w ,,Wykazie’’ tych samych cen
robocizny sprzętu i materiałów, które zostały przyjęte do kosztorysowania pozycji przedmiaru
robót. Ponieważ Zamawiający nie określił szczegółowego zestawienia sprzętu i materiałów,
które miałyby być wycenione przez wykonawców należy uznać, że Zamawiający pozostawił
wykonawcom swobodę w zakresie wyboru pozycji sprzętu i materiałów do wyceny.
Jak zostało wykazane w trakcie rozprawy przez obie strony, wykonawcy uczestniczący
w przedmiotowym postępowaniu w różny sposób przedstawili w ,,Wykazie’’ stawki, które
stanowią podstawę zarzutu Odwołującego, w odniesieniu do wybranych przez siebie pozycji
z przedmiarów robót, wskazując średnie stawki (jak ma to miejsce w przypadku
Przystępującego), lub ze wskazaniem na wybrane pozycje kosztorysu ofertowego. Z uwagi
zatem na powyższe oraz na fakt, że Odwołujący nie wykazał w trakcie postępowania
odwoławczego, że Zamawiający wymagał podania stawek odpowiadających tj. w tej samej
wysokości co stawki przyjęte do kosztorysowania pozycji przedmiaru robót, Izba uznała,
że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że ,,Wykaz’’ złożony w ofercie
Konsorcjum, nie spełnia wymagań określonych w siwz i do odrzucenia oferty
Przystępującego na tej podstawie.
Zgodnie z treścią „Wykazu” wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia,
że „przy realizacji zamówienia dla robót objętych zamówieniem i nieprzewidzianych,
do kalkulacji cen jednostkowych będą stosowane poniżej podane stawki i narzuty”.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego, że „Wykaz” stanowi ceny
jednostkowe do wyliczenia ceny za roboty dodatkowe, nie wymienione w przedmiarach,
a objęte zamówieniem, skutkiem czego, rzeczywista cena za wykonanie robót objętych
zamówieniem przez Konsorcjum będzie znacznie wyższa niż wskazana w ofercie.
Wysokość podanych w wykazie stawek i narzutów nie była oceniana w przedmiotowym
postępowaniu w ramach kryteriów oceny ofert.
Izba uznała, iż Zamawiający mógł wymagać w siwz, aby wykonawcy wskazali
w „Wykazie” stawki, które będą stanowiły podstawę rozliczeń robót objętych zamówieniem
(zgodnie z projektem i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót), a nie
wyszczególnionych w przedmiarach. Mógł również wymagać wskazania stawek, jako
podstawy do negocjacji cen robót dodatkowych, zleconych w odrębnym postępowaniu,
zważywszy przy tym na treść postanowienia pkt. 14. 1 Szczegółowych Warunków Kontraktu,
w świetle którego ceny jednostkowe za wskazane powyżej roboty, będą skalkulowane w
oparciu o stawki i narzuty zawarte w „Wykazie” oraz szczegółową kalkulację cen
jednostkowych, przedstawioną przez wykonawcę niezwłocznie po zawarciu umowy.
Izba zważyła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu zamówienia oraz sporządził zestawienie planowanych prac (przedmiary),
przewidując rozliczenie kosztorysowe (obmiarowe) co oznacza, że wykonawca ma prawo
do dochodzenia wynagrodzenia za rzeczywiście wykonane ilości robót nieprzewidzianych lub
np. zaniżonych w przedmiarach, w stosunku do projektu budowlanego i wykonawczego.
W ramach zamówienia wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia
opisanego projektem budowlanym i wykonawczym, a zatem do realizacji wszystkich robót
zawartych w ww. projektach, niezależnie od tego czy i w jakiej ilości zostały one
uwzględnione w przedmiarach. W tym kontekście wynagrodzenie wykonawcy, określone
jako cena oferty na podstawie ilości opisanych w przedmiarze robót ma charakter wstępny.
Ostateczne wynagrodzenie następuje na podstawie obmiaru wykonanych robót. Należy przy
tym zaznaczyć, że zakres obmiaru robót może dotyczyć tylko robót uwzględnionych
w dokumentacji projektowej, przekazanej wykonawcom w ramach siwz.
W trakcie realizacji robót może jednak zajść konieczność, iż aby roboty objęte umową
mogły być kontynuowane i zakończone, niezbędne jest wykonanie robót, które nie były
objęte przedmiotem zamówienia, a zarazem nie były przewidziane w umowie. W Prawie
zamówień publicznych zamówieniami na wykonanie takich robót są zamówienia dodatkowe
(art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Istotą robót dodatkowych jest ich nieprzewidywalność oraz
to, że wykraczają one poza przedmiot zamówienia, opisany dokumentacją projektową
i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót. Roboty dodatkowe zawsze
stanowią przedmiot odrębnego zamówienia, a zatem odrębnego przeprowadzenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego (w trybie z wolnej ręki).
W świetle powyższego, Izba nie podzieliła twierdzenia Odwołującego, iż roboty
dodatkowe, o których mowa w ,,Wykazie’’ oraz w rozstrzygnięciu protestu będą stanowiły
przedmiot niniejszego zamówienia, gdyż jest to sprzeczne z istotą robót dodatkowych,
a zatem i zamówień dodatkowych oraz z określonymi w ustawie Prawo zamówień
publicznych zasadami ich udzielania.
W odniesieniu do zarzutu, dotyczącego rażąco niskiej ceny, zawartej w niektórych
pozycjach kosztorysowych, Izba uznała, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
(skutkującą obowiązkiem odrzucenia oferty) zarzut ten może być rozpatrywany w odniesieniu
do całkowitej ceny oferty za przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może odrzucić oferty
odnosząc zarzut rażąco niskiej ceny wyłącznie do części zamówienia. Stanowisko takie
znajduje wyraz zarówno w dotychczasowym orzecznictwie ZA jak i sądów okręgowych.
W szczególności należy wskazać na postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006
r. sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd stwierdził że „Oceniając tylko ten jeden element
oferty zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty” oraz wyrok SO w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r.
sygn. Akt II Ca 425/04, w którym Sąd uznał, że „ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę.”
Odwołujący, wskazując na różnicę w cenie kabla sprężającego, podanej przez
Odwołującego w kosztorysie ofertowym, w stosunku do ceny rynkowej, nie wykazał wpływu
w tej różnicy na wysokość ceny za realizację całego przedmiotu zamówienia, który powinien
być znaczny, aby móc uznać, że cena za cały przedmiot zamówienia jest rażąco niska,
w szczególności została np. ustalona na poziomie, wskazującym, iż zamówienie może być
wykonywane poniżej kosztów świadczenia. Uwzględniając powyższe oraz okoliczności,
że w przedmiotowym postępowaniu cena, określona w ofercie Konsorcjum, przewyższa
wartość przedmiotu zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego na kwotę
453 377 357,29 zł (wartość po doliczeniu VAT 553 120 372,24 zł), zgodnie z art. 32 i 33
ustawy Pzp oraz jest wyższa od ceny innej oferty złożonej w tym postępowaniu o 124 mln zł,
Izba uznała, że cena jednostkowa określona dla jednej pozycji przedmiaru (wskazana w kilku
miejscach) prawie dwukrotnie niższa od ceny rynkowej, w danym stanie faktycznym nie
uzasadnia twierdzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Rywalizację przedsiębiorstw,
w tym, w praktyce najczęściej w zakresie cenowym, odbywającą się w granicach
obowiązującego prawa, należy uznać za zjawisko pozytywne i oczekiwane na rynku,
jest ona bowiem istotą wolnej konkurencji.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopełnił wszelkich starań,
aby dokonać sprawdzenia poprawności i rzetelności kalkulacji cen jednostkowych (pozycji
cenowych) składających się na cenę za realizację całego przedmiotu zamówienia, zawartą
w ofercie Konsorcjum. Zamawiający, wobec uznania za uzasadnioną, potrzebę wyjaśnienia
rzetelności kalkulacji cen jednostkowych, wskazanych przez Konsorcjum w 16 pozycjach
kosztorysowych (Kosztorysu Ma 21’I, 21’II, 21’III.), w tym w kilku pozycjach wskazanych
przez Odwołującego, wezwał Konsorcjum w dniu 8 listopada 2007 r. do wyjaśnienia
kalkulacji tych cen. Działanie to Izba uznała za uzasadnione w świetle ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz orzecznictwa ETS ( wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w
sprawie 103/88 oraz wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 r. w sprawie C-295/89). Na
podstawie treści pisma Konsorcjum z dnia 13 listopada 2007 r., a w szczególności
oświadczenia, iż kalkulacja ww. pozycji kosztorysu ofertowego została wykonana z
uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego zawartych w siwz, a wymienione
przez Zamawiającego pozycje kosztorysowe uwzględniają wykonanie w całości zakresów
prac wyspecyfikowanych odpowiednio w Szczegółowych Specyfikacjach Technicznych, przy
czym ceny poszczególnych pozycji sporządzonego kosztorysu wynikają ze sposobu i
stosowanych przez Wykonawcę standardów przygotowywania budżetu, Zamawiający uznał
wyjaśnienia Konsorcjum za wystarczające. Należy zaznaczyć przy tym, iż Odwołujący nie
kwestionował powyższych wyjaśnień w trakcie postępowania.
Biorąc za podstawę powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania Izba orzekła
jak w sentencji na podstawie art.191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655)
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych j. w.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić