Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP/ 196/08

WYROK
z dnia 18 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Marzena Teresa
Ordysińska
Andrzej Niwicki
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 18 marca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Koleje
Mazowieckie – KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, Warszawa protestu/protestów* z dnia 26
lutego 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.



orzeka:

1 oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa

2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan Kościelny, ul.
Jadźwingów 3/34, Warszawa na rzecz Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o.,
ul. Lubelska 1, Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz WIKO HANDEL – USŁUGI Bogdan
Kościelny, ul. Jadźwingów 3/34, Warszawa.




UZASADNIENIE


Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „utrzymanie czystości taboru kolejowego” (numer referencyjny
MER1-224-08/08), o którym ogłoszenie zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich nr 2008/S 30-041005.
W dniu 13 lutego 2008 r., Zamawiającego zamieścił na własnej stronie internetowej
www.koleje.mazowieckie.com.pl specyfikację istotnych warunków zamówienia.
W dniu 26 lutego 2008 r. Odwołujący wniósł protest na zapisy specyfikacji niezgodne
z Prawem zamówień publicznych. Jako naruszające przepisy ustawy, Odwołujący wskazał
postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, które w jego ocenie
pozostają w rażącej sprzeczności z postanowieniami specyfikacji dotyczącymi sposobu
obliczenia ceny, określonej jako ryczałtowa, a także rażąco niekorzystnych i krzywdzących
dla wykonawców. Zastrzeżenie wywołały dwa zapisy wprowadzone do wzoru umowy, tj.

postanowienie § 2 ust. 3 pkt 2, w którym Zamawiający zastrzegł sobie prawo do
wprowadzania zmian w ilości taboru wskazanego w załączniku nr 1 do umowy, bez
ograniczeń, w wyniku wprowadzanych zmian rozkładu jazdy pociągów, a także zastrzeżenie
w § 5 wzoru umowy kar umownych wyłącznie na rzecz Zamawiającego, w przypadku
zaistnienia szeregu okoliczności, w wyniku których stwierdzone zostanie niewykonanie lub
nienależyte wykonanie usługi przez wykonawcę.
W zakresie pierwszego zarzuty, Odwołujący wskazał, iż dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia jest rażąco niezgodny z art. 29 ust. 1 ustawy,
nakładającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zastrzeżenie dokonane w § 2 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy wprowadza, w ocenie Odwołującego
niejednoznaczność co do ilości taboru przeznaczonego do utrzymania czystości i w zasadzie
uniemożliwia wykonawcy rzetelne sporządzenie i wycenę oferty, a w konsekwencji utrudnia
uczciwą konkurencję. Wskazany zapis wzoru umowy, umożliwi Zamawiającemu dokonania
znacznego zmniejszenia ilości taboru przeznaczonego do utrzymania czystości, a wręcz
Zamawiający będzie miał prawo do zrezygnowania z usługi wykonawcy w ogóle i
pozbawienia go możliwości wystawienia faktury przy jednoczesnym narażeniu wykonawcy
na straty.
W odniesieniu do określonych w § 5 wzoru umowy kar umownych, Odwołujący
wskazał jako rażące zastrzeżenie ich wyłącznie na rzecz Zamawiającego, chociaż
wykonanie usługi uzależnione będzie w pewnych sytuacjach od zachowania Zamawiającego
i wykonania przez niego obowiązków wynikających z umowy (np. w przypadku wystąpienia
temperatur ujemnych podgrzanie wnętrza taboru, czy też zapewnienie oświetlenia wnętrza).
Wskazane zapisy wzoru umowy, w ocenie Odwołującego, jako rażąco niekorzystne
dla wykonawców stanowią przekroczenie prawa podmiotowego, które w świetle art. 5
Kodeksu cywilnego, nie może korzystać z ochrony. Okoliczność, iż Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i autorem dokumentacji, nie może uprawniać Zamawiającego
do czynienia ze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno – gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego.

Zamawiający w dniu 3 marca 2008 r. oddalił protest w całości, wskazując w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, iż podana w załączniku nr 2 – 2.11 w kolumnie 3 ilość taboru
przeznaczonego do utrzymania czystości została wyliczona na podstawie obiegów
wynikających z obowiązującego, na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu, rozkładu
jazdy pociągów. Zamawiający nie ma wpływu na zmiany w rozkładzie jazdy i nie jest w stanie
określić, na etapie ogłoszenia o zamówieniu jakie będą ilości ezt do utrzymania w czystości.

Stąd koniecznym było zamieszczenie zapisu we wzorze umowy przewidującego zmiany
ilości ezt do utrzymania w czystości w trakcie realizacji zamówienia. Jest to okoliczność,
której wystąpienie Zamawiający przewidział, chociaż nie jest w stanie ustalić ilości zmian jak
również ich rodzaju, a zamieszczenie odpowiedniej klauzuli w umowie umożliwi
Zamawiającemu dostosowanie zakresu przedmiotu zamówienia do jego rzeczywistych
potrzeb. W ocenie Zamawiającego dopuszczenie zmian w ilości taboru w żaden sposób nie
narusza zasad dotyczących uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
zawartych w zapisie art. 7 ust. 1 ustawy. Zdaniem Zamawiającego nie doszło również do
naruszenia art. 29 ust. 1 – 2 ustawy, a zawarty opis przedmiotu zamówienia jest
jednoznaczny co do ilości taboru przeznaczonego do utrzymania w czystości i nie utrudnia
Wykonawcy sporządzenia wyceny ofert. śądanie modyfikacji zapisów wzoru umowy w
zakresie kar umownych, w ocenie Zamawiającego, jest także bezprzedmiotowe, gdyż
Zamawiający jednoznacznie określił, iż nie będzie naliczał kar umownych za niewykonanie
zamówienia z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

W dniu 7 marca 2008 r. od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a także
art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie postanowienia § 2 ust. 3 pkt 2 ze wzoru
umowy oraz wprowadzenia do wzoru umowy postanowień przewidujących obciążenie
Zamawiającego karami umownymi w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy przez Zamawiającego oraz rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego w wysokości adekwatnej do wysokości kar umownych przewidzianych dla
wykonawcy.

Skład orzekający nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i
rozpatrzył odwołanie na rozprawie. Na podstawie przedłożonej na rozprawie dokumentacji
oraz złożonych przez strony wyjaśnień ustalił i zważył co następuje.

Na wstępie skład orzekający stwierdza, iż Odwołujący posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które w jego
ocenie są dla niego niekorzystne gdyż mogą utrudniać prawidłowe przygotowanie oferty i
tym samym uzyskanie zamówienia.

Co do zarzutów objętych odwołaniem skład orzekający Izby uznał je za niezasadne.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), poprzez zastrzeżenie we wzorze
umowy możliwości zmiany zakresu świadczenia w zależności od rzeczywistych potrzeb
Zamawiającego i podyktowanych wprowadzanymi zmianami rozkładów jazdy pociągów,
skład orzekający nie znalazł uzasadnienia dla twierdzeń Odwołującego się.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości co do zakresu. W pkt III SIWZ
Zamawiający dokonał szczegółowego opisu zakresu czynności w ramach utrzymania w
czystości taboru na poszczególnych stacjach zwrotnych. Wykonawcy posiadali pełną
informację o ilości jednostek taboru na poszczególnych stacjach zwrotnych, jak i zakresu
świadczenia, niezbędnych do sporządzenia oferty. Jednocześnie w pkt. XIII SIWZ
Zamawiający zobowiązał Wykonawców do określenia ceny jednostkowej, jako ryczałtu za
utrzymanie w czystości jednego elektrycznego zespołu trakcyjnego (ezt), jednego autobusu
szynowego jednoczłonowego, jednego autobusu szynowego dwuczłonowego. Cenę
ofertową Wykonawcy zobowiązani są obliczyć dla całości przedmiotu zamówienia, na
podstawie wskazanego ryczałtu – ceny jednostkowej. W ocenie składu orzekającego sposób
obliczenia ceny podany przez Zamawiającego, nie pozostawia wątpliwości, iż Wykonawcy
zobowiązani zostali do określenia ceny za całość przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem
wszystkich kosztów związanymi z wykonaniem usługi (cena ryczałtowa).
Wprowadzone we wzorze umowy zastrzeżenie co do możliwości zmiany ilości taboru
wskazanego w załączniku nr 1 do umowy w trakcie realizacji zamówienia, nie może być
oceniany jako naruszający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający sporządzenie oferty.
Wszyscy wykonawcy mają jednakowe warunki do przygotowania oferty, a Zamawiający w
sposób nie budzący wątpliwości określił sposób obliczenia ceny. Zastrzeżenie umowne
podyktowane jest koniecznością zabezpieczenia interesów Zamawiającego przed
niecelowym wydatkowaniem środków publicznych. Powoływana przez Odwołującego zasada
równości stron w stosunkach cywilnoprawnych doznaje w przypadku zamówień publicznych
ograniczenia wynikającego ze sformalizowanego sposobu udzielania zamówień publicznych.
Z założenia Zamawiający stoi na mocniejszej pozycji, gdyż dokonuje on samodzielnie
określenia warunków realizacji zamówienia, kierując się przy tym zasadą celowego i
racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Sformalizowana procedura udzielania
zamówień publicznych wymusza nierówną pozycję stron, gdzie Zamawiający jako gospodarz
postępowania posiada dużą swobodę kształtowania przyszłego stosunku
zobowiązaniowego.

Skład orzekający stwierdza iż użyty w § 2 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, zwrot „bez
ograniczeń”, mógł budzić jedynie pozornie niepewność co do jego nieokreślonego zakresu.
Sam Zamawiający w dalszej części zdania wyjaśnia, iż zmiany ilości taboru wskazanego w
załączniku nr 1 do umowy wynikać będą wyłącznie z wprowadzanych zmian rozkładu jazdy
pociągów. Odwołujący na rozprawie nie twierdził, jakoby zapis wzoru umowy umożliwiał
Zamawiającemu wprowadzenie zmian ilości taboru, nie związanych ze zmianą rozkładu
jazdy pociągów. W ocenie Odwołującego wprowadzony zapis stanowi jednak o niezgodności
opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 1 ustawy i uniemożliwia dokonanie rzetelnej
wyceny oferty. Skład orzekający stwierdza, iż wprowadzona do wzoru umowy klauzula w
żaden sposób nie wpływa na sposób przygotowania oferty, którą należy skalkulować na
podstawie załączonego do SIWZ wykazu taboru podlegającego utrzymaniu w czystości.
Zapis o możliwości zmiany ilości jednostek ma na celu zabezpieczenie interesu
Zamawiającego, przed niecelowym dokonywaniem wydatku ze środków publicznych za coś,
czego Wykonawca nie będzie realizował, z przyczyn obiektywnie niezależnych od
Zamawiającego. Faktycznie sformułowanie „bez ograniczenia”, nie oznacza dowolności
działania Zamawiającego, który uzależnia dokonanie zmiany w ilości jednostek od zmian
rozkładu jazdy pociągów. Usunięcie kwestionowanego postanowienia wzoru umowy,
mogłoby doprowadzić do konieczności ponoszenia przez Zamawiającego kosztów w
wysokości wyższej od wielkości świadczenia niepieniężnego Wykonawcy.
Na tej podstawie skład orzekający stwierdził, iż nie zachodzi podstawa do
kwestionowania sposobu opisu przedmiotu zamówienia w kontekście postanowień wzoru
umowy.

W zakresie kar umownych zastrzeżonych na wypadek nie wykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, skład orzekający Izby ustalił, iż
mają one charakter prewencyjno – represyjny i mają na celu zmotywować dłużnika do
wykonania świadczenia niepieniężnego w sposób zgodny z treścią zobowiązania.
Postanowienia wzoru umowy nie zawierają zastrzeżenia wskazującego na to, iż określona w
nim kwota ma służyć naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy. Tym samym zastrzeżona kara pieniężna nie podlega przepisom Kodeksu
cywilnego o karze umownej (art. 483 i 484 KC), jednak jak każde wykonywanie prawa
podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w Krakowie z
18.12.1990 r. sygn. I ACr 117/90).
Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak
podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa podmiotowego, to
zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego, ewentualnie teleologicznego punktu
widzenia.

Istnieje zasada, że domniemywa się korzystania z prawa w sposób zgodny z
zasadami współżycia społecznego i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co
potwierdzone zostało przez SN w tezie wyroku z 22.11.2000 r. „Działanie zgodne z prawem
korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chyba że wykazane
zostaną konkretne okoliczności obalające to domniemanie”. Tym samym ciężar
udowodnienia okoliczności uzasadniających tezę o nadużyciu spoczywa na stronie, która
domaga się zastosowania art. 5 KC. Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat
powściągliwego stosowania art. 5 KC. Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 KC, który
przełamuje zasadę, że wszystkie prawa podmiotowe korzystają z ochrony prawnej, podkreślił
SN w wyroku z 24.4.1997r. II CKN 118/97.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 5 kodeksu cywilnego na skutek wprowadzenia do
wzoru umowy zapisu o karach umownych.
Podnoszone przez Odwołującego okoliczności przerzucenia ciężaru
odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania przez Zamawiającego, na Wykonawcę nie
znajdują uzasadnienia. Zgodnie z art. 486 § 1 KC w razie zwłoki wierzyciela dłużnik może
żądać naprawienia wynikłej stąd szkody. Stąd bezpodstawne są obawy Odwołującego o
pozbawieniu go możliwości dochodzenia od Zamawiającego naprawienia szkody, jako
poniósłby w przypadku nie wykonania zamówienia z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie



Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………





_________

*
niepotrzebne skreślić