Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 216/08

WYROK
z dnia 26 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK Jerzy Stocki Sp. J. , Otwock, ul.
Warszawska 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury,
Warszawa, Al. Jerozolimskie 97 protestu z dnia 22 lutego 2008 r.


przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.



orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Warszawa, Al.
Jerozolimskie 97
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne
STOK Jerzy Stocki Sp. J., Otwock, ul. Warszawska 39.

2) dokonać wpłaty kwoty 7602 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset dwa
złote zero groszy ) przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Warszawa, Al.
Jerozolimskie 97 na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano-Instalacyjnego
STOK Jerzy Stocki Sp. J., Otwock, ul. Warszawska 39, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz zastępstwa
prawnego.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano-
Instalacyjnego STOK Jerzy Stocki Sp. J., Otwock, ul. Warszawska 39.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Stołeczny Zarząd Infrastruktury prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest budowa kościoła garnizonowego wraz z plebanią Warszawa - Wesoła.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone dnia 8 stycznia 2008 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 5630.
Zamawiający dnia 18 lutego 2008 r. poinformował Przedsiębiorstwo Budowlano-
Instalacyjne STOK Jerzy Stok sp.j. o odrzuceniu jego oferty z uwagi na fakt, że jej treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i o unieważnieniu
postępowania. Przedmiotowa czynność Zamawiającego stała się podstawą do złożenia dnia
22 lutego 2008 r. protestu, w którym Protestujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów : art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655).
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Protestującego wskazał
na następujące niezgodności oferty z przedmiarem robót załączonym do SIWZ :
1. Branża budowlana – poz. 5, str. 258 – przyjęto obmiar 2.800 m2 zamiast 28.000 m2.
Protestujący wyjaśnia, że przy sporządzaniu kosztorysu przyjął tzw. krotność, która jest
powszechnie stosowaną techniką kosztorysową. Poszczególne składniki tej pozycji
(robocizna, piasek, woda, materiały pomocnicze) podano zgodnie z obowiązującą normą a
następnie pomnożono przez 10. Nie można również mówić o niebezpieczeństwie
niewłaściwego wykonania zamówienia, gdyż z treści poz. 5 jasno wynika, że Protestujący
przewidział ilość materiału i robocizny zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zatem
oferta zawiera wymagane dane a tylko sposób ich przestawienia odbiega od sposobu
przyjętego w SIWZ, co w konsekwencji stanowi jedynie niezgodność co do formy a nie co do
treści. Natomiast, jeżeli Zamawiający w toku badania i oceny ofert powziął w powyższym
zakresie wątpliwości to mógł zwrócić się do Protestującego o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Branża elektryczna – poz. 40, str. 325 – nieokreślenie typu lampy oświetleniowej.
Protestujący stwierdza, że Zamawiający w przedmiarze nie określił typu lampy
oświetleniowej. Dnia 31 stycznia 2008 r. w odpowiedzi na pytanie, jaki typ oprawy jest
przewidziany do montażu, Zamawiający poinformował, że „należy przyjąć” typ ANDROMEDA

150 W. Zamawiający jednakże nie dokonał modyfikacji SIWZ w tym zakresie, co więcej,
zdaniem Protestującego nie miał takiej możliwości ze względu na treść przepisu art. 29 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, który zakazuje opisywać przedmiot zamówienia przy
pomocy nazw własnych produktów. Tym samym nie można przyjąć, że wykonawcy mieli
obowiązek wpisać do oferty ten konkretny typ lampy. Ponadto, należy podkreślić, że
przedmiotowe wyjaśnienie do SIWZ nie może być odczytywane jako ustanowienie wymogu
podania w ofercie nazwy typu lampy, gdyż Zamawiający użył zwrotu „należy przyjąć”. Zatem
zwrot ten powinien być rozumiany jako precyzyjne wskazanie merytorycznych podstaw
sporządzenia kosztorysu. Na marginesie Protestujący wyjaśnia, że przy sporządzaniu oferty
przyjął wymagany typ lampy.
3. Branża sanitarna – poz. 4, str. 377 – przyjęto obmiar 38,04 m3, podczas gdy w
przedmiarze jest 38,40 m3.
Zdaniem Protestującego, w tym wypadku mamy do czynienia z omyłką, która polega na
zamianie miejscami dwóch cyfr po przecinku. Omyłka ta ma charakter oczywisty, choćby z
uwagi na łatwość jej dostrzeżenia. W związku z powyższym Zamawiający powinien był ją
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby nawet przyjąć,
że omyłka nie jest oczywista, to zaniżenie nie ma charakteru „kluczowego” w rozumieniu
wyjaśnień do SIWZ z dnia 28 stycznia 2008 r., a tym samym nie mogło być podstawą do
odrzucenia oferty.
4. Branża teleinformatyczna – poz. 3, str. 414 – przyjęto obmiar 3270 mb, podczas gdy
w przedmiarze jest 70 mb.
Protestujący zauważa, że z tej rozbieżności nie mogą wyniknąć żadne negatywne skutki dla
Zamawiającego. Protestujący przewidział użycie większej ilości przewodów niż wymagana,
zatem nie ma zagrożenia, że zamówienie nie zostanie wykonane w całości. Nie ma również
możliwości, aby Protestujący żądał z tego tytułu większego wynagrodzenia niż wskazane w
ofercie, bowiem zgodnie z postanowieniami SIWZ (rozdział XIV) wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowo-ilościowy. Zamawiający przewidział, że „za niezmienne przyjmuje się
ceny jednostkowe ustalone w kosztorysie ofertowym. Określone w ofercie wynagrodzenie
może ulec zmianie wyłącznie w wyniku przyjęcia rzeczywistych obmiarów (na podstawie
książki obmiarów) i wynikających stąd różnic w stosunku do kosztorysu ofertowego”. Z tego
wynika, że w przypadku określenia w kosztorysie szerszego zakresu prac, Zamawiający, w
przypadku stwierdzenia podczas rozliczania inwestycji, że zużyto mniejszą ilość przewodów,
będzie uprawniony do obniżenia wynagrodzenia. Ponadto Protestujący zwraca uwagę na
treść rozdziału XIV SIWZ i wyjaśnienia Zamawiającego (powtórzone w treści zawiadomienia

o odrzuceniu oferty) z dnia 28 stycznia 2008 r. W SIWZ Zamawiający zawarł zapis, że
„zaniżenie przedmiarów w stosunku do załączonych do SIWZ „Przedmiarów…” może
skutkować odrzuceniem ofert”. W wyjaśnieniach natomiast Zamawiający określił, że „rażące
zaniżenie przedmiaru w stosunku do załączonych do SIWZ „Przedmiarów…” oraz zmiana
podstawy kluczowych (tzn. o wartości powyżej 20.000,00 zł) pozycji dla kosztów zamierzenia
będzie skutkować odrzuceniem oferty”. W opisanym przypadku nie doszło do zaniżenia
przedmiaru a do jego zawyżenia, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty, które
określił Zamawiający.
Jak wynika z powyższego, oferta Protestującego nie podlega odrzuceniu a cena oferty nie
przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W tym stanie rzeczy nie zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania w trybie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego, Protestujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny oferty
Protestującego, wybór oferty Protestującego oraz unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
Zamawiający dnia 3 marca 2008 r. protest oddalił w całości. Zamawiający nie zgadza się
z twierdzeniem Protestującego, że w przypadku pierwszej niezgodności mamy do czynienia
z błędem co do formy. W przypadku trzeciej niezgodności Protestujący niedoszacował jednej
z pozycji, co przesądza, zdaniem Zamawiającego o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ.
Zamawiający podkreśla, że cenę oferty stanowi cena kosztorysu sporządzonego według
przedmiaru robót i z tego wywodzi, iż cena jest ceną kosztorysową. Ponadto podaje, że
zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa, „pominięcie, zmiana lub nie wycenienie wszystkich
pozycji kosztorysowych według przedmiaru robót powoduje, iż oferta wykonawcy jest
niezgodna ze specyfikacją”. Odrzucenie oferty na tej podstawie jest obowiązkiem
Zamawiającego.
Z rozstrzygnięciem protestu nie zgodził się Protestujący i wniósł dnia 7 marca 2008 r.
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

W SIWZ w rozdziale XIV Zamawiający zawarł zapis, że „zmiana kolejności pozycji,
podstawy wyceny i zaniżenie przedmiarów w stosunku do załączonych do SIWZ

„Przedmiarów…” może skutkować odrzuceniem oferty”. W związku z takim zapisem, jeden z
wykonawców skierował do Zamawiającego zapytanie, jakie ewentualne błędy występujące w
kosztorysie ofertowym będą skutkowały odrzuceniem oferty alternatywnie zaproponował
zmianę tego postanowienia. Zamawiający udzielając dnia 28 stycznia 2008 r. odpowiedzi na
zadane pytania nie wyraził zgody na wprowadzenie zmian w rozdziale XIV SIWZ, jednakże
określił jaka okoliczność skutkować będzie odrzuceniem oferty. Przesłankę taką stanowi
„rażące zaniżenie przedmiaru w stosunku do załączonych do SIWZ „Przedmiarów…” oraz
zmiana podstawy kluczowych (tzn. o wartości powyżej 20 000,00 zł) pozycji dla kosztów
zamierzenia.
Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający dokonując oceny
ofert zobowiązany był stosować przedmiotowe postanowienie i tylko w przypadku
stwierdzenia rażącego zaniżenia przedmiaru oraz zmiany podstawy kluczowych pozycji dla
kosztów zobowiązany był ofertę odrzucić. Zamawiający bowiem przez takie postanowienie
SIWZ określił okoliczność, kiedy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Takie uprawnienie
Zamawiającemu przysługuje a skoro z niego skorzystał to w całej rozciągłości musi je
stosować. Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego się w oparciu o
przesłankę z przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomijając
przy dokonywaniu oceny ofert okoliczność wskazaną w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela twierdzenia Zamawiającego, że w odniesieniu do
poz. 5 kosztorysu ofertowego Branża budowlana (str. 258 oferty) zachodzi niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący się w kwestionowanej pozycji podał wynikającą z
KNR ilość robocizny, piasku i wody dla powierzchni 2800 m2 i pomnożył przez 10 a następnie
przez stawkę cenową. Natomiast Zamawiający w przedmiarze przyjął zapis 2800 m2 x 10.
Nie ma zatem wątpliwości, że podstawę wyceny stanowiła powierzchnia 28 000 m2 a więc
powierzchnia określona przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że z przedmiaru nie
wynika wprost, iż wartością którą należało przyjąć do obmiaru w kosztorysie ofertowym jest
wartość 28 000 m2 . Skoro więc Zamawiający posłużył się mnożnikiem, to jak najbardziej
mógł zastosować taką krotność Odwołujący się, różnica wynika jedynie z zapisu działania
matematycznego. Przyjęty zapis nie może budzić wątpliwości tym bardziej, że Zamawiający
w rozdziale XIV SIWZ dopuścił możliwość sporządzenia kosztorysu ofertowego w dowolnym
programie komputerowym przy spełnieniu wszystkich wymogów Zamawiającego. Nie sposób
nie uznać, że oczekiwania Zamawiającego zostały spełnione, jednakże gdyby nawet
Zamawiający nie uczynił tej wzmianki to i tak nieuprawnione jest twierdzenie, iż przyjęty
przez Odwołującego się sposób przedstawienia danych nie odpowiada treści SIWZ a
stanowi jedynie niezgodność co do formy. Jeżeli jednak sposób ten budził jakiekolwiek

wątpliwości Zamawiającego i Zamawiający nie miał pewności czy wszystkie składniki spornej
pozycji dotyczą powierzchni wymaganej, to mógł skorzystać z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który daje możliwość wyjaśnienia treści oferty. Wobec
powyższego zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
należy uznać za uzasadniony.
Nieokreślenie przez Odwołującego się w poz. 40 kosztorysu ofertowego Branża
elektryczna (str. 325 oferty) typu lampy oświetleniowej w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
nie było przez Zamawiającego wymagane. Zamawiający w piśmie do wykonawców z dnia 31
stycznia 2008 r. wskazał, że w poz. 40 należy przyjąć typ ANDROMEDA 150 W. Oznacza to
więc, że dla wyceny tej pozycji należy uwzględnić ten typ oprawy. Nieuprawnione byłoby
twierdzenie, że na tej podstawie wykonawcy powinni zmodyfikować kosztorys ofertowy. Tym
bardziej, że we wcześniejszych wyjaśnieniach (z dnia 28 stycznia 2008 r.) Zamawiający
powołując się na przepis art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie
wskazywał na modyfikację SIWZ i określał jej zakres.
W pozycji 4 kosztorysu ofertowego Branża sanitarna (str. 377 oferty) w istocie mamy do
czynienia z zaniżeniem przedmiaru w stosunku do załączonych do SIWZ. Nie sposób
przyznać rację Odwołującemu się, że w tym wypadku mamy do czynienia z oczywistą
omyłką pisarską, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy uznać za chybiony. Zaniżenie pozycji przedmiaru o 0,36 m3 nie stanowi
jednak rażącego zaniżenia a zatem w świetle zapisów SIWZ nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty.
Natomiast zawyżenie przedmiaru w poz. 3 kosztorysu ofertowego Branża
teleinformatyczna (str. 414 oferty) nie może skutkować odrzuceniem oferty, gdyż
Zamawiający nie przewidział takiej okoliczności w SIWZ, co więcej Odwołujący się dostarczy
i ułoży przewody w ilości, którą wymaga Zamawiający. Zatem wykonanie przedmiotu
zamówienia w tym zakresie nie jest zagrożone i w konsekwencji nie może stanowić o
niezgodności z treścią SIWZ. Należy również podkreślić, że Zamawiający nie będzie
narażony na poniesienie wyższych kosztów wobec zaoferowania realizacji przedmiotu
zamówienia w szerszym zakresie. Wynagrodzenie ma bowiem charakter kosztorysowy, co
przyznał również Zamawiający na rozprawie, a zrealizowane roboty będą rozliczane na
podstawie kosztorysu powykonawczego, uwzględniającego rzeczywiste wykonanie prac.
Wobec powyższego skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdził się.
Zamawiający w kontekście przywołanego przepisu określił okoliczności, które decydować

będą, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i w świetle tak sformułowanego
postanowienia zobowiązany był oceniać oferty.
Skład orzekający Izby wskazuje, że skoro nie ma podstaw do odrzucenia oferty
Zamawiający zobowiązany był dokonać jej wyboru na podstawie kryteriów oceny ofert.
Jedynym kryterium była cena i oferta Odwołującego się przedstawia najniższą cenę, zatem
nie dokonując wyboru tej oferty Zamawiający naruszył przepis art. 91 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Na marginesie należy wskazać, że zawyżenie czy też zaniżenie
przedmiaru w kosztorysie ofertowym przekłada się na cenę oferty, jednakże nie ma wpływu
na wybór oferty najkorzystniejszej, bowiem nawet przy uwzględnieniu tych okoliczności,
oferta Odwołującego się pozostaje ofertą najkorzystniejszą.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej potwierdził się również zarzut
naruszenia przepisu art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro oferta
Odwołującego się nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza a jednocześnie nie
przewyższa kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie
ma podstawy do unieważnienia postępowania. Cena oferty najkorzystniejszej wynosi
4.648.773,13 zł, natomiast kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, jak wynika z protokołu postępowania (druk ZP-2), wynosi 4.950.000,00 zł.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………



























_________

*
niepotrzebne skreślić