Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 225/08

WYROK
z dnia 28 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Dorota Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.03.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 28.02.2008 r.

przy udziale J&P – AVAX S.A., General Contractors, 16 Amarousiou-Halandriou Street,
151 25 Marousi, Athens, Greece zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A.,
Doprastav a.s., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł) przez
Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa,
ul. Czackiego 15/17 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy zł)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Doprastav a.s., 00-950 Warszawa,
ul. Czackiego 15/17.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie dotyczy przetargu ograniczonego na budowę węzła Sośnica na skrzyżowaniu
autostrad A 1 i A 4 w km 517 + 980,04 ogłoszonego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad 00 – 8 48 Warszawa ul. śelazna 59, zwaną dalej “Zamawiającym”

Protest został złożony pismem z dnia 28.02.2008r. Z 10/576/2008 przez Konsorcjum
firm: Polimex- Mostostal S.A. 00 -950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i Doprastav a.s. 826 –
56 Bratysława, ul. Drienova 27, Słowacja, reprezentowane przez Polimex – Mostostal S.A.,
zwane dalej “Odwołującym”.
Protest dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy J &P AVAX S.A. , Amarouslou –
Halandriou 16,151 25Marousi, Ateny, Grecja, zwane dalej “J &P AVAX S.A.”, zaniechania
zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy J &P AVAX S.A. o wyjaśnienie istnienia
umocowania osób, które podpisały wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz
ofertę oraz dokonanie wyboru J &P AVAX S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższymi czynnościami zdaniem Odwołującego,Zamawiający naruszył następujące
przepisy ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2007r.
Nr 223, poz. 1655 ), zwanej dalej “ustawą”:
1. art. 89 ust.1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu
2. art.7 poprzez zaniechanie oceny złożonych ofert poprzez treść SIWZ (Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia),
3. 87 ust.1 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących umocowania osób, które złożyły wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz ofertę,
4. art.89 ust.1 pkt 1 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył
skutecznie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący zażądał od Zamawiającego :
1. uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert przy przyjęciu, że oferta J &P AVAX
S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,
3. wezwania wykonawcy J &P AVAX S.A. w trybie art.87 ust.1 ustawy do wyjaśnienia
czy osoby podpisujące wniosek oraz ofertę były upoważnione do reprezentowania
spółki, a w przypadku nie udzielenia wyjaśnień lub udzielenia wyjaśnień
niewystarczających do odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy,

W przypadku uznania przez Zamawiającego, iż w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie
można żądać wyjaśnień co do dokumentów potwierdzających umocowanie osób do działania
w imieniu J &P AVAX S.A., Odwołujący zażądał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy z uwagi na nieskuteczne złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.

Interes prawny do złożenia protestu Odwołujący uzasadnił tym, że w przypadku
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów oferta Odwołującego będzie
najkorzystniejszą.

Odwołujący stwierdził, że o okolicznościach uzasadniających wniesienie protestu
dowiedział się w dniu 21.02.2008r., w którym to dniu Zamawiający zawiadomił odwołującego
o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne
i prawne.
Oferta wykonawcy zgodnie z pkt 7.2. SIWZ powinna być złożona na formularzu oferty
zgodnie z załącznikiem do SIWZ. Spółka J &P AVAX S.A. w pkt 10 formularza oferty nie
podała formy w jakiej złoży zabezpieczenie należytego wykonania umowy. W ocenie
Odwołującego jest to wada oferty, która ją dyskwalifikuje na podstawie art. 89 ust.1pkt 2
ustawy, przy uwzględnieniu zasady, że procedury zamówień publicznych są sformalizowane
i nie ma podziału w nich na istotne bądź nieistotne sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.
W myśl przywołanych orzeczeń zespołów arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych
i poglądów doktryny każda sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ obliguje Zamawiającego
do odrzucenia oferty.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty wykonawcy J &P AVAX
S.A.
Nie odrzucenie oferty stanowi naruszenie art.7 ustawy, który obliguje Zamawiającego
do równego traktowania wykonawców w stosunku do ustalonych wymagań SIWZ.
Zamawiający nie ma prawa do wybiórczego stosowania ustalonych uprzednio przez siebie
zasad, jak również nie stosowania ich do poszczególnych wykonawców. Zasady SIWZ
obowiązują zarówno wykonawców jak i Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisów
ustawy, poprzez nie wyjaśnienie czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz oferta zostały podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji spółki J &P AVAX
S.A.

Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący przywołuje następujące zapisy zawarte
w dokumentach przedstawionych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oraz do oferty J &P AVAX S.A.
1. W załączeniu do wniosku zostało przedłożone - pełnomocnictwo specjalne nr 18846,
z którego wynika, że Pan Konstantinos Mitzalis upoważnił Pana Yerasimos
Papaphilippou do reprezentowania spółki poza granicami Grecji Z pełnomocnictwa
wynika, że Pan Konstantinos Mitzalis nie działa jako członek zarządu, ale jako
prokurent ( pełnomocnik). “Stawiający się niniejszym przedstawiciel w/w spółki dostał
specjalną prokurę do podpisania niniejszego aktu, na mocy protokołu z posiedzenia
Zarządu z dnia 22 grudnia 2006roku” Wspomniany w pełnomocnictwie dokument
prokury nie został dołączony do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Podobnie w dokumencie oznaczonym jako “Oświadczenie złożone pod przysięgą
nr 18830” Pan Konstantinos Mitzalis działający samodzielnie, również nie powołuje
się na fakt pełnienia funkcji członka zarządu, lecz na udzielone mu pełnomocnictwo.
Do mojego pełnomocnictwa nr 14122 z dnia 15 lipca 2002r. dołączona jest
poświadczona kopia skodyfikowanego Statutu, który został wpisany do rejestru
Spółek Akcyjnych Ministerstwa Rozwoju, z dnia 28 czerwca 2002r.”
3. Następnie do oferty załączono pełnomocnictwa podpisane przez Pana Konstantinos
Mitzalis działającego razem z drugim członkiem zarządu – Panem Christosem
Joannou.
4. Ponadto zarówno w treści : Pełnomocnictwa specjalnego z dnia 08.05.2007
o nr 18846, Oświadczenia złożonego pod przysięga z dnia 02.05.2007r. o nr 18830,
Ogłoszenia o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych Wiceministra Rozwoju
w Dzienniku Rządowym Republiki Greckiej z dnia 09.02.2007r. Nr 1049, powołują się
na protokół posiedzenia Zarządu z dnia 30.06.2006r. jako dokument, który stanowi
podstawę kompetencji członków zarządu do działania w danym zakresie spraw.

Według wiedzy Odwołującego dokument ten nie został załączony ani do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani do oferty. W tej sytuacji powstają
uzasadnione wątpliwości, co do posiadania upoważnienia po stronie Pana Konstantinos
Mitzalis do jednoosobowej reprezentacji spółki J &P AVAX S.A.
W dalszej części uzasadnienia protestu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający
powinien zażądać od spółki J &P AVAX S.A.:
1. upoważnienia do jednoosobowej reprezentacji spółki,
2. dokumentu prokury z dnia 22.12.2006r.
3. Dokumentu pełnomocnictwa z dnia 15.07.2002r. Nr 14122,
4. protokołu posiedzenia Zarządu z dnia 30.06.2006r.,

na dowód tego czy Pan Konstantinos Mitzalis miał prawo do jednoosobowej reprezentacji
spółki J &P AVAX S.A. oraz co do kompetencji poszczególnych członków Zarządu. Przy
czym w tym fragmencie uzasadnienia prawdopodobnie omyłkowo Odwołujący podał
nazwisko Pana Christosa Joannou zamiast nazwiska Pana Konstantinos Mitzalis.
W ocenie Odwołującego to uchybienie w postaci braku dołączenia pełnomocnictwa
oraz protokołu Zarządu obciąża wykonawcę, a brak ich dołączenia powinien skutkować nie
dopuszczeniem do udziału w postępowaniu. Zaproszenie takiego wykonawcy do złożenia
oferty i wybór tej oferty stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy, ponieważ naruszenie
to miało wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Odwołującego nie ma znaczenia fakt, że od ogłoszenia listy wykonawców,
którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu i zaproszonych do składania ofert upłynęło
ponad 7 dni, ponieważ Zamawiający najpóźniej do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty
powinien odrzucić ofertę spółki J &P AVAX S.A., na podstawie art.89 ust.1 pkt 1 ustawy i od
tego dnia liczy się termin na wniesienie protestu. Jeżeli Zamawiający nie zwróci się
o udzielenie wyjaśnień, to ze względu na treść art. 146 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy niemożliwe jest
zawarcie ważnej umowy, co obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy.
Z ostrożności procesowej, Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty, której braków nie
można sanować, poprzez późniejsze czynności po złożeniu wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz po złożeniu oferty, a polegających na niedostarczeniu wyżej
wymienionych pełnomocnictw oraz protokołów Zarządu.

W dniu 29.02.2008. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.

W dniu 03.03.2008r. spółka J &P AVAX S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania
protestacyjnego wnosząc o :
1. oddalenie protestu w zakresie zarzutu niezgodności oferty J &P AVAX S.A. z treścią
SIWZ,
2. odrzucenie protestu w zakresie zarzutu co do pełnomocnictwa dołączonego przy
wniosku J &P AVAX S.A o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako złożonego
po upływie terminu do jego złożenia.

W uzasadnieniu przystąpienia podniesiono następujące zarzuty:
1. brak określenia formy w jakiej wniesione zostanie zabezpieczenie należytego
wykonania umowy w formularzu ofertowym w ocenie Przystępującego nie stanowi
braku merytorycznego oferty, który upoważnia Zamawiającego do jej odrzucenia
z powodu sprzeczności treści złożonej oferty z treścią SIWZ. Przystępujący wskazał

szereg orzeczeń zespołów arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych,
treść, których wskazuje, że sprzeczność między treścią oferty a treścią SIWZ
zachodzi tylko w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje przedmiot zamówienia
niezgodny z oczekiwaniami zamawiającego określonymi w SIWZ. Do takich
elementów nieodpowiedniości oferty z SIWZ mamy do czynienia w przypadku
rozbieżności, co do rodzaju, ilości, zakresu, jakości i innych cech materialnych
oferowanego przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego na pewno
sprzeczność taka nie zachodzi w przypadku uchybień formalnych takich jak w ofercie
Przystępującego, a dotyczących zabezpieczania należytego wykonania umowy.
2. Protest dotyczący braku dokumentów, z których wynika upoważnienie Pana
Konstantinos Mitzalis do udzielenia pełnomocnictwa do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest spóźniony, ponieważ ten etap został
zakończony przez Zamawiającego w dniu 27.09.2007r. W ocenie Przystępującego
upłynął bezskutecznie termin siedmiodniowy na wniesienie protestu. Poza tym
przedłożone akty notarialne mają moc dokumentów urzędowych i zgodnie z art. 244
k.p.c stanowią dowód na zawarte w nich treści. Dlatego też niesłuszne jest żądanie
Odwołującego, aby Przystępujący dostarczył wymieniane dokumenty
(pełnomocnictwa, protokoły zarządu) na potwierdzenie prawa Pana Konstantinos
Mitzalis do udzielenia jednoosobowo pełnomocnictwa do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przystępujący jest w posiadaniu
wszystkich dokumentów wymienianych w proteście przez Odwołującego, ale nie widzi
potrzeby ich doręczania z uwagi na to, że upoważnienie do udzielania pełnomocnictw
jednoosobowo wynika z przełożonych aktów notarialnych. Jeżeli dana okoliczność
jest wskazana jednym dokumentem urzędowym, Zamawiający nie ma obowiązku
wzywania do złożenia innego dokumentu udowadniającego tą samą okoliczność.

W dniu 06.03.2008r. Zamawiający rozstrzygając wniesiony protest :
1. oddalił protest w zakresie zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 i art.7 ustawy,
2. odrzucił protest w zakresie zarzutu naruszenia art.87 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy.
W uzasadnieniu Zamawiający podał, że po zapoznaniu się z protestem Odwołującego oraz
stanowiskiem Przystępującego do postępowania protestacyjnego podtrzymuje swoją
decyzję, co do wyboru najkorzystniejszej oferty.

W dniu 11.03.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście.

W dniu 12.03.2008r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 27.03.2008r. Przystępujący złożył wniosek w sprawie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc i wywodząc jak
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Oddalając wniesione odwołanie Izba uwzględniła zgromadzony materiał dowodowy
w sprawie to jest dokumentację przetargową w tym SIWZ, wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu spółki J &P AVAX S.A. oraz ofertę spółki J &P AVAX S.A, ustalając
następujący stan faktyczno - prawny w sprawie.

Złożony protest dotyczył jak wyżej podano dwóch zarzutów:
1. braku wykazania źródła pełnomocnictwa, które stanowiło podstawę dla Pana
Konstantinos Mitzalis do udzielenia pełnomocnictwa dla Pana Yerasimos
Papaphilippou w imieniu spółki J &P AVAX S.A., Przystępującego do postępowania
Odwoławczego, którego oferta została wybrana, czyli upoważnienia do złożenia
wniosku i oferty. Przy czym z uzasadnienia protestu i odwołania nie wynika, iż
Odwołujący ma jakiekolwiek wątpliwości, co do pełnomocnictwa do złożenie ofert.
Jedynie wykazuje, że skoro do oferty pełnomocnictwo podpisał Konstantinos Mitzalis
i drugi członek zarządu Christos Joannou, to pełnomocnictwo do wniosku podpisane
tylko przez Konstantinos Mitzalis jest nieprawidłowe i Zamawiający powinien wezwać
do wyjaśnienia.
2. Sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, w zakresie nie wskazania w formularzu
ofertowym w pkt 10 sposobu udzielenia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy przez wykonawcę wybranego, czyli spółki J &P AVAX S.A. to jest
Przystępującego do postępowania Odwoławczego.

Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego, w którym złożenie
ofert nastąpiło po etapie zakwalifikowania wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu oraz uzyskaniu najwyższych ocen spełnienia warunków kwalifikujących do
grona wykonawców zapraszanych w następstwie tej kwalifikacji do złożenia ofert.
Zgodnie z art. 51 ust.1a ustawy Zamawiający zawiadamia o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawców, którzy złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powyższe uczynił pismem z dnia
20.09.2007r. L.dz. GDDKiA/BURI-3-KŁ-4411-VI-07/R/12a/FS/KA-07/07, adresowanym do
wszystkich wykonawców, w którym poinformował jakie firmy spełniają warunki udziału

w postępowaniu, poprzez ich wyliczenie z podaniem ich nazw, adresów oraz w przypadku
firm zagranicznych państw ich siedzib oraz z podaniem firm, które warunków udziału nie
spełniają.
Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego, od daty zawiadomienia o dokonanej kwalifikacji w zakresie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu należy liczyć termin siedmiodniowy na wniesienie
protestu, w związku z czynnością Zamawiającego kwalifikującą pozytywnie wniosek spółki
J &P AVAX S.A. do dalszego postępowania w przetargu ograniczonym, w zakresie
złożonego do wniosku pełnomocnictwa upoważniającego Pana Yerasimos Papaphilippou do
podpisania wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu..
Z kolei Odwołujący reprezentował odmienny pogląd uważając, że data, od której
powinien zaprotestować na brak właściwie udokumentowanego pełnomocnictwa następuje
z datą zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest z datą 21.02.2008r., a nie
z datą 20.09.2007r.

W ocenie Izby słuszne stanowisko w powyższym zakresie reprezentuje Zamawiający
i Przystępujący. Zgodnie bowiem z treścią art. 180 ust 2 ustawy protest wnosi się w terminie
7 dni od daty powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. W przedmiotowej sprawie Odwołujący już w dniu 20.09.007 r. (pismo
Zamawiającego do wszystkich wykonawców składających wniosek o dopuszczenie do
przetargu informujące o wykonawcach dopuszczonych i niedopuszczonych do przetargu)
wiedział, że spółka J &P AVAX S.A. została dopuszczona do składania ofert. Od tej daty
Odwołujący miał możliwość zakwestionowania decyzji Zamawiającego, którą pozytywnie
oceniono spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez spółkę J &P AVAX S.A., skoro
uważał, że wniosek został wadliwie podpisany przez spółkę.
Natomiast od daty zawiadomienia o wyborze oferty to jest od daty 21.02.2008r. Odwołujący
mógł co najwyżej kwestionować prawidłowość pełnomocnictwa, ale do oferty, a nie jak to
uczynił kwestionował dopiero od tej daty prawidłowość pełnomocnictwa do złożenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Bowiem ustawa tylko w przypadku przetargu nieograniczonego, zapytania o cenę oraz
negocjacji bez ogłoszenia przewiduje jednoczesną czynność zawiadomienia wykonawców
o wyborze oferty, odrzuceniu ofert, wykluczeniu wykonawców ( art.92 ust.1), a w pozostałych
przypadkach te czynności są rozłożone w czasie i wykonawca na każdą taką czynność ma
prawo protestować, ale w terminie nieprzekraczalnym 7 dni od daty powzięcia o niej
wiadomości.
W związku z powyższym Izba nie ma podstaw formalno prawnych do rozpatrzenia
tegoż zarzutu z powodu jego spóźnienia.

Niemniej z uwagi na doniosłość zarzutu, dla podnoszonej ważności umowy
i zgłaszanego wniosku na rozprawie przez Odwołującego, że Izba powinna ocenić ten zarzut
w kontekście jej obowiązku wynikającego z art. 191 ust. 3 zdanie drugie ustawy to jest
obowiązku unieważnienia postępowania z urzędu w przypadku stwierdzenia spełnienia
przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy w związku
z art. 93 ust.1 pkt. 7 ustawy Izba oceniła ten zarzut i podzieliła stanowisko w tym zakresie
Zamawiającego i Przystępującego z następujących powodów.
Spółka J &P AVAX S.A. dołączyła do wniosku między innymi:
1. ogłoszenie o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych spółki J &P AVAX S.A.
prowadzonym przez Wiceministra Rozwoju i zamieszczonym w Dzienniku Rządowym
Republiki Greckiej Nr 7076 z dnia 10.07.2006r.
2. ogłoszenie o wpisie do Rejestru Spółek Akcyjnych spółki J &P AVAX
S.A.prowadzonym przez Wiceministra Rozwoju i zamieszczonym w Dzienniku
Rządowym Republiki Greckiej Nr 1049 z dnia 09.02.2007r.
3. Pełnomocnictwo specjalne nr 18846 w formie aktu notarialnego z dnia 08.05.2007r
sporządzonym przed Notariuszem Ateńskim Eleni Konstantinidou, w którym to
Konstantinos Mitzalis udzielił pełnomocnictwa między innymi Panu Yerasimos
Papaphilippou do jednoosobowego reprezentowania spółki w przetargach
prowadzonych poza granicami Grecji.
Z powyżej przedstawionych dokumentów wynika :
1. w dniu 07.07.2006r. w Rejestrze Spółek Akcyjnych dokonano wpisu: 1) Protokołu
Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia 30.06.2006r. zgodnie z którym wybrano
nowy zarząd spółki, 2) Protokołu posiedzenia Zarządu spółki z dnia 30.06.2006r. Na
mocy którego ukonstytuował się, następujący Zarząd; w tym 4) Konstantinos Mitzalis
– Członek (radca) Zarządzający- Członek wykonawczy, kadencja wyżej
wymienionego zarządu upływa z dniem 30.06.2009r. Spółkę reprezentują oraz
podejmują wiążące decyzje , zgodnie z protokołem posiedzenia Zarządu z dnia
30.06.2006 niżej wymienieni: 3) Konstantinos Mitzalis Członek (radca) Zarządzający
– członek wykonawczy. Ponadto zawarto zapis, w szczególności wobec banków firmę
reprezentują i wiążą oprócz wyżej wymienionych i zgodnie z protokołem zarządu
z dnia 30.06.2006r. następujące osoby: (lista dodatkowych nazwisk).
2. W dniu 08.02.2007r. w Rejestrze Spółek Akcyjnych wpisano protokół posiedzenia
z dnia 01.02.2007r. Zgodnie z którym między innymi Zarząd ukonstytuował się
ponownie w następującym składzie: 4) Konstantinos Mitzalis – członek (radca)
zarządzający – Członek wykonawczy. Zgodnie z decyzją z 01.02.2007r. Zarząd spółki
ponownie powierzył kierowanie, zarządzanie sprawami spółki, reprezentowanie spółki
członkom wykonawczym Zarządu a w szczególności panom: Konstantinos Mitzalis

członek (radca) Zarządzający – Członek Wykonawczy.
3. Notariusz Ateński Eleni Konstantinidou sporządzając akt notarialny pełnomocnictwa
udzielanego przez Pana Konstantinosa Mitzalisa dla Pana Yerasimos Papaphilippou
do jednoosobowego reprezentowania spółki w przetargach prowadzonych poza
granicami Grecji, zawarł następujące sformułowania pod adresem Konstantinosa
Mitzalisa: posiadający zdolność do czynności prawnych, dyrektor zarządzający
i prawny przedstawiciel spółki akcyjnej.
Powyższe zapisy w rejestrze spółki i akcie notarialnym jednoznacznie plasują Pana
Konstantinosa Mitzalisa jako członka zarządu uprawnionego do reprezentacji spółki,
a nie pełnomocnika, którego zakresu uprawnień, bez poznania pełnomocnictwa nie
można ustalić. W związku z tym żądanie Odwołującego do wezwania
Przystępującego do dołączenia szeregu wymienionych uchwał i protokołów jest
nieuprawnione. Z cytowanych zapisów rejestrów wynika, że właśnie te dokumenty
stanowiły podstawę do wpisów w rejestrze, z których wynika uprawnienie
Konstantinosa Mitzalisa do reprezentacji spółki jako członka zarządu. Ponadto w
ocenie Izby akt notarialny należy traktować jak dokument urzędowy, co oznacza, że
stanowi on dowód na okoliczności w nim zawarte (Ustawa z dnia 14.02.1991r. Prawo
o notariacie – j.t. Dz. 11.02. Nr 42 po. 369 z późn. zm. – art. 2 § 2 czynności
notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu
urzędowego).
W tym stanie rzeczy w ocenie Izby nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania
z urzędu z powodu nieważności zawartej umowy wskutek dokonanego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Spółki J &P AVAX S.A.
Izba nie rozpatrywała zarzutu braku tzw. apostilli na dokumentach Przystępującego,
podniesionego w odwołaniu, ponieważ zgodnie z art. 191 ust. 3 nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście.

Co do drugiego zarzutu w zakresie sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w ocenie
Izby również zarzut te nie potwierdził się, ponieważ w zał. do oferty w warunku
zabezpieczania umowy wykonawca wybrany określił jednoznacznie sposób zabezpieczenia
poprzez gwarancję bankową. Zgodnie z formularzem ofertowym spółki J &P AVAX S.A.
oferta zawarta jest na 241 stronach wraz z załącznikami, które stanowią jej integralną część.
Ponadto Izba podziela pogląd, że nawet brak sposobu zabezpieczenia nie stanowi o tym, że
zachodzi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ taki brak jest brakiem
formalnym, a nie materialnym. Określenie zabezpieczenia nie jest wiążące dla wykonawcy,
ponieważ zgodnie z art. 149 ust. 1 ustawy, wykonawca w trakcie realizacji umowy, może
dokonać zmiany formy zabezpieczenia.

Tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na to, że nie
potwierdziły się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 i art. 87 ust.1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Pzp, oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania uwzględniając za uzasadnione
koszty pełnomocnika Zamawiającego do kwoty 3 600 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………