KIO/UZP 268/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 268/08
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Katowicach,
40-202 Katowice, Al. Roździeńskiego 1. protestu z dnia 3 marca 2008 r.
przy udziale Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. 40-142 Katowice,
ul. Modelarska 12, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego- po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Siemens Sp. z o.o. 03-821 Warszawa,
ul. śupnicza 11
2) dokonać zwrotu kwoty 35. 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siemens Sp. z o.o., 03-
821 Warszawa, ul. śupnicza 11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 22 lutego 2008r. w Dzienniku Urzędowym UE Suplement S, PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Katowicach, 40-202 Katowice, Al. Rozdzieńskiego 1
(dalej: Zamawiający), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.
,,Przebudowa urządzeń srk z centralizacją rozjazdów i likwidacją nastawni wykonawczej Pr1
oraz przebudowa urządzeń srk na przejeździe w km 246,697 kat. A z zabudową TVU
i obsługą z nastawni Pr na stacji Poraj” i w tym samym dniu zamieścił na swojej stronie
internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 03.03.2008r., po zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, Simens Sp. z o.o.,
03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 (dalej: Odwołujący) wniósł protest, oddalony przez
Zamawiającego w dn. 13.03.2008r. W związku z oddaleniem protestu, w dn. 18.03.2008r.
Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione w proteście, i ponownie
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przekazanie
wykonawcom do wyceny dokumentacji na zabudowę systemu stacyjnego typu Ebilock
wykonanej m. in. przez Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o.,
podmiot powiązany kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska Sp. z o.o., producentem systemu Ebilock;
2. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, że
wykonawcy oferujący system równoważny do opisanego przez Zamawiającego zmuszeni
będą dodatkowo pokryć koszty dokumentacji projektowej, w przeciwieństwie do
wykonawców oferujących system Ebilock 950;
3. art. 7 ust. 1 poprzez nadmierne wymogi dodatkowej akceptacji w przypadku rozwiązań
równoważnych;
4. art. 15 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a mianowicie utrudnianie dostępu do rynku poprzez przekazanie do wyceny
dokumentacji na zabudowę systemu stacyjnego typu Ebilock wykonanej m. in. przez
Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., podmiot powiązany
kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
producentem systemu Ebilock;
5. art. 6 ustawy z dn. 30 sierpnia 2002r. o systemie oceny zgodności, poprzez
spowodowanie sytuacji, że w przypadku złożenia oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ,
zabudowany system nie będzie zdatny do celu, któremu ma służyć (nie będzie można
prowadzić ruchu pociągów);
6. art. 10 ustawy z dn. 7 lipca 1994r. Prawo budowlane i ustawy z dn. 16 kwietnia 2004r.
o wyrobach budowlanych, ponieważ wobec niezgodności typu systemu i konfiguracji
urządzeń opisanych w dokumentacji technicznej z ,,wymaganym deklaratywnie przez
Inwestora typem komputerowego systemu stacyjnego – Ebiblock 950 nie jest możliwe
uzyskania właściwego świadectwa, atestu, certyfikatu itp.”;
7. art. 23 ust. 1 ustawy z dn. 28 marca 2003r o transporcie kolejowym, poprzez
zaprojektowanie i zatwierdzenie do realizacji systemu stacyjnego niezgodnego
z deklarowanym w projektach i oczekiwanym przez Inwestora systemem typu Ebilock
950, co nie zapewni bezpieczeństwa prowadzenia ruchu pociągów, i narusza przepisy
aktów wykonawczych do ustawy o transporcie kolejowym.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył on art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29
ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, iż w SIWZ wskazano na konkretny
system srk – znak towarowy ,,Ebilock 950”, oraz dodanie określenia ,,lub równoważny” przy
równoczesnym braku wymagań ,,dających obraz realnych oczekiwań Zamawiającego co do
oferowanego produktu” (zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu).
W oddaleniu protestu Zamawiający uwzględnił jeden zarzut – opisany wyżej w pkt. 3,
wyjaśniając, że nie było jego zamiarem wprowadzanie dodatkowego nieuzasadnionego
wymogu, a jedynie zapoznanie przyszłego użytkownika z możliwą eksploatacją systemu
równoważnego i zapowiedział, że ,,zapis zostanie usunięty z SIWZ”. Pozostałe zarzuty
zostały oddalone.
W dniu 26 marca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., 40-142 Katowice,
ul. Modelarska 12, (dalej: Przystępujący), wskazując, że dokumentacja postępowania jest
zgodna z Prawem zamówień publicznych i innymi ustawami, w tym – z ustawami
kwestionowanymi przez Odwołującego.
Wskazując powyższe naruszenia, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie, którego dotyczy odwołanie, względnie
o unieważnienie postępowania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu bada, czy Odwołujący ma legitymację do
wniesienia odwołania, tj. czy jego interes prawny doznał uszczerbku i czy nastąpiło to
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych). Wskazane w proteście okoliczności – ewentualne poniesienie dodatkowych
kosztów w związku z przygotowaniem dokumentacji zamiennej oraz nieprawidłowy z punktu
widzenia Prawa budowlanego i innych ustaw opis przedmiotu zamówienia – nie wskazują na
ewentualny uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wskutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Jednak ocena interesu prawnego
przez Izbę następuje niezależnie od sposobu opisania przez Odwołującego swojego interesu
prawnego. Na podstawie analizy charakteru zarzutów podnoszonych w środkach ochrony
prawnej, należy uznać, iż Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
w jego przekonaniu, wobec postanowień SIWZ opisujących przedmiot zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, nie jest możliwy jego udział w postępowaniu i złożenie
przez niego konkurencyjnej oferty.
Zarzuty protestu, którym nadano numery 5, 6 i 7 (dotyczące naruszenia przepisów
Prawa budowlanego, ustawy o ocenie zgodności i ustawy o transporcie kolejowym)
powtórzone następnie w odwołaniu, nie mogą być uwzględnione, jako że Odwołujący nie
wskazał naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, których dopuścił się
Zamawiający, dokonując kwestionowanych czynności związanych z opisem przedmiotu
zamówienia. Zasadniczo, zastrzeżenia podnoszone przez Odwołującego, nie posiadają
waloru zarzutu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie
można na podstawie przytoczonych argumentów, wywnioskować, jakiego naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych dopatrzył się Odwołujący w opisie przedmiotu
zamówienia. Wobec treści protestu i odwołania nie można przychylić się do stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie, iż podnosząc zarzuty w pkt. 5, 6 i 7
protestu, w istocie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 30 Prawa zamówień publicznych,
albowiem takiego wniosku nie da się wywieść ani z treści uzasadnienia protestu, ani
odwołania (Odwołujący skupił się w tym zakresie wyłącznie na ewentualnej niezgodności
dokumentacji załączonej do SIWZ z przepisami szczególnymi). Podkreślić należy, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli jego interes prawny doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawa zamówień
publicznych, a nie jakichkolwiek ustaw (przepisów). Nawet gdyby twierdzenia Odwołującego
w zakresie niezgodności dokumentacji przedmiotu zamówienia z przepisami Prawa
budowlanego i innych ustaw okazałyby się słuszne, Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
kompetencji, aby badać tego rodzaju naruszenia.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a mianowicie utrudnianie dostępu do rynku poprzez przekazanie do wyceny
dokumentacji na zabudowę systemu stacyjnego typu Ebilock wykonanej m. in. przez
Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., podmiot powiązany
kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
producentem systemu Ebilock (zarzut nr 1 i 4, podniesiony w proteście) nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający uzyskał dokumentację załączoną do SIWZ, stosując Prawo
zamówień publicznych – w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym
(zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie, nie zakwestionowanym przez
Odwołującego, był to przetarg nieograniczony). Naturalne jest, że w dokumentacji
projektowej, w projekcie wykonawczym, wskazuje się nazwy konkretnych producentów.
Zamawiający w takim wypadku ma obowiązek dopuścić rozwiązania/urządzenia
równoważne – i w tym wypadku Zamawiający to uczynił.
Również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, że wykonawcy oferujący system równoważny do
opisanego przez Zamawiającego zmuszeni będą dodatkowo pokryć koszty dokumentacji
projektowej, w przeciwieństwie do wykonawców oferujących system Ebilock 950 (zarzut nr 2
protestu). Dokumentację projektową załączoną do SIWZ, jak wskazano powyżej,
Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i z przepisami
wykonawczymi do Prawa zamówień publicznych, nie tylko ma prawo, ale i obowiązek
przekazania wraz ze SIWZ wykonawcom, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane. Oczywiste jest, że w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych to na
wykonawcy ciąży obowiązek pokrycia kosztów sporządzenia dokumentacji zamiennej; trudno
w takim wypadku (dopuszczenia przez Zamawiającego składania ofert na system
równoważny) oczekiwać od Zamawiającego pokrycia kosztów dokumentacji, skoro już raz za
nią zapłacił. Wobec powyższego, zarzut zostaje oddalony.
Zamawiający uwzględnił jeden z zarzutów podniesionych w proteście (opisany pod
nr 3), zapowiadając, że wykreśli ze SIWZ wymóg przedłożenia wraz z ofertą proponującą
system równoważny ,, zgody użytkownika (IZ Częstochowa) na wprowadzenie zmian”)”; nb.
ani w proteście, ani w jego rozstrzygnięciu nie wskazano wprost na postanowienia SIWZ,
jednak analiza SIWZ wskazuje, że zarzut nr 4 protestu dotyczy pkt. 1.9. ppkt 3 SIWZ.
W związku z uwzględnieniem przedmiotowego zarzutu w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący zawnioskował o unieważnienie postępowania, co Krajowa Izba Odwoławcza
bierze pod uwagę z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3, zd. drugie Prawa zamówień
publicznych. Zarzut zmiany warunków udziału w postępowaniu, co pociągałoby za sobą
nieważność postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 5 Prawa
zamówień publicznych, jednak nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokument, opisany w pkt. 1.9. ppkt 3 SIWZ, nie jest bowiem dokumentem, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, składanym na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego. Świadczy o tym nie tylko umieszczenie opisu
tego dokumentu w pkt. 1.9. SIWZ, ale przede wszystkim jego oczekiwana treść
(zatwierdzenie zaproponowanych zmian w dokumentacji projektowej).
Zamawiający winien w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określić te dokumenty, lecz ich ewentualna zmiana nie jest objęta sankcją,
wynikającą z opisanej w art. 38 ust. 5 Prawa zamówień publicznych modyfikacji SIWZ w
zakresie ,,kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania”.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, iż
Zamawiający wskazuje na konkretny system srk – znak towarowy ,,Ebilock 950”, oraz
dodanie określenia ,,lub równoważny” przy równoczesnym braku wymagań ,,dających obraz
realnych oczekiwań Zamawiającego co do oferowanego produktu” nie może być
rozpatrywany, ponieważ został sformułowany dopiero w odwołaniu, natomiast nie
podniesiono go w proteście (ani w części wstępnej, opisującej zarzuty, ani w uzasadnieniu),
a zatem na podstawie art. 191 ust. 3 zd. pierwsze Izba nie może w jego zakresie orzekać.
Należy jednak zauważyć, że w razie potwierdzenia tego zarzutu faktycznie trzeba byłoby
uznać, że postępowanie obarczone jest wadą, ponieważ Zamawiający dopuszczając
złożenie oferty na system równoważny, winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać,
aby mógł być uznany za równoważny. Jest to o tyle istotne, że na podstawie swoich
wymagań określonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający dopiero będzie mógł ocenić, czy
złożone oferty na system równoważny są zgodne z treścią SIWZ. Bez określenia takich
wymagań, nie będzie to możliwe. Zamawiający winien zatem dokładnie przeanalizować
postanowienia SIWZ i ewentualnie je zmodyfikować, aby uniknąć konieczności
unieważnienia postępowania w przyszłości.
Na tym etapie postępowania nie ma konieczności unieważnienia postępowania, albowiem
modyfikacja przedmiotu zamówienia i ewentualnie dokumentów potwierdzających, że
przedmiot zamówienia spełnia wymogi Zamawiającego jest dozwolona (nie jest objęta
zakazem wynikającym z art. 38 ust. 5 Prawa zamówień publicznych).
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Katowicach,
40-202 Katowice, Al. Roździeńskiego 1. protestu z dnia 3 marca 2008 r.
przy udziale Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. 40-142 Katowice,
ul. Modelarska 12, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego- po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Siemens Sp. z o.o. 03-821 Warszawa,
ul. śupnicza 11
2) dokonać zwrotu kwoty 35. 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Siemens Sp. z o.o., 03-
821 Warszawa, ul. śupnicza 11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 22 lutego 2008r. w Dzienniku Urzędowym UE Suplement S, PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny w Katowicach, 40-202 Katowice, Al. Rozdzieńskiego 1
(dalej: Zamawiający), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.
,,Przebudowa urządzeń srk z centralizacją rozjazdów i likwidacją nastawni wykonawczej Pr1
oraz przebudowa urządzeń srk na przejeździe w km 246,697 kat. A z zabudową TVU
i obsługą z nastawni Pr na stacji Poraj” i w tym samym dniu zamieścił na swojej stronie
internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 03.03.2008r., po zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, Simens Sp. z o.o.,
03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 (dalej: Odwołujący) wniósł protest, oddalony przez
Zamawiającego w dn. 13.03.2008r. W związku z oddaleniem protestu, w dn. 18.03.2008r.
Odwołujący wniósł odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione w proteście, i ponownie
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przekazanie
wykonawcom do wyceny dokumentacji na zabudowę systemu stacyjnego typu Ebilock
wykonanej m. in. przez Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o.,
podmiot powiązany kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska Sp. z o.o., producentem systemu Ebilock;
2. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, że
wykonawcy oferujący system równoważny do opisanego przez Zamawiającego zmuszeni
będą dodatkowo pokryć koszty dokumentacji projektowej, w przeciwieństwie do
wykonawców oferujących system Ebilock 950;
3. art. 7 ust. 1 poprzez nadmierne wymogi dodatkowej akceptacji w przypadku rozwiązań
równoważnych;
4. art. 15 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a mianowicie utrudnianie dostępu do rynku poprzez przekazanie do wyceny
dokumentacji na zabudowę systemu stacyjnego typu Ebilock wykonanej m. in. przez
Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., podmiot powiązany
kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
producentem systemu Ebilock;
5. art. 6 ustawy z dn. 30 sierpnia 2002r. o systemie oceny zgodności, poprzez
spowodowanie sytuacji, że w przypadku złożenia oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ,
zabudowany system nie będzie zdatny do celu, któremu ma służyć (nie będzie można
prowadzić ruchu pociągów);
6. art. 10 ustawy z dn. 7 lipca 1994r. Prawo budowlane i ustawy z dn. 16 kwietnia 2004r.
o wyrobach budowlanych, ponieważ wobec niezgodności typu systemu i konfiguracji
urządzeń opisanych w dokumentacji technicznej z ,,wymaganym deklaratywnie przez
Inwestora typem komputerowego systemu stacyjnego – Ebiblock 950 nie jest możliwe
uzyskania właściwego świadectwa, atestu, certyfikatu itp.”;
7. art. 23 ust. 1 ustawy z dn. 28 marca 2003r o transporcie kolejowym, poprzez
zaprojektowanie i zatwierdzenie do realizacji systemu stacyjnego niezgodnego
z deklarowanym w projektach i oczekiwanym przez Inwestora systemem typu Ebilock
950, co nie zapewni bezpieczeństwa prowadzenia ruchu pociągów, i narusza przepisy
aktów wykonawczych do ustawy o transporcie kolejowym.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył on art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29
ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, iż w SIWZ wskazano na konkretny
system srk – znak towarowy ,,Ebilock 950”, oraz dodanie określenia ,,lub równoważny” przy
równoczesnym braku wymagań ,,dających obraz realnych oczekiwań Zamawiającego co do
oferowanego produktu” (zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu).
W oddaleniu protestu Zamawiający uwzględnił jeden zarzut – opisany wyżej w pkt. 3,
wyjaśniając, że nie było jego zamiarem wprowadzanie dodatkowego nieuzasadnionego
wymogu, a jedynie zapoznanie przyszłego użytkownika z możliwą eksploatacją systemu
równoważnego i zapowiedział, że ,,zapis zostanie usunięty z SIWZ”. Pozostałe zarzuty
zostały oddalone.
W dniu 26 marca 2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., 40-142 Katowice,
ul. Modelarska 12, (dalej: Przystępujący), wskazując, że dokumentacja postępowania jest
zgodna z Prawem zamówień publicznych i innymi ustawami, w tym – z ustawami
kwestionowanymi przez Odwołującego.
Wskazując powyższe naruszenia, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie, którego dotyczy odwołanie, względnie
o unieważnienie postępowania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu bada, czy Odwołujący ma legitymację do
wniesienia odwołania, tj. czy jego interes prawny doznał uszczerbku i czy nastąpiło to
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień
publicznych). Wskazane w proteście okoliczności – ewentualne poniesienie dodatkowych
kosztów w związku z przygotowaniem dokumentacji zamiennej oraz nieprawidłowy z punktu
widzenia Prawa budowlanego i innych ustaw opis przedmiotu zamówienia – nie wskazują na
ewentualny uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego wskutek naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Jednak ocena interesu prawnego
przez Izbę następuje niezależnie od sposobu opisania przez Odwołującego swojego interesu
prawnego. Na podstawie analizy charakteru zarzutów podnoszonych w środkach ochrony
prawnej, należy uznać, iż Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ
w jego przekonaniu, wobec postanowień SIWZ opisujących przedmiot zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, nie jest możliwy jego udział w postępowaniu i złożenie
przez niego konkurencyjnej oferty.
Zarzuty protestu, którym nadano numery 5, 6 i 7 (dotyczące naruszenia przepisów
Prawa budowlanego, ustawy o ocenie zgodności i ustawy o transporcie kolejowym)
powtórzone następnie w odwołaniu, nie mogą być uwzględnione, jako że Odwołujący nie
wskazał naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, których dopuścił się
Zamawiający, dokonując kwestionowanych czynności związanych z opisem przedmiotu
zamówienia. Zasadniczo, zastrzeżenia podnoszone przez Odwołującego, nie posiadają
waloru zarzutu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie
można na podstawie przytoczonych argumentów, wywnioskować, jakiego naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych dopatrzył się Odwołujący w opisie przedmiotu
zamówienia. Wobec treści protestu i odwołania nie można przychylić się do stanowiska
Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie, iż podnosząc zarzuty w pkt. 5, 6 i 7
protestu, w istocie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 30 Prawa zamówień publicznych,
albowiem takiego wniosku nie da się wywieść ani z treści uzasadnienia protestu, ani
odwołania (Odwołujący skupił się w tym zakresie wyłącznie na ewentualnej niezgodności
dokumentacji załączonej do SIWZ z przepisami szczególnymi). Podkreślić należy, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli jego interes prawny doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawa zamówień
publicznych, a nie jakichkolwiek ustaw (przepisów). Nawet gdyby twierdzenia Odwołującego
w zakresie niezgodności dokumentacji przedmiotu zamówienia z przepisami Prawa
budowlanego i innych ustaw okazałyby się słuszne, Krajowa Izba Odwoławcza nie ma
kompetencji, aby badać tego rodzaju naruszenia.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a mianowicie utrudnianie dostępu do rynku poprzez przekazanie do wyceny
dokumentacji na zabudowę systemu stacyjnego typu Ebilock wykonanej m. in. przez
Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o., podmiot powiązany
kapitałowo i personalnie z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.,
producentem systemu Ebilock (zarzut nr 1 i 4, podniesiony w proteście) nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający uzyskał dokumentację załączoną do SIWZ, stosując Prawo
zamówień publicznych – w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym
(zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego na rozprawie, nie zakwestionowanym przez
Odwołującego, był to przetarg nieograniczony). Naturalne jest, że w dokumentacji
projektowej, w projekcie wykonawczym, wskazuje się nazwy konkretnych producentów.
Zamawiający w takim wypadku ma obowiązek dopuścić rozwiązania/urządzenia
równoważne – i w tym wypadku Zamawiający to uczynił.
Również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, że wykonawcy oferujący system równoważny do
opisanego przez Zamawiającego zmuszeni będą dodatkowo pokryć koszty dokumentacji
projektowej, w przeciwieństwie do wykonawców oferujących system Ebilock 950 (zarzut nr 2
protestu). Dokumentację projektową załączoną do SIWZ, jak wskazano powyżej,
Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i z przepisami
wykonawczymi do Prawa zamówień publicznych, nie tylko ma prawo, ale i obowiązek
przekazania wraz ze SIWZ wykonawcom, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane. Oczywiste jest, że w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych to na
wykonawcy ciąży obowiązek pokrycia kosztów sporządzenia dokumentacji zamiennej; trudno
w takim wypadku (dopuszczenia przez Zamawiającego składania ofert na system
równoważny) oczekiwać od Zamawiającego pokrycia kosztów dokumentacji, skoro już raz za
nią zapłacił. Wobec powyższego, zarzut zostaje oddalony.
Zamawiający uwzględnił jeden z zarzutów podniesionych w proteście (opisany pod
nr 3), zapowiadając, że wykreśli ze SIWZ wymóg przedłożenia wraz z ofertą proponującą
system równoważny ,, zgody użytkownika (IZ Częstochowa) na wprowadzenie zmian”)”; nb.
ani w proteście, ani w jego rozstrzygnięciu nie wskazano wprost na postanowienia SIWZ,
jednak analiza SIWZ wskazuje, że zarzut nr 4 protestu dotyczy pkt. 1.9. ppkt 3 SIWZ.
W związku z uwzględnieniem przedmiotowego zarzutu w rozstrzygnięciu protestu,
Odwołujący zawnioskował o unieważnienie postępowania, co Krajowa Izba Odwoławcza
bierze pod uwagę z urzędu na podstawie art. 191 ust. 3, zd. drugie Prawa zamówień
publicznych. Zarzut zmiany warunków udziału w postępowaniu, co pociągałoby za sobą
nieważność postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 5 Prawa
zamówień publicznych, jednak nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokument, opisany w pkt. 1.9. ppkt 3 SIWZ, nie jest bowiem dokumentem, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, składanym na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego. Świadczy o tym nie tylko umieszczenie opisu
tego dokumentu w pkt. 1.9. SIWZ, ale przede wszystkim jego oczekiwana treść
(zatwierdzenie zaproponowanych zmian w dokumentacji projektowej).
Zamawiający winien w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia określić te dokumenty, lecz ich ewentualna zmiana nie jest objęta sankcją,
wynikającą z opisanej w art. 38 ust. 5 Prawa zamówień publicznych modyfikacji SIWZ w
zakresie ,,kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania”.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez fakt, iż
Zamawiający wskazuje na konkretny system srk – znak towarowy ,,Ebilock 950”, oraz
dodanie określenia ,,lub równoważny” przy równoczesnym braku wymagań ,,dających obraz
realnych oczekiwań Zamawiającego co do oferowanego produktu” nie może być
rozpatrywany, ponieważ został sformułowany dopiero w odwołaniu, natomiast nie
podniesiono go w proteście (ani w części wstępnej, opisującej zarzuty, ani w uzasadnieniu),
a zatem na podstawie art. 191 ust. 3 zd. pierwsze Izba nie może w jego zakresie orzekać.
Należy jednak zauważyć, że w razie potwierdzenia tego zarzutu faktycznie trzeba byłoby
uznać, że postępowanie obarczone jest wadą, ponieważ Zamawiający dopuszczając
złożenie oferty na system równoważny, winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać,
aby mógł być uznany za równoważny. Jest to o tyle istotne, że na podstawie swoich
wymagań określonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający dopiero będzie mógł ocenić, czy
złożone oferty na system równoważny są zgodne z treścią SIWZ. Bez określenia takich
wymagań, nie będzie to możliwe. Zamawiający winien zatem dokładnie przeanalizować
postanowienia SIWZ i ewentualnie je zmodyfikować, aby uniknąć konieczności
unieważnienia postępowania w przyszłości.
Na tym etapie postępowania nie ma konieczności unieważnienia postępowania, albowiem
modyfikacja przedmiotu zamówienia i ewentualnie dokumentów potwierdzających, że
przedmiot zamówienia spełnia wymogi Zamawiającego jest dozwolona (nie jest objęta
zakazem wynikającym z art. 38 ust. 5 Prawa zamówień publicznych).
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………