Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 638/08

POSTANOWIENIE
z dnia 09 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy

Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 09 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Usługowo-Produkcyjny „EnergiaPro-Pomiary” Sp. z o.o., 58-100
Świdnica, Równa 13 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o.,
60-479 Poznań, ul. Strzeszyńska 58 protestu z dnia 13 czerwca 2008 r.

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowo-Produkcyjny „EnergiaPro-Pomiary”
Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, Równa 13 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Usługowo-Produkcyjny
„EnergiaPro-Pomiary” Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, Równa 13 ,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Usługowo-Produkcyjnego
„EnergiaPro-Pomiary” Sp. z o.o., 58-100 Świdnica, Równa 13.



U z a s a d n i e n i e



Złożone odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„ Zdalny odczyt układów pomiarowo-rozliczeniowych w ENEA Operator Sp. z o.o.”, które
zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE nr 39187-2008, dnia 12.02.2008 r.
Skład orzekający Izby, badając na posiedzeniu, czy nie zachodzą przesłanki
odrzucenia odwołania, ustalił, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 4 w związku z art. 180 ust. 2 i art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z w2007 r. Nr 223, poz. 1655).
W dniu 06.06.2008 r. Zamawiający zawiadomił, za pomocą faksu, wykonawców,
którzy złożyli oferty, o wyniku postępowania. Informację tę Zamawiający potwierdził
niezwłocznie na piśmie.
Wykonawca - Zakład Usługowo-Produkcyjny „EnergiaPro-Pomiary” Sp. z o.o. z
siedzibą w Świdnicy, zwany dalej „Odwołującym” otrzymał przedmiotową informację w tej
samej dacie i formie (faksowej), potwierdzonej na piśmie. Ustalenie w tym zakresie, strony
postępowania odwoławczego zgodnie potwierdziły na posiedzeniu Izby.
W dniu 13.06.2008 r. do Zamawiającego wpłynął, faksem, protest Odwołującego na
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz na zaniechanie Zamawiającego w zakresie
obowiązku niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wglądu do ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu o zamówienie. Protest ten, złożony w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 13.06.2008 r., wpłynął na piśmie do Zamawiającego w dniu
16.06.2008 r. (kwestia niesporna).
Rozstrzygnięciem datowanym na dzień 18.06.2008 r. Zamawiający odrzucił protest,
uznając, że środek ochrony prawnej został wniesiony po terminie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zastrzegł, iż Zamawiający w Rozdziale I pkt 1.12
SIWZ wskazał, iż „protest musi być złożony w formie pisemnej”. Dlatego, Zamawiający uznał,
iż protest wniesiony w innej, niż pisemna, formie jest prawnie bezskuteczny.
Z tych względów, z uwagi na nie doręczenie Zamawiającemu w ustawowym terminie
protestu na piśmie (data wpływu do siedziby Zamawiającego w dniu 16.06.2008 r.),
Zamawiający odrzucił protest.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W świetle art. 187 ust. 4 pkt 4 wniesienie protestu lub odwołania z uchybieniem
terminów określonych w ustawie skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Izbę odwołania.
W celu rozstrzygnięcia sprawy skład orzekający Izby, w pierwszej kolejności, odniósł
się do stanowiska Zamawiającego o niedopuszczalności wniesienia w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie protestu w innej formie, niż pisemna. Skład orzekający zważył
na powołane przez Zamawiającego na posiedzeniu Izby zapisy zawarte w rozdziale I SIWZ,
o treści:
„1.12. Zamawiający i Wykonawcy przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje w formie pisemnej. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje
przekazane za pomocą faksu uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do
adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie. Protest musi
być złożony w formie pisemnej”, oraz
„21.3. Wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania oraz w przypadku zaniechania przez Zamawiającego
czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy, można wnieść pisemny protest
do Zamawiającego”.
Skład orzekający uznał za niedopuszczalne zapisy SIWZ wyłączające możliwość
wniesienia protestu w innej formie, niż pisemna. Podziela w tym zakresie w pełni stanowisko
zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
113/08 i 124/08, iż: „wprowadzenie w SIWZ ograniczenia w zakresie formy, w której protest
może zostać złożony Zamawiającemu narusza zasadę równego traktowania wykonawców
ubiegających się o zamówienie i prowadzi do dyskryminacji wykonawców, których siedziby
są oddalone od siedziby Zamawiającego, co znacznie skraca im czas na złożenie protestu.
Powyższe jest tym bardziej niezrozumiałe, że Zamawiający dopuścił w zakresie pozostałych
czynności w postępowaniu możliwość korzystania z formy faksowej”.

Uznając zatem dopuszczalność wniesienia protestu w formie faksowej skład
orzekający ustalił, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu (czterokrotnie), a

następnie w SIWZ adres do korespondencji, składania ofert i kontaktu z Zamawiającym,
wskazując w Rozdziale I pkt 1.2. nr faksu: „+48 61 850 44 27”, na który, w ocenie składu
orzekającego Izby, wykonawcy winni przekazywać korespondencję, jak również protest.
Ustalono, że Odwołujący przesłał protest na nr faksu: „+48 61 850 44 47”, a więc na inny, niż
dozwolony przez Zamawiającego. Do Departamentu Usług Operatorskich i Taryf, który był
uprawniony do kontaktów w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie (rozdział I.1.2)
niniejszy faks dotarł dopiero w dniu 17 czerwca 2008 r. – w drodze normalnego obiegu
dokumentów u Zamawiającego, tj. po upływie terminu na wniesienie protestu.
Odwołujący nie wykazał, iż podejmował jakiekolwiek próby skierowania protestu na numer
faksu wskazany w ogłoszeniu i SIWZ, nie wykazał też, że niniejszy numer był nieczynny, a to
na nim spoczywa ciężar udowodnienia tego faktu, w myśl art. 6 k.c. Wysyłając faks na numer
inny od wskazanego Odwołujący nie dochował należytej staranności ryzykując, iż
Zamawiający nie będzie miał możliwości zapoznania się z jego treścią, jak stało się w
niniejszym stanie faktycznym. Ponadto Izba stwierdza, iż w przypadku składania protestu
wykonawca musi zachować wyższy stopień staranności w dochowaniu terminu na jego
wniesienie.
Skład orzekający Izby nie podzielił podniesionego przez Odwołującego argumentu, iż
przesłanie protestu na nr faksu, z którego Zamawiający wysyłał korespondencję, było
dozwolone.
Należy zważyć, iż z uwagi na strukturę organizacyjną, wielkość zatrudnienia i inne
aspekty związane z funkcjonowaniem, Zamawiający był uprawniony wskazać konkretny nr
faksu i jego przeznaczenie.

Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego, iż odwołanie należało
odrzucić z powodu niespełnienia wymogu załączenia do odwołania dowodu wysłania kopii
odwołania Zamawiającemu. Nie wypełnienie przez Odwołującego wymogu zawartego w § 1
ust. 2 pkt 5 (a nie § 2 ust. 10, jak błędnie wskazał Odwołujący) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327) nie skutkuje odrzuceniem odwołania.
Dowód przekazania kopii odwołania nie stanowi treści odwołania. Zaniechanie w zakresie
niespełnienia wymogu załączenia do odwołania wskazanego dokumentu nie stanowi
przesłanki odrzucenia odwołania, które zostały enumeratywnie wyliczone w art. 187 ust. 4
Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………





























_________

*
niepotrzebne skreślić