Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 873 /08

WYROK
z dnia 4 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Grzegorz Mazurek

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Ciężkowice ul. Tysiąclecia 19, 33-190 Ciężkowice protestu z
dnia 31 lipca 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Jana Waza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz
Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Jana Waza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz
Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, Gmina Ciężkowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Termomodernizację budynku Zespołu
Szkół w Jastrzębi”. W dniu 23 maja 2008 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie
o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz.109182 -2008. W tym samym
dniu nastąpiła publikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
Zamawiającego.
W dniu 25 lipca 2008 r. Zamawiający (pismem z dnia 24 lipca 2008 r.) poinformował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Jana Waza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz
z siedzibą w Mogilnie oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp”,
z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w wyniku dokonania ponownej oceny ofert,
która nastąpiła po uwzględnieniu protestu Odwołującego w dniu 16 lipca 2008 r., jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Odwołującego. Na tym etapie
postępowania jest to jedyna ważna oferta, w której zaoferowano wykonanie przedmiotu
zamówienia za kwotę 1 138 194,88 zł. Zamawiający stwierdził, że podczas jawnej części
otwarcia ofert w dniu 16 lipca 2008 r. podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia tj. 1 150 000,00 zł. Kwota powyższa obejmowała kredyt
termomodernizacyjny z BOŚ w wysokości 585 000,00 zł (umowa kredytu
nr 013/W06/TM/2008/203 z dnia 29 kwietnia 2008 r.) oraz środki własne Zamawiającego
w wysokości 565 000,00 zł. W dniu 23 czerwca 2008 r. Zamawiający otrzymał jednak
zawiadomienie z Banku Gospodarstwa Krajowego o zmniejszeniu kwoty kredytu, określonej
w umowie kredytu, do wysokości 450 641,60 zł (pismo nr 1301/2008 z dnia 17 czerwca 2008
r.), co oznacza, że w chwili obecnej, po uwzględnieniu środków własnych, Zamawiający
może przeznaczyć na realizację przedmiotowego zadania kwotę 1 015 641, 60 zł, która jest
niższa od ceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
Na czynność unieważnienia postępowania w dniu 31 lipca 2008 r. wniósł protest
Odwołujący - Jan Waz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Ogólnobudowlany Jan Waz, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz innych „wynikających z treści uzasadnienia”, poprzez niesłuszne
unieważnienie postępowania.

Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i wezwał Zamawiającego do zawarcia umowy. W uzasadnieniu protestu Odwołujący
podniósł, powołując się na orzecznictwo Zespołu Arbitrów oraz opinię UZP zamieszczoną na
stronie internetowej Urzędu www.uzp.gov.pl, że Zamawiający „ma możliwość dokonania
przeniesień wydatków miedzy rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków […],
zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku,
gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował
przeznaczyć na realizację zamówienia […], może zwiększyć kwotę przeznaczoną na
realizację zamówienia tak, aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie
najkorzystniejszej, […] o ile uzna to za uzasadnione i celowe”. Odwołujący podniósł,
iż Zamawiający wszczynając i prowadząc równolegle kolejne postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na ten sam przedmiot, naruszył przepisy ustawy o finansach
publicznych, w tym zasady wydatkowania środków publicznych w sposób celowy
i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
w sposób umożliwiający terminową realizację zadań i w wysokości i terminach wynikających
z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie
udowodnił, że nie posiada wystarczających środków na sfinansowanie zamówienia - fakt
zmniejszenia kwoty kredytu nie oznacza braku wystarczających środków.
Odwołujący zwrócił uwagę, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających
przesłanki unieważnienia jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa
w art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, ze zmianami), natomiast
drugi przetarg prowadzony przez Zamawiającego na ten sam przedmiot zamówienia
powinien być unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż jego prowadzenie nie
leży w interesie publicznym.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w ustawowym terminie, a zatem, zgodnie
z dyspozycją przepisu art. 183 ust. 3 Pzp należy uznać, że protest został oddalony.
W dniu 14 sierpnia 2008 r. wobec braku rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7, art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
łączne rozpoznanie odwołania z odwołaniem wniesionym przez niego w postępowaniu, które
Zamawiający prowadzi równocześnie z przedmiotowym postępowaniem na ten sam
przedmiot zamówienia.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentację zawartą w proteście i dodatkowo
stwierdził, że Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pomimo niepewności posiadania środków, co jest niezgodne z ustawą Prawo zamówień
publicznych i ustawą o finansach publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny
w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiący przesłankę
do korzystania ze środków ochrony prawnej. Oferta złożona przez Odwołującego została
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie postępowania poprzez
bezpodstawne unieważnienie postępowania, mogłoby bowiem spowodować uszczerbek
w interesie prawnym Odwołującego.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 i art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania z uwagi na niemożliwość
przeznaczenia środków na sfinansowanie zamówienia w wysokości odpowiadającej cenie
oferty wybranej jako najkorzystniejsza.

Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2008 r. zawarł umowę kredytu na przedsięwzięcie
termomodernizacyjne Nr 013/W06/TM/2008/203 z Bankiem Ochrony Środowiska S.A.
w Warszawie. W § 1 ust. 1 ww. umowy określono kwotę kredytu na 585 000,00 zł,
co stanowi 79,89 % kosztu przedsięwzięcia, które zostało opisane w § 3 umowy,
ze wskazaniem jako obiektu przedsięwzięcia termomodernizacyjnego – budynku Zespołu
Szkół Publicznych w Jastrzębi 1. W § 1 ust. 2 ww. umowy znajduje się postanowienie, na
mocy którego Bank zobowiązał się do udzielenia kredytu pod warunkiem przyznania
Zamawiającemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego premii termomodernizacyjnej.
W dniu 23 czerwca 2008 r. pismem z dnia 17 czerwca 2008 r. Bank Gospodarstwa
Krajowego przesłał do Zamawiającego zawiadomienie Nr 1301/2008 o przyznaniu premii
termomodernizacyjnej. Wysokość przyznanej premii została określona na kwotę 112 660,40
zł, która stanowi 25 % kwoty kredytu zatwierdzonej/zweryfikowanej w wyniku postępowania
weryfikacyjnego audytu energetycznego. Zgodnie z oceną weryfikacyjną, maksymalna kwota
kredytu została określona na 450 641,60 zł.
Jak wyjaśnił Zamawiający, środki własne, które zostały zaplanowane na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia wynoszą 565 000,00 zł. Kwota ta wraz z przyznaną ostatecznie

kwotą kredytu łącznie stanowi sumę 1 015 641, 60 zł. Powyższą kwotę przewyższa cena
oferty najkorzystniejszej - 1 138 194,88 zł. Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania oświadczył, że kwota 1 015 641, 60 zł jest maksymalną kwotą, którą może
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Na rozprawie pełnomocnik
Zamawiającego oświadczył, że Zamawiający dotychczas realizował trzy przedsięwzięcia
termomodernizacyjne, finansowane przy pomocy kredytu z BOŚ i w tych trzech przypadkach
otrzymał kredyt w wysokości równej kwocie określonej w umowie kredytu, co uzasadniało
przeświadczenie Zamawiającego, że przyznana kwota kredytu w przedmiotowym
postępowaniu nie będzie mniejsza od kwoty wskazanej w umowie.
Z uwagi na argumentację Odwołującego należy podkreślić, że kwota, którą zamawiający
podaje przed otwarciem ofert, jako kwotę, którą „zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia” nie jest „z definicji” tożsama z kwotą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
tj. kwotą, którą zamawiający „może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Pierwsza
obejmuje kwotę przewidywaną, zaplanowaną, natomiast druga jest kwotą pewną,
rzeczywiście dostępną, wynikającą z faktycznego stanu wykonania planu finansowego.
W żadnym razie słowo „może”, użyte w tym przepisie, nie oznacza swobody zamawiającego,
który jako jednostka sektora finansów publicznych podlega przepisom ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 z późniejszymi
zmianami) i aktów wykonawczych. Przesłanka unieważnienia postępowania określona w art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp obejmuje niewątpliwie sytuacje, gdy zamawiający nie może
wygospodarować dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia w kwocie
przekraczającej kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć (cena oferty jest wyższa
niż środki zaplanowane), podaną przed otwarciem ofert, jak również sytuacje, gdy brak
środków następuje na skutek zmniejszenia kwoty, którą zamawiający przewidywał na
sfinansowanie zamówienia, tzn. może przeznaczyć kwotę niższą od podanej przed
otwarciem ofert (cena oferty mieści się w kwocie zaplanowanej na początku postępowania),
przy czym zmniejszenie środków nastąpiło w efekcie zdarzeń nieprzewidzianych
i niezależnych od zamawiającego. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu. Zmniejszenie środków, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia nastąpiło w wyniku okoliczności obiektywnych - w wyniku decyzji
Banku tj. innego, niezależnego od Zamawiającego podmiotu. Decyzja powyższa była
efektem czynności weryfikacyjnych, podjętych przez BGK, niezależnie od woli
Zamawiającego. W tych okolicznościach brak jest podstaw do uznania za uzasadnione
twierdzenie Odwołującego, że brak środków nie wynika ze zmniejszenia kwoty kredytu, lecz
z decyzji Zamawiającego, który nie podjął działań zmierzających do zwiększenia środków,
dążąc do unieważnienia postępowania.

Izba podzieliła w całości stanowisko przedstawione w opinii prawnej UZP (pkt 16 wykazu
opinii prawnych www.uzp.gov.pl) przytoczone w proteście i odwołaniu przez Odwołującego.
Prawidłowe są stwierdzenia zawarte w ww. opinii, że zamawiający ma możliwość dokonania
przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków i nie jest
zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, która planował przeznaczyć na realizację
zamówienia, ponieważ może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.
Błędem jest jednak wywodzenie z treści powyższej opinii, że zamawiający ma obowiązek
dokonywania przesunięć wydatków w celu dofinansowania zamówienia, gdy cena oferty
najkorzystniejszej jest wyższa od kwoty środków, które zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a także, że zamawiający musi udowodnić fakt, że dokonanie
takich przesunięć nie jest możliwe.
W ocenie Izby, decyzja Zamawiającego w zakresie dokonania przesunięć środków
w budżecie jest suwerenną decyzją zamawiającego, który jest odpowiedzialny za własną
gospodarkę finansową oraz realizację zadań i celów zgodnie z ustalonymi priorytetami
i planami finansowymi, a także zgodnie z przepisami ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r.
o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późniejszymi zmianami). Stwierdzić
należy, że w tym zakresie Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych,
podlega także stosownej kontroli przez odpowiednie, upoważnione organy.
Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, podjęcie uchwały przez Radę Gminy w dniu 7
sierpnia 2008 r. o zmniejszeniu środków nastąpiło w pierwszym możliwym terminie tj. na
pierwszej sesji Rady, która odbyła się po wpłynięciu zawiadomienia BGK w dniu 23 czerwca
2008 r. Izba stwierdziła, że Prawo zamówień publicznych w żadnym przepisie nie wymaga
przekazywania przez zamawiającego wykonawcom dokumentów na potwierdzenie
okoliczności przywoływanych w przesyłanych wykonawcom informacjach, w szczególności
dotyczących uzasadnienia decyzji, podejmowanych w postępowaniu. Postępowanie
o zamówienie publiczne jest jawne, protokół postępowania wraz załącznikami jest dostępny
do wglądu wykonawcom, budżet gminy, uchwały Rady Gminy itp. dokumenty są dostępne
jako informacja o sprawach publicznych, zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późniejszymi zmianami).

Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, że unieważnienie postępowania jest
przejawem dyskryminującego sposobu traktowania Odwołującego przez Zamawiającego.
Izba nie doszukała się przejawów takiego traktowania, jak również Odwołujący nie wykazał,
że twierdzenie powyższe jest zasadne i ma odzwierciedlenie w konkretnych okolicznościach.

Zważyć należało także, że treść przepisu art. 93 ust. 1 Pzp w szczególności
„zamawiający unieważnia postępowanie”, wskazuje na obowiązek zamawiającego
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne w przypadku zaistnienia wymienionych
w tym przepisie przesłanek, w tym przesłanki dotyczącej braku środków wystarczających na
pokrycie kosztu realizacji zamówienia za cenę zawartą w ofercie najkorzystniejszej.
Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 24 lutego 2005 r. sygn. akt II Ca
689/04 „brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie
zaistnienia opisanej w nim hipotezy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem”.
Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie zarówno w aspekcie ochrony stanu finansów
zamawiającego, jak również w aspekcie ochrony interesów wykonawcy, zawierającego
umowę o wykonanie zamówienia. W tym ostatnim aspekcie unieważnienie postępowania
stanowi zabezpieczenie wykonawcy przed zawarciem umowy z zamawiającym, który nie
posiada wystarczających środków do zapłaty ceny za wykonanie zamówienia.

Izba nie odnosiła się do podnoszonych przez Odwołującego w proteście i odwołaniu
twierdzeń dotyczących innego postępowania w sprawie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego na ten sam przedmiot zamówienia, zważywszy,
że środki ochrony prawnej, określone w prawie zamówień publicznych przysługują na
czynności zamawiającego dokonane lub zaniechane w danym postępowaniu. Łączne
rozpoznanie odwołań może nastąpić wyłącznie na podstawie zarządzenia Prezesa KIO,
jeżeli odwołania zostały wniesione w tym samym postępowaniu i dotyczą tych samych
czynności Zamawiającego. Sprawa dotycząca odwołania wniesionego przez Odwołującego
do Prezesa UZP w dniu 8 sierpnia 2008r. była rozpatrywana odrębnie przez Krajową Izbę
Odwoławczą pod sygn. akt KIO/UZP/837/08.
Izba uznała za nie mającą istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy
dokumentację ww. postępowania, zważywszy, że Odwołujący nie wskazał jakie okoliczności
powinny zostać wykazane za pomocą dokumentacji postępowania o sygn. KIO/UZP/837/08
oraz nie określił, które części dokumentacji przywołuje na ich potwierdzenie, a ponadto
zważywszy, że protest Odwołującego z dnia 23 lipca 2008 r. został wniesiony przed
dokonaniem przez Zamawiającego czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i zawierał argumentację nie związaną z powyższą
czynnością Zamawiającego.
Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący zarzucając Zamawiającemu nieuzasadnione
unieważnienie przedmiotowego postępowania o zamówienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp, w kontekście ponownie wszczętego przetargu nieograniczonego na ten sam
przedmiot zamówienia, nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających, że zamówienie

powyższe będzie finansowane ze środków, które w momencie unieważnienia
przedmiotowego postępowania były wystarczające dla sfinansowania zamówienia
unieważnionego. Zauważyć przy tym należy, że kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie kolejnego zamówienia na ten sam przedmiot zamówienia,
którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert w dniu 1 sierpnia 2008 r. jest to kwota
1 015 641,60 zł, a zatem kwota uwzględniająca zmniejszoną wysokość kredytu BOŚ (druk
ZP – 2/PN,NBO/ZOC, oznaczenie sprawy G-341-8/08). Ponadto w danym stanie
faktycznym, Izba stwierdziła, że nie jest podmiotem uprawnionym do badania celowości
i racjonalności decyzji Zamawiającego o wszczęciu powyższego postępowania
o zamówienia publiczne, w szczególności z punktu widzenia ustawy o finansach publicznych.

Biorąc za podstawę stan rzeczy ustalony w postępowaniu, wobec nie stwierdzenia przez
KIO naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Tarnowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

________
*
niepotrzebne skreślić