Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 993/08

WYROK
z dnia 02 października 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Inspektorat Sanitarny,
ul. Długa 38/40, 00-238 Warszawa protestu z dnia 27 sierpnia 2008r.


przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się.


orzeka:
1. oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz PTK Centertel Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a,
01-230 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Główny Inspektorat Sanitarny, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął, w trybie dialogu
konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługi telekomunikacyjne
telefonii mobilnej dla Państwowej Inspekcji Sanitarnej”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
13 sierpnia 2008 r., nr 2008/S 156-211230.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku
postępowania, polegających na:
1. wyborze trybu udzielenia zamówienia,
2. określeniu liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu,
w liczbie mniejszej niż przewidziana w ustawie Pzp,
3. sporządzeniu ogłoszenia o zamówieniu publicznym w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp, w szczególności poprzez narzucenie treści dokumentów składanych na
potwierdzenie należytego wykonania usług,

4. sporządzeniu ogłoszenia o zamówieniu publicznym w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, z uwagi na żądanie nieodpłatnego
świadczenia usług telefonii komórkowej,
5. sporządzeniu ogłoszenia o zamówieniu publicznym w sposób naruszający przepisy
ustawy Pzp, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, powodującego ograniczenie
konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 10 oraz art. 60a i następnych ustawy Pzp,
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z prowadzeniem postępowania o udzielnie przedmiotowego
zamówienia w trybie innym niż podstawowe tryby udzielania zamówienia,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ustawy Pzp oraz przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów”, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z narzuceniem treści dokumentów
składanych na potwierdzenie należytego wykonania usług,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z określeniem liczby wykonawców, którzy zostaną
zaproszeni do udziału w dialogu w liczbie mniejszej niż przewidziana w ustawie Pzp,
4. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 139 ust. 1, art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, poprzez
żądanie nieodpłatnego świadczenia usług telefonii komórkowej,
5. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 oraz art. 82 ustawy Pzp, poprzez
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający wykonawcę co do sposobu przygotowania oferty i spełnienia
świadczenia,
6. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 oraz art. 82 ustawy Pzp, poprzez
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niezgodny z przepisami ustawy Pzp, powodującego ograniczenie konkurencji
i nierówne traktowanie wykonawców.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu oraz:

1. doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy Pzp oraz
stosowną modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu,
2. ewentualnie w sytuacji braku możliwości modyfikacji treści ogłoszenia
o unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż:
1. w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki, które uzasadniałyby
zastosowanie do udzielenia zamówienia publicznego trybu dialogu konkurencyjnego
(nie zachodzi przesłanka z art. 60b ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający w sposób
szczegółowy opisał potrzeby i wymagania w stosunku do usług będących
przedmiotem zamówienia, w tym prawidłowo dokonał opisu przedmiotu zamówienia);
2. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu zawarł wymóg przedłożenia referencji
posiadających określoną treść, a co jest sprzeczne z rozporządzeniem w sprawie
rodzajów dokumentów, z którego wynika, iż listy referencyjne mogą jedynie
potwierdzić należyte wykonanie zamówienia,
3. Zamawiający w treści ogłoszenia zawarł postanowienie, iż zaprasza do dialogu
konkurencyjnego trzech wykonawców, podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy Pzp
zobowiązany jest zaprosić nie mniej niż pięciu wykonawców,
4. zażądał nieodpłatnego świadczenia usług telefonii komórkowej (powyższe wynika
z treści załącznika nr 3 „Opis potrzeb i wymagań Zamawiającego”, w którym
zobowiązuje wykonawców do zaoferowania bezpłatnej taryfy głosowej dla usług
telefonii komórkowej, będących przedmiotem zamówienia, a co stanowi nadużycie
pozycji ekonomicznej Zamawiającego i jest sprzeczne z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp oraz
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem),
5. opisu przedmiotu zamówienia dokonano w sposób niezgodny z przepisami ustawy
Pzp, ograniczając wykonawcę co do sposobu przygotowania oferty i spełnienia
świadczenia, tj.:
a) poniesienia przez wykonawcę kosztów zmiany operatora, tym samym
preferowanie obecnego operatora,
b) pokrycia zobowiązań finansowych Zamawiającego wynikających z kar
umownych nie zakończonych umów cząstkowych z dotychczasowymi
operatorami,
c) sprzedaży zamawiającemu akcesoriów do aparatów telefonicznych za cenę
1 zł,
6. ograniczył krąg wykonawców, poprzez postawienie wymogu zapewnienia usługi
łączności głosowej w czasie rzeczywistym, opartej na technologii przesyłu danych
(np. GPRS), która może być realizowana wyłącznie przez usługę „naciśnij i mów”,
a tego rodzaju komercyjną usługę świadczy tylko jeden wykonawca.

W dniu 29 września 20008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, zamieścił kopię protestu na stronie internetowej www.gis.gov.pl oraz wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu.
Pismem z dnia 1 września 2008 r. wykonawca Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przystąpił do protestu (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie).
Pismem z dnia 5 września 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego:
- uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 3, dotyczącego treści pkt IV.1.2 ogłoszenia
o zamówieniu, tj. sprostowanie treści ogłoszenia, poprzez wpisanie w ww. punkcie
wyrazów: „przewidywalna minimalna liczba: 5”,
- oddalenie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4, 5 i 6.
W uzasadnieniu do oddalenia protestu Zamawiający podniósł:
1. w zakresie zarzutu nr 1, iż wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem
w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego mogą do tego
postępowania przystąpić, będą równo traktowani, a wymagania przedmiotowe
zostaną ostatecznie określone dopiero w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „siwz”, po rozmowach z wykonawcami spełniającymi
warunki podmiotowe. Zastosowanie dialogu konkurencyjnego uzasadnia:
- brak u Zamawiającego specjalistów w dziedzinie objętej przedmiotem
zamówienia,
- możliwość dialogu ze specjalistami wykonawców, którzy tego rodzaju usługi
już wykonywali, a tym samym zapewnienia konkurencyjność i pełne ujęcie
potrzeb Zamawiającego,
- opracowanie ostatecznej wersji „opisu potrzeb i wymagań Zamawiającego”
dopiero po przeprowadzeniu dialogu ze specjalistami,
- złożony charakter zamówienia powodujący brak możliwości opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który uwzględniłby potrzeby usługobiorców i jak
największą liczbę wykonawców, a także niemożność określenia uwarunkowań
prawnych i finansowych wykonania zamówienia.
2. w zakresie zarzutu nr 2, iż nie narzuca treści składanych dokumentów na
potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, a żąda jedynie przedłożenia
referencji lub innego dokumentu; żądanie dodatkowych danych (określenie wartości
minimalnej usług, dat wykonania) ma jedynie dyscyplinować Zamawiającego, aby
ocena wniosków nie była dowolna. Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów
w § 1 ust. 2 nie ogranicza się jedynie do dopuszczenia stwierdzenia należytego
wykonania dostaw lub usług ale wskazuje także na dookreślenie przez
Zamawiającego cech dostawy (usługi), która ma być należycie wykonana,

3. w zakresie zarzutów nr 4-6, iż są one bezpodstawne, gdyż miały być przedmiotem
dialogu konkurencyjnego,
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 10 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego tej samej dacie wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
12 września 2008 r.), podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście.
Natomiast cofnął na rozprawie zarzut 3, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku
z art. 60d ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z określeniem liczby wykonawców, którzy
zostaną zaproszeni do udziału w dialogu w liczbie mniejszej niż przewidziana w ustawie Pzp,
gdyż zarzut tan został uwzględniony przez Zamawiającego. Przedmiotowe odwołanie
nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
10 września 2008 r.
Pismem z dnia 12 września 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu odwołania, zamieścił kopię odwołania na swej stronie internetowej (Polska
Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przedmiotowe pismo otrzymała w tej
samej dacie) oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania.
Przedmiotowe postępowanie istotnie zostało unieważnione, ale unieważnienie nie jest
jeszcze prawomocne,. Termin na składanie protestów upływa bowiem w dniu
2 października 2008 r., a Odwołujący jeszcze nie wie czy złoży środek odwoławczy.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 10 oraz art. 60a
i następnych ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z prowadzeniem postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia w trybie innym niż podstawowe tryby udzielania zamówienia,
nie potwierdził się.
Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich (nr 2008/S 156-211230) zamieścił ogłoszenie o zamówieniu „Usług

telekomunikacyjnych telefonii mobilnej dla Państwowej Inspekcji Sanitarnej”, wskazując iż
przedmiotowe postępowanie zostanie przeprowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego
(sekcja IV: Procedura, IV.1) rodzaj procedury; IV.1.1) rodzaj procedury).
Odwołujący w proteście, jak i w odwołaniu, zakwestionował prawidłowość
zastosowania trybu dialogu konkurencyjnego.
Zamawiający, uzasadniając zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego
w rozstrzygnięciu protestu (w dokumentacji przetargowej poza wskazanym dokumentem
oraz zapisem w protokole postępowania brak jest innych dokumentów, które zawierałyby
informacje o podstawach wszczęcia postępowania w kwestionowanym trybie), a także na
rozprawie, wskazał na: brak w kadrze pracowniczej Zamawiającego specjalistów
w dziedzinie objętej przedmiotem zamówienia, możliwość dialogu ze specjalistami
wykonawców, którzy tego rodzaju usługi już wykonywali, zapewnienie konkurencyjności
i pełnego ujęcia potrzeb Zamawiającego, możliwość opracowanie pełnej (ostatecznej) wersji
„opisu potrzeb i wymagań Zamawiającego” po przeprowadzeniu konsultacji (dialogu) ze
specjalistami w dziedzinie objętej zamówieniem, a także złożony charakter zamówienia.
Zamawiający wskazywał też na okoliczność braku możliwości obiektywnego określenia
uwarunkowań prawnych i finansowych wykonania zamówienia
Art. 10 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż podstawowymi trybami udzielania zamówienia
publicznego są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Poza powyższymi
trybami, których zastosowanie nie wymaga zaistnienia dodatkowych przesłanek,
art. 10 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza możliwość zastosowania trybów pozostałych, ale tylko
w przypadkach określonych w ustawie. Jednym z takich trybów stosowanych w przypadkach
wskazanych w ustawie jest dialog konkurencyjny. Dla jego zastosowania, zgodnie z art. 60b
ustawy Pzp, muszą zaistnieć łącznie dwie przesłanki, tj.:
1. nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub
przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter
zamówienia nie można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub
obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania
zamówienia,
2. cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Bezspornym jest, iż druga przesłanka wskazana w tym przepisie (art. 60b ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp) w niniejszym postępowaniu faktycznie zaistniała. Kwestią sporną pomiędzy
stronami postępowania było natomiast istnienie przesłanki pierwszej (art. 60b ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp). Aby można było mówić o istnieniu powyższej przesłanki musi wystąpić nie tylko
niemożność udzielenia zamówienia w trybie przetargowym, ale zamówienie musi mieć
złożony charakter, w konsekwencji czego niemożliwym jest opis przedmiotu zamówienia

zgodnie z art. 30 i 31 lub musi wystąpić niemożność określenia uwarunkowań prawnych lub
finansowych udzielenia zamówienia.
Tak więc przedmiotem zamówienia musi być przedmiot, co do którego „nie przyjęto
jednolitych standardów, czy to w drodze normatywnej, czy też faktycznej przez działanie
rynku, jak również obiektywna niemożność dokonania przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie wymaganych parametrów i cech jakościowych, ale
także obiektywnego opisu funkcjonalnego (...) niemożność ta nie może wynikać jedynie z
przyczyn subiektywnych, zależnych od zamawiającego” (M.Stachowiak, Prawo zamówień
publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 239). Jednocześnie przywołany przepis art. 60b
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje alternatywną przesłankę, tj. brak obiektywnej możliwości
określenia uwarunkowań prawnych lub finansowych związanych z wykonaniem zamówienia.
Dokonując oceny spełnienia powyższej przesłanki należy więc ustalić, czy dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia jest możliwe przez Zamawiającego z uwzględnieniem jego
działalności i możliwości organizacyjnych oraz charakteru zamówienia.
Zamawiający, jak oświadczył na rozprawie, przed wszczęciem postępowania
o przedmiotowe zamówienie przeprowadził rozpoznanie rynku, mimo to uzyskana wiedza nie
była na tyle szeroką na temat objęty przedmiotem zamówienia, aby mógł określić
jednoznacznie przedmiot zamówienia, w tym wskazać konkretne kwestie związane z
ukształtowaniem warunków finansowych zamówienia w konsekwencji przeprowadzić
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego. Dlatego też podjął
decyzję o wszczęciu postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego, aby mieć możliwość
przeprowadzenia dialogu z wykonawcami działającymi w branży, a tym samym uzyskania
profesjonalnej wiedzy na temat objęty przedmiotem zamówienia, przy czym nie wykluczył z
racji zastosowanego trybu i możliwości jaki dają przepisy ustawy Pzp w tym zakresie,
modyfikacji swych wymagań, w następstwie dialogu z wykonawcami, w sporządzonej siwz.
Jak słusznie podkreślił Zamawiający na rozprawie, zgodnie z art. 60c ust. 1 ustawy
Pzp, istotnym elementem ogłoszenia o wszczęciu postępowania w trybie dialogu
konkurencyjnego jest wskazanie opisu potrzeb i wymagań Zamawiającego, celem
umożliwienia przygotowania się wykonawców do udziału w dialogu.
Zdaniem Izby zamieszczone przez Zamawiającego ogłoszenie zawiera na tyle
wyczerpujące informacje, iż na ich podstawie wykonawcy mogą podjąć decyzję
o ewentualnym przygotowaniu się do dialogu z Zamawiającym, a następnie podczas dialogu
przedstawić proponowane rozwiązania, w tym w zakresie związanym ze sposobem
finansowania i określenia ceny oferty usługi oraz kwestii prawnych związanych z
zawieranymi kolejnymi umowami w związku z alternatywną realizacją tej usługi. Rozwiązania
te Zamawiający może przyjąć i uwzględnić w siwz. Tym bardziej, iż Zamawiający
zadeklarował zarówno w rozstrzygnięciu protestu, jaki na rozprawie, iż możliwa jest

rezygnacja przez niego z wymogu świadczenia niektórych usług, jak również innych
wymogów, o ile w trakcie dialogu okaże się, iż może je zrealizować tylko jeden wykonawca.
Wiedzę taką Zamawiający jest jednak w stanie pozyskać dopiero w wyniku przeprowadzenia
dialogu konkurencyjnego.
Istotą dialogu konkurencyjnego jest bowiem możliwość modyfikowania wymagań co
do przedmiotu zamówienia, na podstawie wiedzy uzyskanej w trakcie dialogu, które zostają
określone w następnie sporządzonej siwz.
Dodatkowo należy podnieść, iż Odwołujący jest niekonsekwentny w formułowaniu
zarzutów. W uzasadnieniu do zarzutu powyższego (zarzutu nr 1) podnosi, iż „zamawiający w
sposób szczegółowy opisał potrzeby i wymagania w stosunku do usług będących
przedmiotem zamówienia, w tym dokonał opisu przedmiotu zamówienia”. Natomiast
w uzasadnieniu do zarzutów nr 4-6 zakwestionował właśnie opis przedmiotu zamówienia,
jednocześnie powołując się na konkretne (wskazane w uzasadnieniu do poszczególnych
zarzutów) zapisy.
Skład orzekający Izby nie znalazł więc podstaw do uznania, iż do przeprowadzenia
przedmiotowego postępowania tryb dialogu konkurencyjnego jest niedopuszczalny.
Podkreślenia wymaga i to, iż także Odwołujący przyznał na rozprawie, że jest możliwym
zastosowanie kwestionowanego przez niego trybu, o ile zostaną uwzględnione pozostałe
podniesione przez niego zarzuty.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ustawy Pzp oraz przepisami
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z narzuceniem treści dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania
usług, nie potwierdził się.
Zamawiający w treści ogłoszenia zawarł postanowienia: „Do wykazu usług należy
dołączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie każdej pozycji wykazu, (...),
w postaci referencji, protokołu odbioru lub innych dokumentów wykazujących należyte
wykonanie zamówienia. Informacje dotyczące daty zrealizowania usługi mogą być zawarte
w fakturach z opisem, czego i której części usługi dotyczą” oraz „Referencje lub inne
dokumenty wykazujące należyte wykonanie każdej pozycji wpisanej do wykazu usług”.
Odwołujący zakwestionował powyższe zapisy, wskazując iż Zamawiający żąda
referencji zawierających ściśle określoną treść, co jest niezgodne z obowiązującymi
przepisami.
Skład orzekający Izby uznał, iż z analizy treści ogłoszenia jednoznacznie wynika, iż
Zamawiający nie narzuca wykonawcom treści referencji lub innych dokumentów. Wskazuje
jedynie, iż mają one potwierdzać należyte wykonanie usług objętych przedmiotem

zamówienia (III.1.4A4 ogłoszenia o zamówieniu) wskazanych przez wykonawcę w
wymaganym wykazie usług. Natomiast z treści wskazanego przez Odwołującego zapisu, jak
i treści ogłoszenia, wynika, iż istotnie referencje mają potwierdzać wykonanie usługi z
należytą starannością, a dodatkowo treść referencji lub innych dokumentów może także
potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż kwestionowany
zapis należy czytać w powiązaniu z całością warunków stawianych wykonawcom.
Wskazanie konkretnych dokumentów (referencji, protokołu odbioru) ma charakter
przykładowy poprzez stwierdzenie Zamawiającego, że dopuszcza również inne dokumenty
wskazujące na należyte wykonanie zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 139 ust. 1, art. 2 pkt 13 ustawy Pzp,
poprzez żądanie nieodpłatnego świadczenia usług telefonii komórkowej, nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 3 do „Opisu potrzeb i wymagań Zamawiającego” pkt
1.4. „Taryfy” zawarł wymogi w stosunku do taryfy głosowej nr 1, nr 2 i nr 3, w których
wskazane – enumeratywnie usługi- mają być świadczone bezpłatnie.
Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc, iż stoi to w sprzeczności
z postanowieniami ustawy Pzp, zgodnie z którymi „przez zamówienie publiczne należy
rozumieć umowy odpłatne”.
Bezspornym jest, iż definicja zamówienia publicznego zawiera odpłatność umów.
Bezspornym jest także, iż Zamawiający nie oczekuje świadczenia z umów
nieodpłatnych.
Z analizy załącznika nr 3 wynika jedynie, iż Zamawiający wymaga, aby określone
usługi, w ramach usług realizowanych w stosunku do określonej taryfy głosowej były
bezpłatne. Działający na rynku operatorzy w pakietach dla firm (ofertach) proponują bowiem
bezpłatne świadczenie określonych usług, co nie oznacza, iż cała usługa świadczona jest
bezpłatnie. Trudno wymagać, aby Zamawiający z sektora finansów publicznych miał być
w gorszej sytuacji, niż zamawiający z poza tego sektora, z uwagi na to, iż nie mógłby
skorzystać z atrakcyjniejszych, dostępnych na rynku ofert, które są ogólnie dostępne dla
wszystkich odbiorców, a które różną się jedynie zakresem objętych promocji.
Zamawiający – jak podkreślił na rozprawie - przeprowadził rozeznanie rynku, uzyskał
określoną wiedzę w zakresie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, którą
jednak mogą zweryfikować specjaliści wykonawców w trakcie dialogu i w konsekwencji nie
wykluczył nawet wprowadzenia ewentualnych zmian w stosunku do niektórych wymagań.
Niemniej jednak należy podkreślić, iż już z treści ogłoszenia jednoznacznie wynika, iż
zawarta umowa będzie umową odpłatną (sekcja IV Procedura, IV.2.1 Kryteria udzielenia
zamówienia: cena oferty – waga: 50%). W jej ramach mogą znaleźć się pewne usługi

świadczone nieodpłatnie, czy też po promocyjnych cenach, co nie oznacza, iż cała umowa
będzie umowa nieodpłatną.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 oraz art. 82 ustawy Pzp,
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający wykonawcę co do sposobu przygotowania oferty i spełnienia świadczenia, nie
potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 3 do „Opisu potrzeb i wymagań Zamawiającego” pkt
1.3.d zamieścił postanowienie, iż wykonawca poniesie wszystkie koszty wynikające z pkt a)-
c), tj. zachowania dotychczas używanych numerów, zapewnienia nowych aparatów
telefonicznych. W punkcie 1.3.g wskazał, iż wykonawca (inny niż dotychczasowy operator)
pokryje zobowiązania finansowe wynikające z rozwiązania umów cząstkowych
(zobowiązania z tytułu kar umownych). Natomiast w pkt 1.6.1 „Akcesoria” zamieścił
postanowienie, iż zakupi akcesoria (...) w cenie 1 zł/szt. lub równoważnie w cenie najniższej
u danego operatora”.
Odwołujący podniósł, iż przywołane zapisy preferują dotychczasowych operatorów
świadczących usługi na rzecz Zamawiającego, co stawia takich operatorów w pozycji
uprzywilejowanej .w stosunku do innych wykonawców, a zapis dotyczący zakupu akcesoriów
za kwotę 1 zł/szt. stanowi ingerencję Zamawiającego w cenę usługi, poprzez ustalenie
wartości jednego z elementów tej ceny
Izba ustaliła, iż z treści powołanego załącznika wynika, iż niektóre umowy mogą być
podpisane w późniejszym terminie, a w załączniku nr 2 wskazano koszt opłaty
deaktywacyjnej dla poszczególnych aparatów telefonicznych i wykonawca na etapie
kalkulowania ceny za realizację usługi ma możliwość ujęcia w cenie tych kosztów, w tym
także kosztów z tytułu ewentualnych kar umownych.
Nie można się zgodzić także z argumentacją Odwołującego, iż cały ciężar
kwestionowanych kosztów ponoszą jedynie nowi wykonawcy, gdyż z treści pkt 1.3.i wynika,
iż wykonawca będący „dotychczasowym operatorem rozpoczynając bezzwłocznie obsługę
numerów Zamawiającego umorzy zobowiązania finansowe wynikające z umów
cząstkowych”.
Natomiast zakup akcesoriów za przysłowiową złotówkę jest powszechną praktyką na
rynku tego rodzaju usług stosowaną przez operatorów celem pozyskania klientów. Trudno
więc czynić Zamawiającemu z tego zarzut, że chce skorzystać z takiej możliwości.
Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż doszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również
naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Niemniej jednak Zamawiający zadeklarował ewentualną możliwość doprecyzowania
kwestionowanych przez Odwołującego zapisów po przeprowadzeniu dialogu z wykonawcami
i poznaniu stanowiska także innych wykonawców.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 oraz art. 82 ustawy Pzp,
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp, który powoduje ograniczenie konkurencji
i nierówne traktowanie wykonawców, nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 3 - wymagania w stosunku do taryfy głosowej nr 1, 2 i
3 zamieścił postanowienie „możliwość włączenia dla karty SIM z aktywacją głosową
ryczałtowej usługi – łączność głosowa w czasie rzeczywistym, oparta na technologii przesyłu
danych (np. GPRS) (...)”, która jednocześnie stanowi kryterium oceny ofert o wadze 10%.
Odwołujący podniósł, iż powyższy zapis ogranicza krąg wykonawców mogących
zrealizować to zamówienie wyłącznie do jednego wykonawcy, który świadczy komercyjną
usługę „naciśnij i mów”. Odwołujący usługi tej, w technologii wymaganej przez
Zamawiającego, nie posiada w swej ofercie. Usługa ta – jak oświadczył na rozprawie - jest
usługą komercyjną, nie jest oparta na prawie autorskim, a koszt zakupu urządzeń do jej
realizacji jest bardzo wysoki.
Izba ustaliła, iż usługa ta nie jest niezbędna dla Zamawiającego, jednak jest dla niego
ważna i konieczna. Natomiast w sytuacji, gdyby w trakcie dialogu okazało się, iż usługę w tej
technologii wykonuje wyłącznie jeden wykonawca Zamawiający być może wycofa się z tego
wymogu jako bezwzględnie koniecznego do wypełnienia.
Niemniej jednak należy podkreślić, iż brak usługi w technologii wymaganej przez
Zamawiającego nie zamyka Odwołującemu możliwości wzięcia udziału w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż posiadanie tej usługi w kryterium wagi obejmuje jedynie 10% i na etapie
dialogu kwestie te mogą być wyjaśnione, jak również Odwołujący może tak skalkulować
ofertę, iż brak tej usługi nie przeszkodzi mu w złożeniu oferty, która może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący nie dysponując tą usługą nie otrzyma określonych punktów we
wskazanym kryterium, ale jednocześnie jego oferta powinna być konkurencyjna w zakresie
kryterium ceny, bowiem w cenie ofertowej nie będzie on wykazywał kosztów zakupu tej
usługi jak wykonawca, który taka usługę aktywował i ją oferuje.

W tym miejscu Izba podkreśla, iż wszystkie zarzuty stawiane zapisom ogłoszenia, jak
i opisowi przedmiotu zamówienia są możliwe do ewentualnego wyjaśnienia i ewentualnego
doprecyzowania. Sam Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iż z pewnych wymogów,

zapisów, czy też nieścisłości może zrezygnować. Powyższemu niewątpliwie służy tryb
dialogu konkurencyjnego, który istotnie może doprowadzić do bardzo dokładnego
opracowania przedmiotu zamówienia, co znajdzie odzwierciedlenie w sporządzonej w jego
wyniku siwz. Niemniej jednak należy podkreślić, iż jeśli Zamawiającemu zależało na szybkim
i sprawnym przeprowadzeniu postępowania powinien niewątpliwie skorzystać z trybu
przetargowego.

Skład orzekający Izby nie zaliczył w poczet materiału dowodowego protestów: z dnia
01.10.2007 r. oraz 08.08.2008 r. wnoszonych przez Telekomunikację Polską S.A. oraz
Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o., uznając, iż dotyczą one innych postępowań i nie mogą
stanowić dowodu w niniejszej sprawie.


W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………













_________
*
niepotrzebne skreślić