Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 999 /08

WYROK
z dnia 2 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez HANS-JOACHIM WEITZEL GmbH & Co.KG Sportstättenbau
z siedzibą Großer Moorweg 1, 25436 Tornesch od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę śagań ul. Armii Krajowej 9, 68-100 śagań protestu z dnia
1 września 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża HANS-JOACHIM WEITZEL GmbH & Co.KG
Sportstättenbau z siedzibą Großer Moorweg 1, 25436 Tornesch i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez HANS-JOACHIM
WEITZEL GmbH & Co.KG Sportstättenbau z siedzibą Großer Moorweg 1,
25436 Tornesch;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez HANS-JOACHIM WEITZEL GmbH & Co.KG
Sportstättenbau z siedzibą Großer Moorweg 1, 25436 Tornesch na rzecz
Gminy śagań ul. Armii Krajowej 9, 68-100 śagań stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz HANS-JOACHIM WEITZEL GmbH & Co.KG
Sportstättenbau z siedzibą Großer Moorweg 1, 25436 Tornesch.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina śagań prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę kompleksu sportowego w ramach ogólnopolskiego programu
ministerialnego pn. „Moje Boisko – Orlik 2012 gmina śagań – boisko piłkarskie, boisko
wielofunkcyjne oraz zaplecze szatniowo – sanitarne) przy Zespole Szkół w Tomaszowie przy
ul. Leśnej”.
W dniu 19.08.2008r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej –
złożonej przez Bronisława Pająka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowy MELDROSAN Bronisław Pająk – zwanej dalej wykonawcą Meldrosan.
W uzasadnieniu wyboru wskazano na to, że wykonawca ten spełnia wszystkie warunki
udziału w postępowaniu, złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu i zaproponował najniższą
cenę.

O czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poinformował wykonawcę – Hans-
Joachim Weitzel GmbH&Co. KG – zwanego dalej protestującym, odwołującym lub
wykonawcą HJ Weitzel w dniu 25.08.2008r.

W dniu 1.09.2008r. wpłynął protest wykonawcy HJ Weitzel.

Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Meldrosan która w jego ocenie nie spełniała
wymogów poz. 36 Przedmiaru robót oraz wytycznych Ministerstwa Sportu i Turystyki wobec
inwestycji realizowanych w ramach Programu „Orlik 2012” określających obowiązek
załączenia do oferty certyfikatów i atestów dotyczących materiałów na boisko do piłki nożnej
oraz na boisko do koszykówki i siatkówki. Protestujący zarzucił ponadto naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez nie wykluczenie wykonawcy Meldrosan pomimo, że złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania – wynikało to z
nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Ponadto
protestujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób nie spełniający zasad uczciwej konkurencji.
Zażądano unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia
wykonawcy Meldrosan z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i
powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazano na to, że wykonawca, którego oferta została wybrana nie
przedstawił w swojej ofercie jakiejkolwiek informacji, że oferuje wymaganą przez
zamawiającego nawierzchnię. Powołano się na pkt 1.2 Specyfikacji 2/D 0.5 przedstawioną

przez Ministerstwo Sportu i Turystyki i wskazano, że kompletna oferta zgodnie z wytycznymi
ministerstwa powinna zawierać atesty, karty techniczne lub certyfikaty oferowanych
nawierzchni syntetycznych. Następnie wskazano, że wybór oferty nie zawierającej tych
dokumentów jest sprzeczny z komunikatem Ministerstwa Kultury i Sportu dotyczącym
zachowania uczciwej konkurencji. Stwierdzono, że postępowanie jest inwestycją realizowaną
z inicjatywy Ministerstwa Sportu i Turystyki oraz współfinansowaną ze środków tego
ministerstwa i nieprzestrzeganie wymogów zawartych w dokumentach ministerstwa może
skutkować utratą środków publicznych przeznaczonych na przedmiotową inwestycję.
Protestujący podniósł następnie, że wykonawca Meldrosan złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, gdyż według wiedzy protestującego nie posiada
doświadczenia i niezbędnej wiedzy ani nie dysponuje potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Wskazano, że wykonawca ten zobowiązał się do
wykonania zamówienia samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Wykonawca ten nie
potwierdził swojego potencjału żadnymi certyfikatami czy atestami. Wskazano na wyrok ZA
z 19.04.2005r. sygn. UZP/ZO/0-774/05 i argumentowano, że zamawiający nie powinien
bezkrytycznie przyjmować oświadczeń wykonawcy, ale ma obowiązek je weryfikować.
Wskazano ponadto na orzeczenia ZA – z dnia 26.01.2005r. UZP/ZO/0-02/05 i z dnia
24.05.2005r. UZP/ZO/0-1055/05 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 13.04.2005r.
sygn. V Ca 183/05 stwierdzając, że gdyby wykonawca wybrany napisał prawdę, to byłby
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wskazano ponadto na treść art. 17 ustawy z dnia
17.12.2004r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Następnym zarzutem było wskazanie na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie to nastąpiło poprzez
nie wybranie oferty protestującego, która odpowiadała SIWZ oraz wymogom programu
ministerialnego. Wybrano ofertę podlegającą odrzuceniu a tym samym naruszono
podstawowe zasady zamówień publicznych.

Zamawiający w dniu 4.09.2008r. rozstrzygnął protest odrzucając go.
W argumentacji wskazał na to, że nie żądał w SIWZ certyfikatów ani atestów
odnośnie nawierzchni i nie miał obowiązku zawarcia takich żądań w SIWZ. Wskazano na to,
że nie żądano dokumentów odnośnie potwierdzenia doświadczenia zawodowego oraz
potencjału technicznego i kadrowego wykonawcy gdyż nie było takiego obowiązku. Tym
samym zamawiający stwierdził, że oferta Meldrosan jest zgodna z zapisami SIWZ. Odnośnie
zarzutu dotyczącego przedłożenia w ofercie Meldrosan nieprawdziwych informacji
wskazano, że protestujący nie udowodnił tej okoliczności. Odnośnie naruszenia zasad
wynikających z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wskazano, że dokonano wyboru oferty

wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu a jego oferta odpowiadała
wymogom SIWZ. Wykonawca ten zaproponował najniższą cenę i jego oferta musiała zostać
wybrana.
Podsumowano, że protest dotyczył postanowień SIWZ – w związku z powyższym
należy go odrzucić, gdyż został wniesiony z uchybieniem terminów.

W dniu 9.09.2008r. HJ Weitzel złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie spełniający zasad uczciwej konkurencji
tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie z postępowania
wykonawcy Meldrosan, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, a to przez złożenie nieprawdziwego oświadczenia o posiadaniu niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonywania zamówienia. Tym samym w ocenie odwołującego było to dopuszczenie się
przez zamawiającego czynu o którym mowa w art. 17 ustawy z 17.12.2004r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli
naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
Wniesiono o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu wykluczenia
wykonawcy Meldrosan z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
nakazanie powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zwrot kosztów postępowania.
W argumentacji wskazano, że Zamawiający bezzasadnie odrzucił protest – uznano
jego działanie za nieprawidłowe. Wskazano, że zgodnie z orzecznictwem Zamawiający nie
powinien bezkrytycznie przyjmować oświadczeń wykonawcy, ale powinien je weryfikować.
Wykrycie nieprawdziwej informacji powinno wynikać z różnych źródeł – m.in. na skutek
złożonych protestów. Ponadto powtórzono argumentację zawartą w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy
dokumentacji postępowania postanowiła oddalić odwołanie.

Należy zważyć, że wartość zamówienia została określona na kwotę 1.104.810, 04 zł
tj. 284.957,84 euro. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Gmina śagań jako zamawiający
w niniejszej sytuacji nie miała obowiązku przekazywania ogłoszenia o przedmiotowym
zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający żąda od
wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ponieważ wartość zamówienia nie przekraczała
kwoty to zamawiający nie miał obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynikało, że zamawiający
żądał oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków w trybie art. 22 ust. 1, aktualnego
odpisu z właściwego rejestru lub aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej, pełnomocnictwa, aktualnych zaświadczeń z US i ZUS o nie
zaleganiu z właściwymi opłatami publicznymi, informacji banku potwierdzającej wysokość
posiadanych środków na kwotę 500.000 zł oraz polisy lub innego dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności na kwotę minimum 50.000 zł. Wykonawca Meldrosan złożył
wszystkie wymagane dokumenty w wyniku czego Zamawiający nie miał podstaw do
kwestionowania jego oferty.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma być jawne i przejrzyste –
wszystkie dokumenty żądane przez zamawiającego i jego wymagania powinny być
określone w SIWZ. Zamawiający nie może na etapie oceny ofert stwierdzać, że wykonawcy
oprócz wymagań określonych w SIWZ powinni potwierdzić wymagania wynikające z
dokumentów wydanych przez inne organy – w tym przypadku przez Ministra Sportu i
Turystyki. Prowadziłoby to do złamania zasady uczciwej konkurencji oraz zasady jawności i
przejrzystości postępowania. Wytyczne wydane przez Ministra Sportu i Turystyki nie mają w
przedmiotowym postępowaniu żadnego znaczenia, gdyż nie zostały przywołane w SIWZ. W
wyniku powyższego – należy stwierdzić, że wykonawca Meldrosan nie miał obowiązku
przedstawiania certyfikatów i atestów, o których mowa w proteście i odwołaniu, a tym samym
zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
przez nie wykluczenie wykonawcy Meldrosan – należało stwierdzić, że odwołujący nie
udowodnił, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących
potencjału technicznego tego wykonawcy ani jego doświadczenia, ale wskazał jedynie, że
według jego wiedzy wykonawca ten nie wykonywał jeszcze obiektów sportowych. Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza, że ryzyko wyboru nieodpowiedniego wykonawcy ciąży na
zamawiającym. Z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp wynika bezpośrednio, że to zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W toku
badania i oceny ofert powinien on opierać się na dokumentach złożonych w postępowaniu.
Konstrukcja przyjęta przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu – polegająca na
przyjęciu oświadczeń odnośnie doświadczenia i potencjału technicznego uniemożliwiała mu

działania wykraczające poza określone ramami które sam określił. Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza, że z reguły następuje sytuacja, gdzie zamawiający zbyt szczegółowo
określa i konkretyzuje warunki udziału w postępowaniu – w przedmiotowym postępowaniu
jest jednak odwrotnie – Zamawiający określił warunki ogólnie i powinien przyjąć złożone
oświadczenia o spełnianiu warunków, a ich zakwestionowanie może nastąpić tylko w
przypadku posiadania bezpośrednich dowodów potwierdzających jednoznacznie i w sposób
nie budzący wątpliwości, że dany wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenie. W
przedmiotowej sytuacji protestujący nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby
stanowić podstawę do zakwestionowania oświadczeń wykonawcy Meldrosan.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nie jest podmiotem powołanym do badania
naruszeń przepisów ustawy z dnia 17.12.2004r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
należało uznać za bezzasadny w konsekwencji oddalenia zarzutów poprzednich.
Zamawiający dokonał wyboru oferty nie naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i udzieli zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika do kwoty 3 600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Zielonej Górze.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………