Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1165/08

WYROK
z dnia 12 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez P.P.H.U. GEPOL Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 75/44, 60-523 Poznań od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa
Świętokrzyskiego, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce protestu z dnia 1 października
2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża P.P.H.U. GEPOL Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 75/44,
60-523 Poznań
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez P.P.H.U. GEPOL Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego
75/44, 60-523 Poznań,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz P.P.H.U. GEPOL Sp. z o.o.,
ul. Dąbrowskiego 75/44, 60-523 Poznań.


U z a s a d n i e n i e

Ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
31.07.2008r. o nr S 147.
Przedmiotem postępowania w trybie przetargu nieograniczonego jest „Zebranie
i zorganizowanie w zdefiniowane struktury danych dotyczących sieci kolei, sieci cieków,
obszarów wód, budowli hydrotechnicznych i innych obiektów z nimi związanych dla potrzeb
Bazy Danych Obiektów Topograficznych (TBD) dla obszaru województwa świętokrzyskiego”
- obiekt nr 1 i nr 2.

Pismem z dnia 01.10.2008r. protest złożyła spółka Geopol Sp. z o.o. w Poznaniu, 60 -523
Poznań, ul. Dąbrowskiego 75/44 zwana dalej “Odwołującym” na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty, z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2007r. Nr 223 poz.1655) zwana
dalej “ustawą Pzp” poprzez nie odrzucenie ofert następujących firm :

W zakresie obiektu nr1

1. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno -Kartograficzne OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą
w Rzeszowie ;

2.Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie;

3. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera "POLKART" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;


4. Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne SA z siedzibą w Warszawie;

5. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera Inter TiM Pietrzak Ludmiła z siedzibą
w Suwałkach,

6. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera GEOMATIC Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;

7. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „Pryzmat" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.


W zakresie obiektu nr 2:


1. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno -Kartograficzne OPGK Rzeszów S.A. z siedzibą
w Rzeszowie;

2. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera "POLKART" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

3. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne w Krakowie Sp. z o. o.
z siedzibą w Krakowie;


4. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych ”Pryzmat" inż. Zenon Kulesza z siedzibą
w Częstochowie;

5. Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne SA z siedzibą w Warszawie;

6. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych ”Pryzmat" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie;

7. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Elblągu.



Wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny i ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.

Powyższe powoduje naruszenie interesu prawnego Odwołującego się, ponieważ w razie
słusznego odrzucenia wskazanych ofert, za ofertę najkorzystniejszą zostałaby uznana,
zarówno w zakresie Obiektu nr 1, jak i Obiektu nr 2, oferta Odwołującego się - co stanowi
wystarczającą przesłankę dla skorzystania z uprawnień przewidzianych w art. 179. ustawy
Pzp.

Odwołujący w złożonym proteście wniósł o odrzucenie ofert powyżej wymienionych
Wykonawców.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, że wykonawcy go poprzedzający złożyli
następujące oferty.

W zakresie obiektu nr1

1. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno -Kartograficzne OPGK Rzeszów SA z siedzibą
w Rzeszowie – 135.191,68 zł.

2. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie – 185.440,00 zł.

3. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera "POLKART" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– 216.184,00 zł.

4. Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne SA z siedziba w Warszawie – 247.050,00 zł.

5. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera Inter TiM Pietrzak Ludmiła z siedzibą
w Suwałkach - 269.620,00 zł.

6. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera GEOMATIC Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu – 279.990,00 zł.
7. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych “Pryzmat" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie – 317.200,00zł.



W zakresie obiektu nr 2

1. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne OPGK Rzeszów SA z siedzibą
w Rzeszowie – 175.779,19 zł.

2. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera "POLKART" Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– 283.284,00 zł.

3. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne w Krakowie Sp. z o. o.
z siedzibą w Krakowie – 285.480,00 zł.

4. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych ”Pryzmat" inż. Zenon Kulesza z siedzibą
w Częstochowie – 329.400,00 zł.

5. Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne SA z siedzibą w Warszawie – 363.560,00 zł.

6. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych ”Pryzmat" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie - 439.200,00zł.

7. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu – 488.000,00 zł


W ocenie Odwołującego wszystkie poprzedzające jego oferty są ofertami zawierającymi
ceny rażąco niskie, co wynika z jego wieloletniego doświadczenia jako wykonawcy
wykonującego tego rodzaju prace, w tym prace polegające na tworzeniu Topograficznych
Baz Danych.

Ta ocena wynika również z faktu, że niektóre zaoferowane ceny stanowią poniżej 30 %
w stosunku do obiektu nr 1 i poniżej 25 % do obiektu nr 2 wartości szacunkowej zamówienia
brutto.

Powyższe twierdzenie wynika również z faktu, że Zamawiający ma obowiązek wycenić
przedmiot zamówienia z należytą starannością, a ponadto nie jest to praca, którą
Zamawiający wycenia po raz pierwszy.


Kwoty ustalone przez Zamawiającego 488 tys. zł dla obiektu nr 1 i 732 tys. zł. dla obiektu nr
2 wynikają z rodzaju prac będących przedmiotem zamówienia, a w szczególności ze
znacznego rozmiaru prac, jak i kosztów charakterystycznych dla tego rodzaju prac.

Zaistniała sytuacja powinna motywować Zamawiającego do żądania wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp co potwierdza wyrok zespołu arbitrów o sygn. akt UZP/ZO/ - 936/03.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie skorzystał z wyjaśnienia tego rodzaju
wątpliwości.

Powyższe spowodowało naruszenie art.7 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 3 i pkt 4ustawy Pzp poprzez
nie odrzucenie ofert, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Odwołującego wszystkie złożone prace nie umożliwiają pokrycia kosztów realizacji
zamówienia i gotów jest przedstawić szczegółową kalkulację kosztów niezbędnych dla
prawidłowej realizacji zadania.

Złożenie ofert poniżej kosztów stanowi dowód na brutalną walkę pomiędzy wykonawcami
w celu eliminacji z rynku, a obowiązkiem Zamawiającego w tej sytuacji jest odrzucenie ofert,
których wykonawcy stosują ceny dumpingowe.

Tym samym Zamawiający podjął ryzyko, iż zadania nie zostaną wykonane w sposób
prawidłowy, rzetelny i terminowy.

W ocenie Odwołującego złożenie protestu w tych okolicznościach stało się konieczne
i uzasadnione.

Zamawiający pismem z dnia 08.10.2008r. oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu przedstawił następującą argumentację formalno
prawną.
Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające na podstawie art. 90 ustawy Pzp.

Zamawiający określając szacunkową wartość zamówienia wziął pod uwagę ceny uśrednione
z lat poprzednich z innych województw na podobne zadania.
Co nie oznacza, że złożenie oferty z niższą ceną niż wartość szacunkowa zadania oznacza
wprost rażąco niską cenę.

Należy również wziąć pod uwagę, ze wykonawcy działają na rynku konkurencyjnym
i naturalnym zjawiskiem jest obniżanie cen w stosunku do cen konkurencji.

Z wyjaśnień złożonych przez wezwanych wykonawców wynika, że każdy z nich skalkulował
cenę biorąc pod uwagę własne doświadczenie i dysponowanie odpowiednim potencjałem
ludzkim i technicznym.

W ocenie Zamawiającego zaoferowanie przez wykonawców niższych cen wynikało
z optymalizacji kosztów w celu zwiększenia konkurencyjności ofert, a nie w celu
wyeliminowania konkurencji.
Wszystkie złożone wyjaśnienia przez wykonawców zostały uznane przez Zamawiającego za
wiarygodne.

W ocenie Zamawiającego złożone oferty stanowią dowód na odstąpienie przez wykonawców
dyktowania Zamawiającemu wysokich dotychczas cen.

Reasumując Zamawiający uważa, że dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty nie
zaniechał żadnych czynności i nie naruszył żadnego z przepisów ustawy Pzp.


Pismem z dnia 10.10.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak
w proteście.
Nie zgadzając się z argumentacją Zamawiającego zawartą w rozstrzygnięciu protestu
podniósł przede wszystkim, iż w 2008r. na rynku przedmiotowych usług nie pojawiła się
żadna nowa firma stosująca nowatorskie techniki, które upoważniałyby Zamawiającego do
twierdzenia, że obniżenie cen jest zjawiskiem wzrostu konkurencyjności. Kolejnym
argumentem Odwołującego jest to, że w poprzednich latach firmy stosowały ceny
kilkakrotnie wyższe od zaproponowanych w przedmiotowym postępowaniu.
Dokonana przez Zamawiającego próba wyjaśniania złożonych cen w ofertach nie dała
odpowiedzi, jakie elementy kosztowe poszczególni wykonawcy zawarli w wycenie prac.
Zamawiający zadowolił się ogólnikowymi wyjaśnieniami wezwanych wykonawców.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedkłada własny kosztorys, z którego wynika,
że niezbędny koszt wykonania obiektu nr 1 to kwota 341.600,00 zł, a obiektu nr 2 to kwota
512.000,00 zł, co czyni wiarygodnym jego twierdzenia.




Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z powodu braku interesu prawnego
Odwołującego we wniesieniu odwołania.

Odwołujący zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie odrzucenie ofert poprzedzających jego ofertę
zarówno co do obiektu nr 1 i nr 2, przez co w jego ocenie Zamawiający naruszył zasadę
obligatoryjnego odrzucania oferty z ceną rażąco niską jak i odrzucania oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W przedmiotowym postępowaniu złożono następujące oferty, które zgodnie z żądaniem
Odwołującego powinny być odrzucone.

W zakresie obiektu nr 1 :

1. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno -Kartograficzne OPGK Rzeszów SA
z siedzibą w Rzeszowie – 135.191,68 zł.

2. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne w Krakowie Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie – 185.440,00 zł.

3. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera "POLKART" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie – 216.184,00 zł.

4. Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne SA z siedziba w Warszawie –
247.050,00 zł.

5. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera Inter TiM Pietrzak Ludmiła z siedzibą
w Suwałkach - 269.620,00 zł.

6. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera GEOMATIC Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu – 279.990,00 zł.
7. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych “Pryzmat" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie – 317.200,00zł.



W zakresie obiektu nr 2 :

1. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne OPGK Rzeszów SA
z siedzibą w Rzeszowie – 175.779,19 zł.

2. Konsorcjum reprezentowane przez Lidera "POLKART" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie – 283.284,00 zł.

3. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne w Krakowie Sp. z o. o.
z siedzibą w Krakowie – 285.480,00 zł.

4. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych ”Pryzmat" inż. Zenon Kulesza
z siedzibą w Częstochowie – 329.400,00 zł.

5. Warszawskie Przedsiębiorstwo Geodezyjne SA z siedzibą w Warszawie –
363.560,00 zł.

6. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych ”Pryzmat" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie - 439.200,00zł.

7. Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno - Kartograficzne OPEGIEKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu – 488.000,00 zł

Przy czym Zamawiający określił w następujący sposób wartość szacunkową przedmiotu
zamówienia :

W obiekcie nr 1 :

na kwotę - 488.000,00 zł.

W obiekcie nr 2 :

na kwotę - 732.000,00zł.

Odwołujący składając ofertę skosztorysował cenę w następujących wysokościach :

W obiekcie nr 1 :


na kwotę - 341.600,00zł.

W obiekcie nr 2 :

na kwotę - 512.000,00zł.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, przy obowiązującym kryterium
wyłącznie cena :

W obiekcie nr 1

na kwotę - 135.191,68 zł.

W obiekcie nr 2

na kwotę - 175.779,19zł.

Odwołujący wnosząc o ponowny wybór najkorzystniejszej oferty zażądał odrzucenia
wszystkich ofert jego poprzedzających, które powyżej przedstawiono.

Wśród ofert poprzedzających ofertę Odwołującego bezpośrednio poprzedzała jego oferta :

W obiekcie nr 1

Oferta Zakładu Usług Geodezyjnych i Kartograficznych “Pryzmat" Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie – 317.200,00zł.

W obiekcie nr 2

Oferta Okręgowego Przedsiębiorstwa Geodezyjno - Kartograficznego OPEGIEKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu – 488.000,00 zł

Zgodnie z art.179 ust.1 ustawy Pzp wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej, jeżeli
ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.


Z brzmienia powyższego przepisu wynika, że wykonawcy przysługuje środek ochrony
prawnej, jeżeli jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia, został naruszony lub może
zostać naruszony.
W związku z tym Izba przed przystąpieniem do zbadania czy Zamawiający naruszył przepisy
ustawy Pzp, bada najpierw czy Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania.
To znaczy czy wykonawca ma możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli w wyniku wyroku
Izby uchylone zostaną podnoszone przez wykonawcę naruszenia przepisów prawa.
Z powyżej przedstawionych zestawień ofert zarówno co do obiektu nr 1, jak i co do obiektu
nr 2 wynika, że Odwołujący w rankingu cenowym ofert zajął 8 miejsce zarówno na obiekt nr
1 i nr 2.
Odwołanie zostało złożone z powodu zarzutu rażąco niskiej ceny, a zażądano odrzucenia
ofert wszystkich, które poprzedzały oferty Odwołującego.

Z zestawień cyfrowych wynika, że różnice cenowe pomiędzy ofertą Odwołującego, a ofertą
bezpośrednio jego poprzedzającą różniły się następująco:

W obiekcie nr 1 :

Oferta poprzedzającą 317.200,00 zł, a oferta Odwołującego 341.600,00 zł różnica cenowa
pomiędzy tymi ofertami wynosi 24.400,00zł. Przy czym obydwie oferty były powyżej 50 %
wartości szacunkowej zamówienia (488.000,00 zł).

W obiekcie nr 2 :

Oferta poprzedzająca wynosi 488.000,00 zł, a oferta Odwołującego 512.000,00 zł. różnica
cenowa wynosi 24.000,00 zł. Przy czym obydwie oferty były powyżej 50 % wartości
szacunkowej zamówienia (732.000.00,00 zł).

Co do zasady Odwołujący kwestionuje wszystkie oferty jego poprzedzające, czyli również
oferty z poz. 7 to jest bezpośrednio poprzedzające jego ofertę. Niemniej zarzuty jakie
Odwołujący formułuje odnoszą się do ofert, które zostały wybrane w obydwu obiektach
podnosząc, że klasyfikują się na poziomie poniżej 25 % (24%) i 30 % (28%) wartości
szacunkowej Zamawiającego, co w jego ocenie oferty dyskredytuje.
Przedstawia również w odwołaniu kosztorys swoich cen, które kształtują się na poziomie cen
ofert jego bezpośrednio poprzedzających.
Reasumując wbrew wnioskom zawartym w proteście i w odwołaniu, Odwołujący nie podnosi
zastrzeżeń wobec oferty bezpośrednio jego poprzedzających w obydwu obiektach.

W związku z powyższym Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu
odwołania, ponieważ cena jego oferty jest porównywalna z ceną oferty bezpośrednio
poprzedzającej, a zarzut rażąco niskiej ceny postawiono ofertom na poziomie 25 -30%
wartości szacunkowej zamówienia, gdzie oferta Odwołującego i oferta bezpośrednio jego
poprzedzająca wynosi ponad 50% wartości szacunkowej zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba nie dokonywała oceny czy oferta wybrana zarówno co do obiektu
nr 1 i obiektu nr 2 jest ofertą zawierającą rażąco niska cenę.

Reasumując Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.






























Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić