KIO/UZP 194/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 194/09
WYROK
z dnia 5 marca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03.02.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85 - 095
Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd
Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1 protestu z dnia 10.02.2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z
o.o., 85-375 Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wykluczenia
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz,
ul. M. C. Skłodowskiej 14 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz, ul.
Jezuicka 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA
inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14,
2) dokonać wpłaty kwoty 7014 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Urząd Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz,
ul. Jezuicka 1 na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż.
Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej
14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Bydgoszcz prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie
na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie sali gimnastycznej wraz z
łącznikiem przy Zespole Szkół Mechanicznych nr 1 zlokalizowanym przy ul. Św. Trójcy 37 w
Bydgoszczy.
Pismem z dnia 5.02.2009r. (przesłanym faksem) zamawiający powiadomił o wynikach
postępowania: o wykluczeniu z postępowania Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MEGA
inż. Tomasz Woźniak z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz
1655, ze zm. – dalej zwaną również Pzp) i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez firmę PW EBUD - Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jako przyczynę
wykluczenia zamawiający wskazał brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej, iż
zabezpiecza ofertę również w przypadku zaistnienia przesłanki zawartej w art. 46 ust. 4a
Pzp.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż. Tomasz Woźniak wniosło protest w dniu
10.02.2009 roku. Protestujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i wskazał,
że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Skorzystanie z
dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest wyłącznie na etapie oceny wniosków oraz
złożonych z nim oświadczeń i dokumentów. Wadium jest wnoszone na drugim etapie
postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, gdyż ma zabezpieczać
ofertę, zatem nie znajdują zastosowania przepisy art. 25, 26 oraz 46 ust.4a Pzp.
Protestujący przywołał również katalog okoliczności pozwalających na uznanie, że oferta
pozostaje niezabezpieczona wadium i wskazał na konieczność literalnego interpretowania
przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy. Stwierdził ponadto, że przyjęcie na
podstawie art. 53 Pzp, iż brak stosownego zapisu o możliwości zatrzymania wadium, gdy na
wezwanie zamawiającego wykonawca nie uzupełni dokumentów lub oświadczeń z przyczyn
leżących po jego stronie, stanowi o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania
„kłóci się ze zdrowym rozsądkiem”, bo po zakwalifikowaniu wykonawcy jako spełniającego
warunki udziału taka okoliczność nie zachodzi. Protestujący wskazał na ustalone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wymagania zamawiającego co do
wadium, w szczególności na brak sprecyzowania przypadków: zwrotu wadium z urzędu, na
wniosek, zatrzymania wadium oraz na brak w siwz wymagań co do treści wadium
wnoszonego w formie dokumentu. Protestujący przywołał również orzecznictwo Izby i
Zespołów Arbitrów oraz wywiódł, że złożona przez niego oferta z uwagi na zaoferowanie
najniższej ceny powinna być uznana za najkorzystniejszą. Ponadto złożył pismo
wyjaśniające gwaranta oraz aneks do umowy gwarancyjnej.
Zamawiający pismem z dnia 13.02.2009 roku oddalił protest i tego dnia przekazał
rozstrzygnięcie protestującemu za pośrednictwem faksu. Zamawiający wskazał, że również
na etapie badania i oceny ofert mogła wystąpić konieczność skorzystania z art. 26 ust. 3
Pzp, „choćby w przypadku, kiedy oferta zostałaby podpisana przez osobę do tego
nieuprawnioną”. W przypadku braku uzupełnienia pełnomocnictwa wadium podlegałoby
zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Zamawiający wskazał również, że przepisy
ustawy nie określają wymagań, co do postanowień dokumentu wadialnego, jednak dokument
taki winien stanowić bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie do zapłaty kwoty
wynikającej z gwarancji, na pierwsze żądanie zamawiającego. Z powołaniem na
orzecznictwo Zespołów Arbitrów zamawiający wywiódł, że złożenie dokumentu
niespełniajacego wymagań realizacji ustawowych przesłanek zatrzymania wadium nie może
być konwalidowane i skutkuje wykluczeniem wykonawcy. Zamawiający nie uznał aneksu do
gwarancji, traktując go jako dowód na brak prawidłowego wniesienia wadium, gdyż wadium
winno być wniesione najpóźniej „w chwili upływu terminu składania ofert” a dopuszczenie
późniejszego wniesienia wadium naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp. W konkluzji zamawiający
stwierdził, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa musi obejmować wszystkie sytuacje
wypłaty wadium, zaś przesłanka wskazana w art. 46 ust. 4a winna znaleźć się w treści
dokumentu gwarancji, by dać zamawiającemu możliwość realizacji jego ustawowego
obowiązku.
Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zamawiającego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MEGA inż. Tomasz Woźniak w dniu 17.02.2009 roku za pomocą placówki pocztowej
operatora publicznego wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
jednocześnie przekazując kopię treści odwołania zamawiającemu. Ponawiając stanowisko
wyrażone w proteście odwołujący się wskazał na postanowienia siwz dotyczące:
podpisywania oświadczeń o spełnianiu warunków w przetargu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, podpisywania formularza ofertowego, formy
pełnomocnictwa. Podniósł również, że skoro zarówno wniosek, jak i oferta zostały złożone
bezpośrednio przez odwołującego się t.j. właściciela ujawnionego we wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej, to nie zachodzi możliwość wystąpienia przesłanki z art. 46 ust. 4a
Pzp, gdyż wniosek, jak i oferta odwołującego się nie wymagały żadnej sanacji. Odwołujący
się wywiódł ponadto, że wadium nie jest elementem treści oferty, stanowi jedynie jej
zabezpieczenie a Izba w wyroku z dnia 12.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/167/08 uznała
wyjaśnienia gwaranta złożone zamawiającemu. Podniósł również brak w przepisach ustawy
Prawo zamówień publicznych i kodeksu cywilnego, możliwości rozszerzania zakresu
odpowiedzialności w okresie ochrony wadialnej. Odwołujący się wniósł o: uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: wykluczenia wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie
dokonanie ponownego badania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się oraz
przyznanie kosztów postępowania według przedłożonego na rozprawie rachunku.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o. o. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uprzednio zgłaszając przystąpienie
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, zachowując przesłanki co do
terminu zgłoszeń oraz obowiązku przekazania kopii przystąpień. W uzasadnieniu
przystępujący wskazał, że zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych przepisy
dotyczące wadium mają charakter szczególny i podlegają ścisłej literalnej interpretacji. W
postępowaniach, w których wniesienie wadium jest obowiązkowe należy przestrzegać
wszystkich przepisów odnoszących się do tej instytucji. Podniósł, że oferta pozostaje
niezabezpieczona wadium również w przypadku nieprawidłowego wniesienia wadium, w
szczególności w zakresie określenia zobowiązań wobec zamawiającego. Zdaniem
przystępującego przesłankom zatrzymania wadium musi odpowiadać uprawnienie określone
w gwarancji ubezpieczeniowej, a art. 53 Pzp nakazuje stosowanie w przetargu ograniczonym
przepisów o wadium wprost. Przystępujący wskazał, że na etapie oceny ofert art. 26 ust. 3
Pzp znajdzie zastosowanie, gdyż dotyczy on również wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp
dokumentów o charakterze przedmiotowym, potwierdzających przez oferowane usługi,
dostawy lub roboty budowlane wymagań zamawiającego. Ocenił, że o treści gwarancji
decydują najpierw przepisy ustawy a dopiero następnie wymagania zamawiającego a skoro
odwołujący się nie kwestionował, ani nie wyjaśniał treści siwz, to zarzut co do sformułowania
wymagań dotyczących wadium jest nieuprawniony. Przystępujący podniósł również, że
wadliwie wniesione wadium nie podlega uzupełnieniu a powoływane przez odwołującego się
orzecznictwo nie odnosi się do okoliczności faktycznych i prawnych sporu.
Pismem z dnia 2.03.2009 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
ponowił wcześniejszą argumentację oraz przywołał uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), co do celu wprowadzenia art. 46 ust. 4 a Pzp.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę podczas, której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
14.11.2008 r. pod numerem 313831.
Zgodnie z poz. 2 protokołu postępowania (ZP-2) szacunkowa wartość zamówienia z
uwzględnieniem zamówień uzupełniających wynosi 8.497.227,63 zł (2.191.645, 20 euro) i
jest niższa od kwot, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Pkt. 5 ust 1 a ogłoszenia o zamówieniu głosił, że oświadczenie/a wykonawcy/ów o
spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust 1 Pzp (przy czym oświadczenie to może w
imieniu każdego z wykonawców złożyć pełnomocnik, jeżeli został do tego umocowany, ale
jeżeli przedstawi wraz z ofertą oświadczenie/a wykonawcy/ów. złożone zgodnie z
obowiązującymi go zasadami reprezentacji, obie formy spełniają wymagania określone przez
Pzp).
Odwołujący się w odpowiedzi na ogłoszenie działając samodzielnie ( Inie ustanawiając
pełnomocnika) złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z
wymaganymi dokumentami.
Zamawiający pismem z dnia 18.12.2008 r. zaprosił odwołującego się do złożenia oferty
przekazując mu siwz.
W Rozdziale 8 siwz „Opis sposobu przygotowania ofert”, zamawiający w pkt 8.2. wymagał,
aby formularz ofertowy (wg do siwz wzoru) powinien być podpisany przez osobę (osoby)
upoważnioną/e do reprezentowania wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji określoną w
rejestrze sądowym lub innym dokumencie, w pkt 8.4. zaś wskazał, że pełnomocnictwo może
być złożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
notariusza.
W rozdziale 6 siwz „Wymagania dotyczące wadium” zamawiający podał kwotę wadium,
formy wnoszenia wadium, nr rachunku Zamawiającego dla wadium wnoszonego w pieniądzu
oraz wskazał, że oferta nie zabezpieczona akceptowalną formą wadium zostanie odrzucona.
Podał również, że zwrot wadium nastąpi z chwilą upływu terminu związania ofertą iw
pozostałych przypadkach wymienionych wart. 46 ust 1 i 2 Pzp.
Postanowienia siwz nie zawierają wymogu złożenia wraz z ofertą oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymagań
zamawiającego.
Oferta odwołującego się została złożona podobnie jak wniosek, przez właściciela firmy
ujawnionego we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej działającego samodzielnie.
Składając ofertę odwołujący się wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr
23/09-08/2007/BY wystawionej w dniu 27.01.2009 r. przez TUZ – Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych, w której w pkt 2 gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty na pierwsze pisemne żądanie każdej kwoty do wysokości sumy gwarancyjnej.
Katalog powstania roszczenia o wypłatę (pkt 4) nie zawierał przesłanki wskazanej w art. 46
ust.4 a Pzp.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania oraz
oświadczeń pełnomocników złożonych na rozprawie. Aneks do umowy gwarancji z dnia
27.01.2009 r. oraz oświadczenie gwaranta załączone do protestu z dnia 9.02.2008 r. nie
zostały zaliczone poczet materiału dowodowego, gdyż odnosi się on do bezspornego i
stwierdzonego innymi dowodami faktu pominięcia w treści gwarancji przesłanki wskazanej w
art. 46 ust.4 a Pzp (art. 188 ust. 5 zd. 2 oraz art. 188 ust. 6 Pzp). Powoływane przez strony i
uczestnictwa orzecznictwo oraz stanowisko doktryny nie zostało wzięte pod uwagę przez
Izbę przy wydawaniu orzeczenia, gdyż jako wydane w innych okolicznościach faktycznych
oraz pod rządami innych przepisów jest nieadekwatne do badanego zarzutu i nie może być
uwzględnione na zasadzie analogii.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę z
cena niższą, niż oferta wybrana. Wobec ustalenia w rozdziale XI siwz ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu się możliwość
uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w treści siwz swoje wymagania dotyczące wadium doprecyzował jedynie w
odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu. Z treści siwz nie wynikają żadne
wymagania dotyczące sposobu wnoszenia oraz treści wadium wnoszonego w formie
poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2 i 5 Pzp oraz gwarancjach bankowych i
gwarancjach ubezpieczeniowych - art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp. W doktrynie i judykaturze
podnosi się, że brak jednoznacznego sprecyzowania wymogów siwz, których dopuścił się
zamawiający, nie powinien obciążać wykonawców, którzy działając w zaufaniu do wymagań
określonych w siwz zastosowali się do jej literalnego brzmienia. Jednak w odniesieniu do
wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej z uwagi na jej
abstrakcyjny charakter powszechnie przyjmuje się, że z jej treści wynikać musi możliwość
zaspokojenia się zamawiającego z gwarancji w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w
przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. W ustalonym stanie faktycznym, w
granicach zarzutu określonego protestem, kwestią do rozstrzygnięcia pozostaje, czy de lege
lata wadium wnoszone w innych, niż pieniądze formach, powinno każdorazowo dawać
możliwość zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust.4a Pzp oraz czy w
okolicznościach sprawy brak zamieszczenia w treści gwarancji ubezpieczeniowej przesłanki
umożliwiającej zatrzymanie wadium, w sytuacji wskazanej w przywołanym przpisie, powinien
przynieść skutek w postaci wykluczenia odwołującego się z postępowania.
Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Przywołany przepis wskazuje na podstawową funkcję wadium – zabezpieczenie zawarcia
umowy przez wykonawcę, który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą. Potwierdzają to
również przepisy kodeksu cywilnego, do których należy się odwołać zgodnie z art. 14 Pzp.
Art. 704 § 2 k.c stanowi, że jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty,
uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań
przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować
albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia, czyli z wadium zgodnie z
art. 704 § 1 k.c .
Na ten cel wskazują również przesłanki zatrzymania wadium wymienione w art. 46 ust. 5 Pzp
odnoszące się do wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Cywilistycznie rozumiany zakres ochrony wadialnej został rozszerzony przez wprowadzenie
przepisu art. 46 ust. 4a Pzp na mocy obowiązującej od dnia 24.10.2008 r. ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
Przywołany przepis ustanawia obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, zatem wadium
zabezpiecza również złożenie pełnomocnictw, dokumentów i oświadczeń.
Zamawiający nie jest zobowiązany każdorazowo do żądania wniesienia wadium oraz
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art.
45 ust. 2 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia
wadium. Art. 26 ust. 2 Pzp stanowi natomiast, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może
żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zatem
żądanie dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub
roboty budowlane jest uprawnieniem (nie obowiązkiem) zamawiającego niezależnie od
wartości zamówienia. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu ,przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert.
Z przywołanych wyżej przepisów wynika, że odmiennie niż w przypadku normy art. 46 ust. 5
Pzp, która aktualizuje się w każdym postępowaniu zakończonym wyborem najkorzystniejszej
oferty niezależnie od wartości zamówienia i wymagań stawianych wykonawcom, przesłanka
określona w art. 46 ust. 4a Pzp w odniesieniu o oświadczeń i dokumentów może zaistnieć
jedynie w przypadku, gdy zamawiający sformułował żądanie oświadczeń i dokumentów w
treści siwz.
Podnieść też należy, że żądanie ustanowienia pełnomocnika, a w konsekwencji również
złożenie dokumentu pełnomocnictwa jest obligatoryjne w przypadku wspólnego ubiegania
się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca
samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia może czynności w postępowaniu
dokonywać samodzielnie tzn. osobiście, gdy prowadzi działalność jako osoba fizyczna lub
(gdy jest osobą prawną przez organ uprawniony do jego reprezentacji) lub też ustanowić w
tym celu pełnomocnika. Zamawiający nie może narzucać wykonawcy, żadnego ze
wskazanych sposobów, gdyż żądanie takie naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Skoro Zamawiający nie może narzucić wykonawcy
ubiegającemu się o udzielenie zamówienia sposobu złożenia oferty, to tym bardziej nie może
wymagać, aby wadium wniesione przez wykonawcę dokonującego czynności w
postępowaniu samodzielnie, nie za pośrednictwem pełnomocnika, dawało możliwość,
zatrzymania go w sytuacji zawinionego braku uzupełnienia pełnomocnictwa (arg. a maiori ad
minus).
Istotą wadium jest zabezpieczenie oferty konkretnego wykonawcy konkretnym
postępowaniu, zatem jeśli wykonawca wykonuje czynności w postępowaniu samodzielnie a
dokumenty nie były wymagane, to nie znajduje uzasadnienia, żądanie wniesienia wadium
zabezpieczającego również możliwość zamawiającego zaspokojenia się z niego w
przypadku braku uzupełnia pełnomocnictwa lub dokumentów. Tak jak zamawiający jest
uprawniony na mocy art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp do żądania dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, tak samo żądanie wniesienia wadium a co za tym idzie jego
treści winno zawierać wymagania adekwatne do zabezpieczenia interesów zamawiającego
w zindywidualizowanych wymaganiach, co do zakresu tych dokumentów.
Przeciwne rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp prowadziłoby do narzucenia wykonawcom
wymagań nadmiernych oraz nieuzasadnionych racjonalną ochroną interesów
zamawiającego.
Dla zamawiającego jest bowiem istotne otrzymanie oferty prawidłowo złożonej tak, aby
mogła być poddana ocenie merytorycznej.
Stosowanie art. 46 ust. 4a Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, gdzie wykonawcy składają jednocześnie ofertę, wymagane oświadczenia
oraz dokumenty, a nadto wnoszą wadium przed upływem terminu składania ofert, wydaje
się nie rodzić innych ograniczeń.
Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne
ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w
przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Zgodnie z
art. 50 ust 1 Pzp wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli
zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te
dokumenty, zaś zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu (art. 51 ust. 1 in initio Pzp)
Z powyższego wywieść należy, że w odniesieniu do przetargu ograniczonego przesłanka
zatrzymania wadium wskazana w art. 46 ust. 4 a Pzp może zaktualizować się nie tylko w
zależności od wymagań zamawiającego określonych w siwz oraz sposobu występowania
wykonawcy w postępowaniu, ale tez dotyczy, dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw
składanych wraz z ofertą. Skoro wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, to
ochrona wadialna dotyczy okresu od złożenia oferty (arg. z art. 45 ust.3 Pzp) i co do zasady
nie powinna być rozciągana w przetargu ograniczonym na oświadczenia, pełnomocnictwo i
dokumenty składane wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Postępowanie toczy się w trybie przetargu ograniczonego, zamawiający nie wymagał w siwz
złożenia dokumentów o charakterze przedmiotowym a odwołujący czynności w
postępowaniu wykonywał samodzielnie, w szczególności podpisał ofertę zgodnie z wpisem
do ewidencji.
Mając na względzie powyższe Izba uznała, że wadium zostało prawidłowo wniesione przez
odwołującego się i w okolicznościach faktycznych sprawy stanowi zabezpieczenie interesów
zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Ratio legis art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest odpowiednio eliminacja z postępowania wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium, w ten sposób, że złożona przez nich oferta nie jest zabezpieczona zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Skuteczność wniesienia wadium w
odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4 a Pzp winna być przy tym oceniana w
kontekście wymagań zamawiającego określonych w ogłoszeniu lub siwz.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za potwierdzony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp.
Podnoszony podczas rozprawy formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie podważa powyższej oceny zarzutów odwołania. „Formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” (wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07). Wskazując na
intencje ustawodawcy przy dokonywaniu kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazać też należy, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego winien być postrzegany z uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którym jest wybór oferty z najniższą cena, bądź oferty zawierającej
najkorzystniejszy bilans cen i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp).
Izba podziela natomiast stanowisko wyrażone na rozprawie przez przystępującego, że
niedopuszczalne jest ocenianie wadium w ten sposób, że uznaje się je za wniesione
skutecznie mimo braku możliwości jego zatrzymania w sytuacji wskazanej w art. 46 ust. 4a
Pzp, gdy zamawiający wymagał w siwz złożenia oświadczeń i dokumentów, jednak w czasie
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ustalił, że wykonawca
złożył wymagane oświadczenia i dokumenty i nie zachodzi konieczność ich uzupełniania na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (analogiczne stanowisko vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 62/09).
Do innego stanowiska nie skłania również odwołanie się do art. 53 Pzp stanowiącego, że do
przetargu ograniczonego stosuje się przepisy art. 45 i 46 Pzp i który pozostał niezmieniony
mimo rozszerzenia w ramach ostatniej nowelizacji przesłanek zatrzymania wadium.
Istotnie stricte językowa wykładania przywołanego przepisu prowadziłaby do wniosku, że
przepisy o wadium, a zatem i art.46 ust. 4a Pzp w przetargu ograniczonym stosuje się
wprost, nie zaś odpowiednio. Jednak przyjęcie tego poglądu prowadziłby do rozstrzygnięcia,
jak Izba wskazała powyżej, nie tylko nie znajdującego umocowania w przepisach ustawy
Prawo zamówień publicznych, ale też nieracjonalnego z punktu widzenia ochrony interesów
zamawiającego i dyskryminującego dla wykonawców. Niezbędne jest zatem odwołanie się
do wykładni celowościowej art. 53 Pzp z powołaniem się na orzecznictwo Sądu Najwyższego
m. in. uchwałę z dnia 22.03.2007 roku (sygn. akt III CZP 8/07). Sąd Najwyższy ocenił, że
„wykładnia językowa nie może prowadzić do rozstrzygnięcia które w świetle powszechnie
akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe,
nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu”. Sąd Najwyższy stwierdził
również w przywołanym orzeczeniu, że „w sytuacji, w której ścisłe, literalne zinterpretowanie
zapisu ustawowego prowadziłoby do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści
obowiązkiem organu stosującego prawo jest sięganie do innych sposobów wykładni.” oraz
„zważyć należy, że zasada pierwszeństwa stosowania wykładni językowej, nie oznacza
absolutnego porządku preferencji a jedynie taki porządek, w którym w uzasadnionych
okolicznościach, dopuszcza się od niej odstępstwa łagodzące konflikt między stanowiskiem
formalistycznym a nieformalistycznym. Przykładem potrzeby odstępstwa od honorowania
rezultatów wykładni językowej jest wskazywana w piśmiennictwie sytuacja, w której, wynik
posłużenia się taką wykładnią prowadzi do absurdu albo do rażąco niesprawiedliwych lub
irracjonalnych konsekwencji”.
Aktualne brzmienie art. 53 Pzp, nie powinno prowadzić do wykładni art. 46 ust.4a oraz art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp dającej skutek, w okolicznościach sprawy, wykluczenia wykonawcy,
który złożoną przez siebie ofertę zabezpieczył wadium w sposób odpowiadający
oczekiwaniom i interesom zamawiającego.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Wobec
powyższego Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności:
wykluczenia odwołującego się oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 2440 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 5 marca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03.02.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85 - 095
Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd
Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz, ul. Jezuicka 1 protestu z dnia 10.02.2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z
o.o., 85-375 Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wykluczenia
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz,
ul. M. C. Skłodowskiej 14 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz, ul.
Jezuicka 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA
inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14,
2) dokonać wpłaty kwoty 7014 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Urząd Miasta Bydgoszczy, 85-102 Bydgoszcz,
ul. Jezuicka 1 na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż.
Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej 14
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MEGA inż. Tomasz Woźniak, 85-095 Bydgoszcz, ul. M. C. Skłodowskiej
14.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Bydgoszcz prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie
na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie sali gimnastycznej wraz z
łącznikiem przy Zespole Szkół Mechanicznych nr 1 zlokalizowanym przy ul. Św. Trójcy 37 w
Bydgoszczy.
Pismem z dnia 5.02.2009r. (przesłanym faksem) zamawiający powiadomił o wynikach
postępowania: o wykluczeniu z postępowania Przedsiębiorstwa Wielobranżowego MEGA
inż. Tomasz Woźniak z siedzibą w Bydgoszczy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz
1655, ze zm. – dalej zwaną również Pzp) i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez firmę PW EBUD - Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jako przyczynę
wykluczenia zamawiający wskazał brak podania w treści gwarancji ubezpieczeniowej, iż
zabezpiecza ofertę również w przypadku zaistnienia przesłanki zawartej w art. 46 ust. 4a
Pzp.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MEGA inż. Tomasz Woźniak wniosło protest w dniu
10.02.2009 roku. Protestujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i wskazał,
że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Skorzystanie z
dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest wyłącznie na etapie oceny wniosków oraz
złożonych z nim oświadczeń i dokumentów. Wadium jest wnoszone na drugim etapie
postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, gdyż ma zabezpieczać
ofertę, zatem nie znajdują zastosowania przepisy art. 25, 26 oraz 46 ust.4a Pzp.
Protestujący przywołał również katalog okoliczności pozwalających na uznanie, że oferta
pozostaje niezabezpieczona wadium i wskazał na konieczność literalnego interpretowania
przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy. Stwierdził ponadto, że przyjęcie na
podstawie art. 53 Pzp, iż brak stosownego zapisu o możliwości zatrzymania wadium, gdy na
wezwanie zamawiającego wykonawca nie uzupełni dokumentów lub oświadczeń z przyczyn
leżących po jego stronie, stanowi o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania
„kłóci się ze zdrowym rozsądkiem”, bo po zakwalifikowaniu wykonawcy jako spełniającego
warunki udziału taka okoliczność nie zachodzi. Protestujący wskazał na ustalone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wymagania zamawiającego co do
wadium, w szczególności na brak sprecyzowania przypadków: zwrotu wadium z urzędu, na
wniosek, zatrzymania wadium oraz na brak w siwz wymagań co do treści wadium
wnoszonego w formie dokumentu. Protestujący przywołał również orzecznictwo Izby i
Zespołów Arbitrów oraz wywiódł, że złożona przez niego oferta z uwagi na zaoferowanie
najniższej ceny powinna być uznana za najkorzystniejszą. Ponadto złożył pismo
wyjaśniające gwaranta oraz aneks do umowy gwarancyjnej.
Zamawiający pismem z dnia 13.02.2009 roku oddalił protest i tego dnia przekazał
rozstrzygnięcie protestującemu za pośrednictwem faksu. Zamawiający wskazał, że również
na etapie badania i oceny ofert mogła wystąpić konieczność skorzystania z art. 26 ust. 3
Pzp, „choćby w przypadku, kiedy oferta zostałaby podpisana przez osobę do tego
nieuprawnioną”. W przypadku braku uzupełnienia pełnomocnictwa wadium podlegałoby
zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Zamawiający wskazał również, że przepisy
ustawy nie określają wymagań, co do postanowień dokumentu wadialnego, jednak dokument
taki winien stanowić bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie do zapłaty kwoty
wynikającej z gwarancji, na pierwsze żądanie zamawiającego. Z powołaniem na
orzecznictwo Zespołów Arbitrów zamawiający wywiódł, że złożenie dokumentu
niespełniajacego wymagań realizacji ustawowych przesłanek zatrzymania wadium nie może
być konwalidowane i skutkuje wykluczeniem wykonawcy. Zamawiający nie uznał aneksu do
gwarancji, traktując go jako dowód na brak prawidłowego wniesienia wadium, gdyż wadium
winno być wniesione najpóźniej „w chwili upływu terminu składania ofert” a dopuszczenie
późniejszego wniesienia wadium naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp. W konkluzji zamawiający
stwierdził, że gwarancja bankowa i ubezpieczeniowa musi obejmować wszystkie sytuacje
wypłaty wadium, zaś przesłanka wskazana w art. 46 ust. 4a winna znaleźć się w treści
dokumentu gwarancji, by dać zamawiającemu możliwość realizacji jego ustawowego
obowiązku.
Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zamawiającego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
MEGA inż. Tomasz Woźniak w dniu 17.02.2009 roku za pomocą placówki pocztowej
operatora publicznego wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
jednocześnie przekazując kopię treści odwołania zamawiającemu. Ponawiając stanowisko
wyrażone w proteście odwołujący się wskazał na postanowienia siwz dotyczące:
podpisywania oświadczeń o spełnianiu warunków w przetargu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, podpisywania formularza ofertowego, formy
pełnomocnictwa. Podniósł również, że skoro zarówno wniosek, jak i oferta zostały złożone
bezpośrednio przez odwołującego się t.j. właściciela ujawnionego we wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej, to nie zachodzi możliwość wystąpienia przesłanki z art. 46 ust. 4a
Pzp, gdyż wniosek, jak i oferta odwołującego się nie wymagały żadnej sanacji. Odwołujący
się wywiódł ponadto, że wadium nie jest elementem treści oferty, stanowi jedynie jej
zabezpieczenie a Izba w wyroku z dnia 12.03.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/167/08 uznała
wyjaśnienia gwaranta złożone zamawiającemu. Podniósł również brak w przepisach ustawy
Prawo zamówień publicznych i kodeksu cywilnego, możliwości rozszerzania zakresu
odpowiedzialności w okresie ochrony wadialnej. Odwołujący się wniósł o: uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności: wykluczenia wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie
dokonanie ponownego badania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się oraz
przyznanie kosztów postępowania według przedłożonego na rozprawie rachunku.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o. o. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uprzednio zgłaszając przystąpienie
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, zachowując przesłanki co do
terminu zgłoszeń oraz obowiązku przekazania kopii przystąpień. W uzasadnieniu
przystępujący wskazał, że zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych przepisy
dotyczące wadium mają charakter szczególny i podlegają ścisłej literalnej interpretacji. W
postępowaniach, w których wniesienie wadium jest obowiązkowe należy przestrzegać
wszystkich przepisów odnoszących się do tej instytucji. Podniósł, że oferta pozostaje
niezabezpieczona wadium również w przypadku nieprawidłowego wniesienia wadium, w
szczególności w zakresie określenia zobowiązań wobec zamawiającego. Zdaniem
przystępującego przesłankom zatrzymania wadium musi odpowiadać uprawnienie określone
w gwarancji ubezpieczeniowej, a art. 53 Pzp nakazuje stosowanie w przetargu ograniczonym
przepisów o wadium wprost. Przystępujący wskazał, że na etapie oceny ofert art. 26 ust. 3
Pzp znajdzie zastosowanie, gdyż dotyczy on również wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp
dokumentów o charakterze przedmiotowym, potwierdzających przez oferowane usługi,
dostawy lub roboty budowlane wymagań zamawiającego. Ocenił, że o treści gwarancji
decydują najpierw przepisy ustawy a dopiero następnie wymagania zamawiającego a skoro
odwołujący się nie kwestionował, ani nie wyjaśniał treści siwz, to zarzut co do sformułowania
wymagań dotyczących wadium jest nieuprawniony. Przystępujący podniósł również, że
wadliwie wniesione wadium nie podlega uzupełnieniu a powoływane przez odwołującego się
orzecznictwo nie odnosi się do okoliczności faktycznych i prawnych sporu.
Pismem z dnia 2.03.2009 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
ponowił wcześniejszą argumentację oraz przywołał uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), co do celu wprowadzenia art. 46 ust. 4 a Pzp.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę podczas, której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
14.11.2008 r. pod numerem 313831.
Zgodnie z poz. 2 protokołu postępowania (ZP-2) szacunkowa wartość zamówienia z
uwzględnieniem zamówień uzupełniających wynosi 8.497.227,63 zł (2.191.645, 20 euro) i
jest niższa od kwot, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Pkt. 5 ust 1 a ogłoszenia o zamówieniu głosił, że oświadczenie/a wykonawcy/ów o
spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust 1 Pzp (przy czym oświadczenie to może w
imieniu każdego z wykonawców złożyć pełnomocnik, jeżeli został do tego umocowany, ale
jeżeli przedstawi wraz z ofertą oświadczenie/a wykonawcy/ów. złożone zgodnie z
obowiązującymi go zasadami reprezentacji, obie formy spełniają wymagania określone przez
Pzp).
Odwołujący się w odpowiedzi na ogłoszenie działając samodzielnie ( Inie ustanawiając
pełnomocnika) złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z
wymaganymi dokumentami.
Zamawiający pismem z dnia 18.12.2008 r. zaprosił odwołującego się do złożenia oferty
przekazując mu siwz.
W Rozdziale 8 siwz „Opis sposobu przygotowania ofert”, zamawiający w pkt 8.2. wymagał,
aby formularz ofertowy (wg do siwz wzoru) powinien być podpisany przez osobę (osoby)
upoważnioną/e do reprezentowania wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji określoną w
rejestrze sądowym lub innym dokumencie, w pkt 8.4. zaś wskazał, że pełnomocnictwo może
być złożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
notariusza.
W rozdziale 6 siwz „Wymagania dotyczące wadium” zamawiający podał kwotę wadium,
formy wnoszenia wadium, nr rachunku Zamawiającego dla wadium wnoszonego w pieniądzu
oraz wskazał, że oferta nie zabezpieczona akceptowalną formą wadium zostanie odrzucona.
Podał również, że zwrot wadium nastąpi z chwilą upływu terminu związania ofertą iw
pozostałych przypadkach wymienionych wart. 46 ust 1 i 2 Pzp.
Postanowienia siwz nie zawierają wymogu złożenia wraz z ofertą oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymagań
zamawiającego.
Oferta odwołującego się została złożona podobnie jak wniosek, przez właściciela firmy
ujawnionego we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej działającego samodzielnie.
Składając ofertę odwołujący się wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr
23/09-08/2007/BY wystawionej w dniu 27.01.2009 r. przez TUZ – Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych, w której w pkt 2 gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty na pierwsze pisemne żądanie każdej kwoty do wysokości sumy gwarancyjnej.
Katalog powstania roszczenia o wypłatę (pkt 4) nie zawierał przesłanki wskazanej w art. 46
ust.4 a Pzp.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania oraz
oświadczeń pełnomocników złożonych na rozprawie. Aneks do umowy gwarancji z dnia
27.01.2009 r. oraz oświadczenie gwaranta załączone do protestu z dnia 9.02.2008 r. nie
zostały zaliczone poczet materiału dowodowego, gdyż odnosi się on do bezspornego i
stwierdzonego innymi dowodami faktu pominięcia w treści gwarancji przesłanki wskazanej w
art. 46 ust.4 a Pzp (art. 188 ust. 5 zd. 2 oraz art. 188 ust. 6 Pzp). Powoływane przez strony i
uczestnictwa orzecznictwo oraz stanowisko doktryny nie zostało wzięte pod uwagę przez
Izbę przy wydawaniu orzeczenia, gdyż jako wydane w innych okolicznościach faktycznych
oraz pod rządami innych przepisów jest nieadekwatne do badanego zarzutu i nie może być
uwzględnione na zasadzie analogii.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożył ofertę z
cena niższą, niż oferta wybrana. Wobec ustalenia w rozdziale XI siwz ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert, potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu się możliwość
uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w treści siwz swoje wymagania dotyczące wadium doprecyzował jedynie w
odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu. Z treści siwz nie wynikają żadne
wymagania dotyczące sposobu wnoszenia oraz treści wadium wnoszonego w formie
poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2 i 5 Pzp oraz gwarancjach bankowych i
gwarancjach ubezpieczeniowych - art. 45 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp. W doktrynie i judykaturze
podnosi się, że brak jednoznacznego sprecyzowania wymogów siwz, których dopuścił się
zamawiający, nie powinien obciążać wykonawców, którzy działając w zaufaniu do wymagań
określonych w siwz zastosowali się do jej literalnego brzmienia. Jednak w odniesieniu do
wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej z uwagi na jej
abstrakcyjny charakter powszechnie przyjmuje się, że z jej treści wynikać musi możliwość
zaspokojenia się zamawiającego z gwarancji w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w
przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. W ustalonym stanie faktycznym, w
granicach zarzutu określonego protestem, kwestią do rozstrzygnięcia pozostaje, czy de lege
lata wadium wnoszone w innych, niż pieniądze formach, powinno każdorazowo dawać
możliwość zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust.4a Pzp oraz czy w
okolicznościach sprawy brak zamieszczenia w treści gwarancji ubezpieczeniowej przesłanki
umożliwiającej zatrzymanie wadium, w sytuacji wskazanej w przywołanym przpisie, powinien
przynieść skutek w postaci wykluczenia odwołującego się z postępowania.
Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Przywołany przepis wskazuje na podstawową funkcję wadium – zabezpieczenie zawarcia
umowy przez wykonawcę, który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą. Potwierdzają to
również przepisy kodeksu cywilnego, do których należy się odwołać zgodnie z art. 14 Pzp.
Art. 704 § 2 k.c stanowi, że jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty,
uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań
przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować
albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia, czyli z wadium zgodnie z
art. 704 § 1 k.c .
Na ten cel wskazują również przesłanki zatrzymania wadium wymienione w art. 46 ust. 5 Pzp
odnoszące się do wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Cywilistycznie rozumiany zakres ochrony wadialnej został rozszerzony przez wprowadzenie
przepisu art. 46 ust. 4a Pzp na mocy obowiązującej od dnia 24.10.2008 r. ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
Przywołany przepis ustanawia obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, zatem wadium
zabezpiecza również złożenie pełnomocnictw, dokumentów i oświadczeń.
Zamawiający nie jest zobowiązany każdorazowo do żądania wniesienia wadium oraz
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art.
45 ust. 2 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia
wadium. Art. 26 ust. 2 Pzp stanowi natomiast, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może
żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zatem
żądanie dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub
roboty budowlane jest uprawnieniem (nie obowiązkiem) zamawiającego niezależnie od
wartości zamówienia. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu ,przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
zaproszeniu do składania ofert.
Z przywołanych wyżej przepisów wynika, że odmiennie niż w przypadku normy art. 46 ust. 5
Pzp, która aktualizuje się w każdym postępowaniu zakończonym wyborem najkorzystniejszej
oferty niezależnie od wartości zamówienia i wymagań stawianych wykonawcom, przesłanka
określona w art. 46 ust. 4a Pzp w odniesieniu o oświadczeń i dokumentów może zaistnieć
jedynie w przypadku, gdy zamawiający sformułował żądanie oświadczeń i dokumentów w
treści siwz.
Podnieść też należy, że żądanie ustanowienia pełnomocnika, a w konsekwencji również
złożenie dokumentu pełnomocnictwa jest obligatoryjne w przypadku wspólnego ubiegania
się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca
samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia może czynności w postępowaniu
dokonywać samodzielnie tzn. osobiście, gdy prowadzi działalność jako osoba fizyczna lub
(gdy jest osobą prawną przez organ uprawniony do jego reprezentacji) lub też ustanowić w
tym celu pełnomocnika. Zamawiający nie może narzucać wykonawcy, żadnego ze
wskazanych sposobów, gdyż żądanie takie naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Skoro Zamawiający nie może narzucić wykonawcy
ubiegającemu się o udzielenie zamówienia sposobu złożenia oferty, to tym bardziej nie może
wymagać, aby wadium wniesione przez wykonawcę dokonującego czynności w
postępowaniu samodzielnie, nie za pośrednictwem pełnomocnika, dawało możliwość,
zatrzymania go w sytuacji zawinionego braku uzupełnienia pełnomocnictwa (arg. a maiori ad
minus).
Istotą wadium jest zabezpieczenie oferty konkretnego wykonawcy konkretnym
postępowaniu, zatem jeśli wykonawca wykonuje czynności w postępowaniu samodzielnie a
dokumenty nie były wymagane, to nie znajduje uzasadnienia, żądanie wniesienia wadium
zabezpieczającego również możliwość zamawiającego zaspokojenia się z niego w
przypadku braku uzupełnia pełnomocnictwa lub dokumentów. Tak jak zamawiający jest
uprawniony na mocy art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp do żądania dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, tak samo żądanie wniesienia wadium a co za tym idzie jego
treści winno zawierać wymagania adekwatne do zabezpieczenia interesów zamawiającego
w zindywidualizowanych wymaganiach, co do zakresu tych dokumentów.
Przeciwne rozumienie art. 46 ust. 4a Pzp prowadziłoby do narzucenia wykonawcom
wymagań nadmiernych oraz nieuzasadnionych racjonalną ochroną interesów
zamawiającego.
Dla zamawiającego jest bowiem istotne otrzymanie oferty prawidłowo złożonej tak, aby
mogła być poddana ocenie merytorycznej.
Stosowanie art. 46 ust. 4a Pzp w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, gdzie wykonawcy składają jednocześnie ofertę, wymagane oświadczenia
oraz dokumenty, a nadto wnoszą wadium przed upływem terminu składania ofert, wydaje
się nie rodzić innych ograniczeń.
Przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne
ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w
przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Zgodnie z
art. 50 ust 1 Pzp wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli
zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te
dokumenty, zaś zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu (art. 51 ust. 1 in initio Pzp)
Z powyższego wywieść należy, że w odniesieniu do przetargu ograniczonego przesłanka
zatrzymania wadium wskazana w art. 46 ust. 4 a Pzp może zaktualizować się nie tylko w
zależności od wymagań zamawiającego określonych w siwz oraz sposobu występowania
wykonawcy w postępowaniu, ale tez dotyczy, dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw
składanych wraz z ofertą. Skoro wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, to
ochrona wadialna dotyczy okresu od złożenia oferty (arg. z art. 45 ust.3 Pzp) i co do zasady
nie powinna być rozciągana w przetargu ograniczonym na oświadczenia, pełnomocnictwo i
dokumenty składane wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Postępowanie toczy się w trybie przetargu ograniczonego, zamawiający nie wymagał w siwz
złożenia dokumentów o charakterze przedmiotowym a odwołujący czynności w
postępowaniu wykonywał samodzielnie, w szczególności podpisał ofertę zgodnie z wpisem
do ewidencji.
Mając na względzie powyższe Izba uznała, że wadium zostało prawidłowo wniesione przez
odwołującego się i w okolicznościach faktycznych sprawy stanowi zabezpieczenie interesów
zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Ratio legis art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp jest odpowiednio eliminacja z postępowania wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium, w ten sposób, że złożona przez nich oferta nie jest zabezpieczona zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Skuteczność wniesienia wadium w
odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4 a Pzp winna być przy tym oceniana w
kontekście wymagań zamawiającego określonych w ogłoszeniu lub siwz.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała za potwierdzony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp.
Podnoszony podczas rozprawy formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie podważa powyższej oceny zarzutów odwołania. „Formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” (wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z dnia 23.02.2007 roku, sygn. akt X Ga 23/07). Wskazując na
intencje ustawodawcy przy dokonywaniu kolejnych nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazać też należy, że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego winien być postrzegany z uwzględnieniem celu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którym jest wybór oferty z najniższą cena, bądź oferty zawierającej
najkorzystniejszy bilans cen i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego (art. 91 ust. 2 Pzp).
Izba podziela natomiast stanowisko wyrażone na rozprawie przez przystępującego, że
niedopuszczalne jest ocenianie wadium w ten sposób, że uznaje się je za wniesione
skutecznie mimo braku możliwości jego zatrzymania w sytuacji wskazanej w art. 46 ust. 4a
Pzp, gdy zamawiający wymagał w siwz złożenia oświadczeń i dokumentów, jednak w czasie
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ustalił, że wykonawca
złożył wymagane oświadczenia i dokumenty i nie zachodzi konieczność ich uzupełniania na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (analogiczne stanowisko vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 62/09).
Do innego stanowiska nie skłania również odwołanie się do art. 53 Pzp stanowiącego, że do
przetargu ograniczonego stosuje się przepisy art. 45 i 46 Pzp i który pozostał niezmieniony
mimo rozszerzenia w ramach ostatniej nowelizacji przesłanek zatrzymania wadium.
Istotnie stricte językowa wykładania przywołanego przepisu prowadziłaby do wniosku, że
przepisy o wadium, a zatem i art.46 ust. 4a Pzp w przetargu ograniczonym stosuje się
wprost, nie zaś odpowiednio. Jednak przyjęcie tego poglądu prowadziłby do rozstrzygnięcia,
jak Izba wskazała powyżej, nie tylko nie znajdującego umocowania w przepisach ustawy
Prawo zamówień publicznych, ale też nieracjonalnego z punktu widzenia ochrony interesów
zamawiającego i dyskryminującego dla wykonawców. Niezbędne jest zatem odwołanie się
do wykładni celowościowej art. 53 Pzp z powołaniem się na orzecznictwo Sądu Najwyższego
m. in. uchwałę z dnia 22.03.2007 roku (sygn. akt III CZP 8/07). Sąd Najwyższy ocenił, że
„wykładnia językowa nie może prowadzić do rozstrzygnięcia które w świetle powszechnie
akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe,
nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu”. Sąd Najwyższy stwierdził
również w przywołanym orzeczeniu, że „w sytuacji, w której ścisłe, literalne zinterpretowanie
zapisu ustawowego prowadziłoby do zniekształcenia lub wypaczenia jego treści
obowiązkiem organu stosującego prawo jest sięganie do innych sposobów wykładni.” oraz
„zważyć należy, że zasada pierwszeństwa stosowania wykładni językowej, nie oznacza
absolutnego porządku preferencji a jedynie taki porządek, w którym w uzasadnionych
okolicznościach, dopuszcza się od niej odstępstwa łagodzące konflikt między stanowiskiem
formalistycznym a nieformalistycznym. Przykładem potrzeby odstępstwa od honorowania
rezultatów wykładni językowej jest wskazywana w piśmiennictwie sytuacja, w której, wynik
posłużenia się taką wykładnią prowadzi do absurdu albo do rażąco niesprawiedliwych lub
irracjonalnych konsekwencji”.
Aktualne brzmienie art. 53 Pzp, nie powinno prowadzić do wykładni art. 46 ust.4a oraz art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp dającej skutek, w okolicznościach sprawy, wykluczenia wykonawcy,
który złożoną przez siebie ofertę zabezpieczył wadium w sposób odpowiadający
oczekiwaniom i interesom zamawiającego.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Wobec
powyższego Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności:
wykluczenia odwołującego się oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 2440 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić