KIO/UZP 233/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 1900/05 IV CKN 150/00 V CSK 99/07 II CKN 118/97 II CKN 28/97 KIO/UZP/ 233/09 V CKN 97/03 VII SA/Wa 247/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP/ 233/09
WYROK
z dnia 12 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Jolanta Markowska
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 10 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Medyczna w Gdańsku,
80-210 Gdańsk, ul. M.Skłodowskiej-Curie 3A protestu/protestów* z dnia 6 lutego 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o., 01-737 Warszawa,
ul. Elbląska 14 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o.,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „HOCHTIEF Polska”
Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14.
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę obiektu Centrum Medycyny Inwazyjnej (CMI) Akademii
Medycznej w Gdańsku (numer referencyjny AMG/CMI/BIII/1/2009). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 24
stycznia 2009r. 2009/S 16-022415.
Wobec treści załącznika nr 4 do siwz – wzoru umowy, protest do zamawiającego
wniósł w dniu 6 lutego 2009 roku wykonawca HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., rozstrzygnięty
przez zamawiającego w dniu 16 lutego 2009 roku (data zamieszczenia informacji na stronie
internetowej, doręczonej wykonawcy w dniu 18 lutego 2009 roku). W dniu 26 lutego 2009
roku od rozstrzygnięcia protestu wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych przekazując jego treść zamawiającemu 25 lutego 2009 roku.
W odwołaniu, wykonawca zarzucił zamawiającemu, w związku z rozstrzygnięciem
protestu, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pozostające w związku z naruszeniami przepisów art. 57 Prawa Budowlanego
oraz art. 32 i art. 33 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 5 oraz art. 647
Kodeksu cywilnego. Wniósł o nakazanie unieważnienia treści załącznika nr 4 wzór umowy,
ewentualnie nakazanie powtórzenia czynności sporządzenia załącznika nr 4 do siwz z
uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu oraz przedłużenia terminu składania
ofert na podstawie art. 12 a ust. 2 ustawy pzp.
W odwołaniu wykonawca uzupełnił swoje żądania względem zapisów załącznika Nr 4 do
siwz, mając na uwadze sposobu rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego. W
odniesieniu do poszczególnych postanowień wzoru umowy, odwołujący podniósł co
następuje.
1) Wykreślenie dotychczasowej, jak i poprawionej w rozstrzygnięciu protestu, treści § 1
ust. 3, jako niezgodnego z przepisami Prawa budowlanego (art. 57 i 59 ust. 7) i
niedopuszczalnego z mocy art. 387 § 1 k.c. Nałożenie na wykonawcę obowiązku
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie nie może być wiążące, gdyż stroną w
postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego jest
wyłącznie inwestor, a tym samym wykonawca nie może być stroną w w/w/
postępowaniu. Skutki uzyskania decyzji nie mogłyby obciążać wykonawcy, lecz
wyłącznie inwestora, bądź ustanowionego przez niego pełnomocnika. W związku z
tym, wprowadzona w rozstrzygnięciu protestu zmiana zapisu w nowym brzmieniu,
wskazującym na udzielenie pełnomocnictwa wskazanej przez wykonawcę osobie
fizycznej, w zakresie uzyskania przez wykonawcę decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie, nie może uzasadniać nałożenia takiego obowiązku na wykonawcę.
Skutki uzyskania, bądź nie uzyskania decyzji nie mogłyby obciążać przedstawiciela
wykonawcy, lecz wyłącznie inwestora, bądź jego pełnomocnika jako osoby fizycznej.
2) Zmianę § 4 ust. 3, przez wykreślenie słów: „należy przez to rozumieć dzień
podpisania Protokołu Odbioru” i dodanie słów „należy przez to rozumieć dzień
zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru, o ile odbiór został dokonany”.
Zamawiający błędnie odmówił uznania zarzutów podniesionych w proteście,
znajdujących potwierdzenie w przytoczonej treści uzasadnienia wyroku SN z 11
stycznia 2001 r. (IV CKN 150/00 – OSNC 2001/10/153), z której wynikać ma, że w
przypadku gdy w trakcie odbioru zostanie stwierdzone, że obiekt nie został wykonany
zgodnie z umową, to dopiero ponowne zgłoszenie przez wykonawcę gotowości do
odbioru i potwierdzenie w odbiorze jego wykonania skutkuje wykonaniem
zobowiązania w dacie ponownego zgłoszenia. W przypadku potwierdzenia w akcie
odbioru, że zgłoszony przez wykonawcę obiekt został zrealizowany zgodnie z
umową, za datę wypełnienia przez wykonawcę swego zobowiązania należy uznać
dzień zgłoszenia tego obiektu do odbioru.
3) Wykreślenie całej treści § 6 ust. 13. Zamawiający oddalił zarzut, chociaż
oprotestowany zapis stanowi naruszenie przepisów o zakazie zmian stron umowy o
zamówieniu publicznym. W wyniku przelewu wierzytelności w miejsce wykonawcy
wchodziłby podwykonawca, który nie jest stroną w umowie zawieranej przez
zamawiającego z wykonawcą. Nieważność takiej czynności stwierdził jednoznacznie
SN w wyroku z 13.01.2004 r. sygn. akt V CKN 97/03, w słowach” zmiana podmiotowa
umowy zawartej w następstwie przetargu umożliwiająca przejęcie zamówienia
publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest nieważną czynnością prawną”.
4) Wykreślenie całej treści § 9 ust. 4, 5, 6 i 7. Wymaganie dokumentów określających
aktualną sytuację finansową już po zawarciu umowy nie jest dopuszczalne na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Stworzenie możliwości ciągłego
żądania przez zamawiającego dokumentów określonych w § 9 ust. 4 wzoru umowy,
stanowi jedynie uciążliwość dla wykonawcy. śadne przedmiotowe dokumenty i tak nie
wyeliminują ryzyka wstrzymania wykonania umowy. Zdaniem odwołującego, celem
zawieranej umowy jest wykonanie przedmiotowej inwestycji, a nie zbieranie przez
zamawiającego dokumentów umożliwiających dowolną ich interpretację i ewentualne
odstąpienie od umowy.
5) Skreślenie w § 12 ust. 5 słowa „bezusterkowym”. Oddalenie protestu w tym zakresie
jest nieuzasadnione na co wskazuje powołany wyrok SN z 22.06.2007 r. sygn. akt V
CSK 99/07, w którym wyraźnie stwierdza, że „Strony umowy o roboty budowlane nie
mogą uzależniać zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku
jakichkolwiek usterek”. Tym czasem zamawiający uzależnił wypłatę 10 % wartości
umowy od bezusterkowego odbioru przedmiotu umowy. „Orzecznictwo SN przyjmuje,
że inwestor ma obowiązek odbioru obiektu niezależnie od stwierdzonych wad.
Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót, odstąpienie od umowy, a
co za tym idzie na kwestie wymagalności roszczenia o wynagrodzenie za wykonane
roboty”.
6) Zmiana treści ustępu 2 § 13 na „Datą zapłaty jest dzień uznania rachunku
bankowego Wykonawcy”. Zmiana zapisu znajduje uzasadnienie w Dyrektywie
2000/35/EC dotyczącej przeciwdziałaniu opóźnieniom w płatnościach w transakcjach
handlowych, implementowanej w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 roku o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139, poz. 1323).
7) Wykreślenie w § 16 ust. 2 słów: „Warunkowego dla celów fakturowania” i wpisanie
„końcowego Przedmiotu Umowy” oraz skreślenie dotychczasowej treści ustępu 3.
Analogicznie, jak w przypadku zapisów § 12 ust. 5, skoro w trakcie odbioru zostaną
stwierdzone wady nieistotne to zamawiający jest obowiązany dokonać odbioru i
wyznaczyć termin do ich usunięcia bądź obniżenia wynagrodzenia.
8) Skreślenie dotychczasowej treści punktu b w § 23 ust. 1. Przyjęcie, jako podstawy do
naliczania kar umownych dat rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych elementów
robót, obejmujących 200 pozycji jest sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego. Rodziłoby
to nieustanne konflikty pomiędzy stronami umowy co do zasadności ustalenia kar
umownych, skoro nie przewidziano żadnych procedur do uznawania robót za
rozpoczęte bądź zakończone.
9) Doprecyzowanie na jaką wartość ma opiewać ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w § 28 ust. 1. Powołany paragraf określa jedynie „sumę gwarancyjną”
ubezpieczenia od „wszystkich ryzyk”. Natomiast brak jest określenia na jaką kwotę
ma opiewać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Ponieważ zamawiający
odnosi sumę ubezpieczenia do wysokości wynagrodzenia, kwota ta nie jest możliwa
do określenia na dzień wnoszenia protestu. Pozostaje to również w sprzeczności z
określeniem wymogu sumy gwarancyjnej dla polisy „od wszystkich ryzyk”, gdzie
podano: „na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż wartość wynagrodzenia określonego
w § 1 ust. 1 umowy”. Gdyby zamawiający żądał ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w wysokości nie mniejszej niż wartość wynagrodzenia określonego w § 11
ust. 1 umowy, to oznaczałoby to konieczność ubezpieczenia na kwotę c.a. 300 mln
złotych, co w umowie o roboty budowlane byłoby nadmiernym żądaniem i byłoby
sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego.
10) Zamieszczenie nowego zapisu w § 17 ust. 4: „Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za ujawnione wady, które wynikną na skutek niewłaściwego
wykonania robót przez poprzedniego Wykonawcę części obiektu”. Postulowany zapis
będzie pomocny, zarówno w zakresie odpowiedzialności dłużnika, jak i w zakresie
roszczeń z gwarancji bądź rękojmi.
Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia protestu w zakresie podtrzymanych zarzutów
uznał co następuje:
1) Zarzut dotyczący § 1 ust. 3 wynika z błędnego jego rozumienia przez wykonawcę,
gdyż uzyskanie pozwolenia na użytkowanie będzie dokonywane oczywiście w imieniu
inwestora w ramach umówionego wynagrodzenia. W celu usunięcia jakichkolwiek
wątpliwości odnośnie możliwości reprezentowania zamawiającego przez wykonawcę
w postępowaniu administracyjnym, zamawiający uwzględnił protest przez zmianę
postanowienia na następujące brzmienie: „Przedmiot umowy opisany w ust. 1 lit a
powyżej obejmuje również uzyskanie przez wykonawcę decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie. Zamawiający udzieli w tym zakresie pełnomocnictwa wskazanej przez
wykonawcę osobie fizycznej”.
2) W ocenie zamawiającego żądanie zgłoszone względem zapisu § 4 ust. 3 o gotowości
do odbioru robót niewykonanych albo wykonanych nienależycie spowoduje, iż
wykonawca wskutek podniesionych zastrzeżeń zamawiającego nie skończy
wykonywania przedmiotu umowy. Dlatego rozstrzygający pozostaje dzień
sporządzenia protokołu. Nie wyłącza to uprawnień wykonawcy w wypadku zwłoki
zamawiającego.
3) W ocenie zamawiającego postanowienie wprowadzone w § 6 ust. 13 nie prowadzi do
zmiany podmiotowej umowy, a jedynie do przelewu wierzytelności z takiej umowy. Do
zmiany dłużnika nie dochodzi. Jako, że zamawiający ponosi odpowiedzialność za
zobowiązania wykonawcy względem jego podwykonawców, to słusznym jest aby
mógł nabyć od wykonawcy wierzytelność do podwykonawców o wykonanie
zawartych umów.
4) Wzór umowy w § 9 określa te dokumenty, których zamawiający może wymagać w
celu określenia aktualnej sytuacji finansowej już po zawarciu umowy. W
przeważającej mierze są to te same dokumenty, co określone dla spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dostępne publicznie, a zatem ich dostarczenie
nie powinno stwarzać żadnych dolegliwości. Zamawiający dąży do zminimalizowania
ryzyka wstrzymania wykonania umowy na skutek znacznego pogorszenia się sytuacji
finansowej wykonawcy już po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale w trakcie
realizacji umowy. Ograniczenie swobody ukształtowania treści umowy w sprawie
zamówienia publicznego znajduje wyraz w ograniczeniu dopuszczalności zmiany
umowy do okoliczności wyraźnie wskazanych w ustawie, a także kształtowania
okresu trwania umowy. A zatem w pozostałym dowolność nie została wyłączona.
5) W ocenie zamawiającego z treści postanowienia § 12 ust. 5 wzoru umowy nie
wynika, iż zamawiający uzależnia zapłatę wynagrodzenia od braku jakichkolwiek
wad, gdyż 90 % wynagrodzenia płatne jest na podstawie oceny stopnia
zaawansowania robót dla celów fakturowania stwierdzonej Protokołem
Zaawansowania Robót, a pozostałe 10 % po bezusterkowym odbiorze końcowym.
6) Zgodnie z treścią przepisu art. 454 § 1 k.c., jeżeli miejsce spełnienia świadczenia nie
jest oznaczone ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie winno być
spełnione w miejscu, gdzie w chwili powstania zobowiązania dłużnik miał
zamieszkanie lub siedzibę (…). Przepis ten ma charakter przepisu względnie
obowiązującego - spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania
rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony stosunku zobowiązaniowego
postanowiły inaczej.
7) Celem postanowienia § 16 ust. 2 jest w istocie możliwość wypłaty wynagrodzenia na
rzecz wykonawcy po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego dla celów
fakturowania w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych. Rozróżnienie wad na
istotne i nieistotne, a co za tym idzie podpisanie Protokołu Odbioru Warunkowego dla
celów fakturowania (w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych) bądź odmowa
podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy jest zgodna z
twierdzeniem wykonawcy. Wskazywane orzeczenie SN w istocie zakazuje
uzależniania wypłaty wynagrodzenia „od braku jakichkolwiek usterek”.
8) Wykonawca pomimo braku odbiorów częściowych powinien realizować inwestycję
zgodnie z harmonogramem. Istniej możliwość określenia zakresu prac
przypadających do wykonania w określonym terminie na podstawie harmonogramu
rzeczowo – finansowego. Zamawiający nie posiada innych instrumentów weryfikacji
terminowej realizacji robót. Skreślenie lit b w § 23 ust. 1, uniemożliwiłoby
zamawiającemu dyscyplinowanie wykonawcy do wykonania umowy w zgodzie z
harmonogramem. Niezależnie od powyższego zdanie drugie kwestionowanego
postanowienia gwarantuje wykonawcy zwrot kar umownych w przypadku dochowania
terminu końcowego.
9) Suma ubezpieczenia, na jaką winna być zawarta umowa ubezpieczenia, wymagana
w § 28 ust. 1, powinna odpowiadać wysokości wynagrodzenia wykonawcy, a zatem
nie jest możliwa do określenia na dzień wniesienia protestu.
10) Zgodnie z art. 471 kc wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za poprzedniego
wykonawcę, a zatem wprowadzenie dodatkowego postanowienia w § 17 jest zbędne.
Skład orzekający nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i
rozpatrzył odwołanie na rozprawie.
Na podstawie przedłożonej na rozprawie dokumentacji oraz złożonych przez strony
wyjaśnień, ustalono i zważono co następuje.
Na wstępie Izba wskazuje, iż zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynikają z kwestionowanych przez
odwołującego zapisów wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do siwz. Mając na
uwadze czynność, wobec której wykonawca wnosił środki ochrony prawnej, tj. sporządzenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzoru umowy, zarzuty naruszenia art. 179
ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, są bezzasadne. Przede wszystkim odwołujący nie
wykazał w jaki sposób zamawiający miał doprowadzić do naruszenia art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, który dotyczy środków ochrony prawnej. Kwestionowane zapisy wzoru umowy w
żadnym zakresie nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony
prawnej. Podobnie, nie uzasadnione jest stawianie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, który dotyczy przesłanek unieważnienia postępowania. Odwołujący nie żądał
unieważnienia postępowania, jak również nie zarzucał zaniechania dokonania tej czynności
przez zamawiającego. Samo odniesienie się do przesłanki wskazującej na podstawę
unieważnienia postępowania, z uwagi na wadę postępowania uniemożliwiającej zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie pozostaje w związku z żądaniami
formułowanymi w odwołaniu. Ewentualne stwierdzenie wady postępowania mogłoby
stanowić podstawę do wniesienia protestu, a następnie odwołania, jeżeli wykonawca
zarzucałby zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności unieważnienia postępowania.
śądania odwołującego sprowadzają się wyłącznie do nakazania zamawiającemu dokonania
unieważnienia treści załącznika nr 4, ewentualnie dokonania ponownego jego sporządzenia,
z uwzględnieniem podnoszonych zarzutów.
W związku z powyższym, Izba dokonała oceny zasadności podniesionych zarzutów
względem kwestionowanych zapisów wzoru umowy, w kontekście naruszenia przez
zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o
których mowa w art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Zasady te mają fundamentalne znaczenia przy udzielaniu zamówień publicznych.
Mają na celu zapewnienie równego dostępu do zamówień wykonawcom zdolnym do ich
wykonania. Obowiązek ich przestrzegania przez zamawiającego na etapie przygotowania,
jaki i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do
poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych, np. związanych z publikacją ogłoszeń,
opisem przedmiotu zamówienia, ustalaniem warunków udziału w postępowaniu, czy też
oceną ofert i wyborem oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zgłoszonych zarzutów, ewentualne naruszenie tych zasad ma wynikać z
zapisów wzoru umowy zakwestionowanych przez odwołującego. Przechodząc do
poszczególnych postanowień wprowadzonych przez zamawiającego i kwestionowanych
przez odwołującego, Izba zajęła następujące stanowisko.
1. Treść § 1 ust. 3 wzoru umowy nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący kwestionował skuteczność zapisu nakładającego na
wykonawcę obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach wykonania
przedmiotu umowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamieszczony przez
zamawiającego zapis: „Przedmiot umowy opisany w ust. 1 lit a powyżej obejmuje również
uzyskanie przez Wykonawcę decyzji o pozwoleniu na użytkowanie”, nie jest dotknięty
nieważnością na podstawie art. 387 § 1 k.c. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przez wykonawcę jest niemożliwe do spełnienia na
podstawie art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym stroną w postępowaniu
w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie inwestor. Jak wskazał w uzasadnieniu
wyroku z dnia 27 czerwca 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny (sygn. VII SA/Wa
247/06), przepis ten „wprowadza szczególną regulację pojęcia strony w postępowaniu w
sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego i ma charakter „lex specialis” w
stosunku do unormowania Kodeksu postępowania administracyjnego zawartego w art. 28
dotyczącego pojęcia strony”. Nie wyłącza on jednak możliwości działania strony przez
pełnomocnika, będącego osobą fizyczną posiadającą pełną zdolność do czynności prawnych
(art. 32 i 33 § 1 k.p.a.). W rozstrzygnięciu protestu zamawiający, uwzględniając w tym
zakresie żądanie wykonawcy, w celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości odnośnie
możliwości reprezentowania zamawiającego przez wykonawcę w postępowaniu
administracyjnym, dokonał zmiany postanowienia przez dodanie do dotychczasowej treści
po kropce zdania: „Zamawiający udzieli w tym zakresie pełnomocnictwa wskazanej przez
Wykonawcę osobie fizycznej”. Mając na uwadze sposób rozpatrzenia zarzutu, Izba
stwierdziła, iż zarzut braku skuteczności zapisu, jak i żądanie wykreślenia treści ustępu 3 nie
znajdują uzasadnienia.
2. Sposób określenia w § 4 ust. 3 WU terminu zakończenia realizacji Przedmiotu
Umowy, jako dzień podpisania Protokołu Odbioru, nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w trakcie rozprawy uzasadniał konieczność zmiany zapisu w sposób przez niego
proponowany, potrzebą zabezpieczenia wykonawców przed zwłoką zamawiającego w
odbiorze obiektu, która mogłaby prowadzić do naliczenia kar umownych określonych w § 23
WU. Kary umowne, przewidziane w § 23 WU mogą być naliczane przez zamawiającego
wyłącznie w razie wystąpienia okoliczności tam wskazanych, za które odpowiedzialność
ponosi wykonawca (zwłoka, odstąpienie od umowy przez zamawiającego). W przypadku
zwłoki wykonawcy, co wynika wprost z art. 476 k.c., wyłączona zostaje jego
odpowiedzialność za opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności. Zgodnie z art. 647 k.c. świadczenie zamawiającego przy umowie o
roboty budowlane polega min. na odebraniu obiektu i zapłacie umówionego wynagrodzenia.
W § 14 WU określony został termin dokonania przez zamawiającego odbioru końcowego
Przedmiotu Umowy wynoszący 21 dni roboczych od daty gotowości odbioru zgłoszonej
przez Kierownika Budowy i potwierdzonej przez Kierownika Projektu. Na tej podstawie Izba
uznała, iż sposób ustalenia terminu wykonania umowy nie rodzi niebezpieczeństwa
naliczenia kar umownych w przypadku, kiedy opóźnienie w odbiorze obiektu wynika ze
zwłoki zamawiającego. Pomimo, iż zamawiający dokonał wskazania terminu zakończenia
Przedmiotu Umowy przez odniesienie do dnia podpisania Protokołu Odbioru (końcowego), to
nie przenosi to odpowiedzialności na wykonawcę będącej następstwem opóźnienia w
odbiorze przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż
powoływany przez odwołującego wyrok SN z 11 stycznia 2001 roku (IV CKN 150/00),
potwierdza stanowisko o prawidłowości ustalenia terminu spełnienia świadczenia
wykonanego zgodnie z umową na dzień zgłoszenia obiektu do odbioru, to jednak nie jest on
adekwatny do przedmiotowego sporu. Nie wynika z niego bowiem niedopuszczalność
ustalenia jako terminu realizacji Przedmiotu Umowy dnia dokonania odbioru końcowego
obiektu, jeżeli nie ma to odniesienia do sposobu zastrzeżenia kar umownych.
3. Kwestionowany § 6 ustęp 13 WU dotyczy przelewu przez wykonawcę na rzecz
zamawiającego wszystkich wierzytelności wynikających z zawartych umów z
podwykonawcami, następującego z mocy samej umowy, pod warunkiem skorzystania przez
którąkolwiek ze stron, z uprawnienia do odstąpienia od umowy. Odwołujący zarzuca, iż zapis
ten narusza zakaz zmiany stron umowy o zamówienie publiczne. Izba nie podziela tego
stanowiska, gdyż powołany zapis nie umożliwia przejęcia długu po stornie wykonawcy, czyli
wstąpienia innego wykonawcy w miejsce (obowiązki) wykonawcy wybranego zgodnie z
przepisami Prawa zamówień publicznych. Tym samym nie może ostać się zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
4. Postanowienia § 9 ustępy od 4 do 7 WU dotyczą realizacji obowiązku nałożonego na
wykonawcę przekazywania zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy dokumentów
odnoszących się do sytuacji finansowej, a także udzielania wyjaśnień i informacji,
podlegających ocenie zamawiającego w celu ustalenia aktualnej sytuacji finansowej
wykonawcy. W przypadku pogorszenia sytuacji finansowej wykonawcy, uniemożliwiającej
prawidłowe wykonanie zobowiązań umownych, zamawiający zastrzegł dla siebie prawo
odstąpienia od umowy (§ 26 ust. 1 lit. b). Odwołujący, kwestionując w/w zapisy wzoru umowy
uzasadniał ich niedopuszczalność tym, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
dają zamawiającemu uprawnień do żądania takich dokumentów podczas realizacji umowy, a
jedynie regulują, jakich dokumentów może żądać zamawiający na etapie postępowania
przetargowego, natomiast żądanie przedstawienia całej sprawozdawczości wykonawcy w
trakcie realizacji budowy jest sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego. Zamawiający wyjaśniał,
iż celem, jakiemu mają służyć wprowadzone do wzoru umowy postanowienia, jest analiza
sytuacji finansowej wykonawcy pod kątem oceny ryzyka wstrzymania wykonania umowy i
troska o gospodarne i celowe wydatkowanie środków publicznych. Skład orzekający
stwierdził, iż w odniesieniu do kwestionowanego zapisu nie znajdują zastosowania przepisy
wykonawcze do ustawy – rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605). Dotyczą one
bowiem sposobu weryfikowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a nie weryfikacji wykonawcy, z którym zawarto umowę. Ocena dopuszczalności
kwestionowanych postanowień umowy podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. Art. 5 k.c.
ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z
24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa podmiotowego, to zachowanie rażące,
nieakceptowane z aksjologicznego, ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.
Istnieje zasada, że domniemywa się korzystania z prawa w sposób zgodny z
zasadami współżycia społecznego i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co
potwierdzone zostało przez SN w tezie wyroku z 22.11.2000 r. „Działanie zgodne z prawem
korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chyba że wykazane
zostaną konkretne okoliczności obalające to domniemanie”. Tym samym ciężar
udowodnienia okoliczności uzasadniających tezę o nadużyciu spoczywa na stronie, która
domaga się zastosowania art. 5 k.c. Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat
powściągliwego stosowania art. 5 k.c. Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 k.c., który
przełamuje zasadę, że wszystkie prawa podmiotowe korzystają z ochrony prawnej, podkreślił
SN w wyroku z 24.4.1997r. II CKN 118/97.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 5 kodeksu cywilnego na skutek wprowadzenia do
wzoru umowy wymogu przedstawiania dokumentów finansowych. Izba przyznała, iż może
wprowadzać to uciążliwość dla wykonawcy, jednak sama niedogodność nie wskazuje na
niedopuszczalność weryfikacji zdolności finansowej wykonawcy w trakcie realizacji
zamówienia finansowanego ze środków publicznych, w związku z koniecznością dbałości o
gospodarne i celowe wydatkowanie tych środków, stanowiącą o nadużyciu prawa
podmiotowego.
Zarówno w treści składanych środków ochrony prawnej, jak i w toku rozprawy,
wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wprowadzone zapisy naruszają art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, Skład orzekający nie mógł zatem odnieść się do zarzutu w kontekście naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 188 ustawy
Pzp, to na stronie spoczywa ciężar dowodu okoliczności, z której wywodzi skutki prawne.
Zapisy dotyczące oceny sytuacji finansowej wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia
mogą niewątpliwie być kwestionowane jako uciążliwe, jednak nie stanowią zakresu
świadczenia określonego w umowie. Stanowią ustaloną przez zamawiającego procedurę
kontroli nad prawidłowością wykonywania robót.
5. Odwołujący zakwestionował użycie słowa „bezusterkowym” w odniesieniu do odbioru
końcowego robót będącego podstawą zapłaty ostatniej transzy wynagrodzenia w wysokości
10 % wartości umowy (§ 12.5). Odwołujący, powołując się na orzeczenie SN z 22.06.2007 r.
(V CSK 99/07), wskazywał na niedopuszczalność uzależniania zapłaty wynagrodzenia
należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek”. Zamawiający przewidział możliwość
zapłaty wynagrodzenia do 90 % wartości umowy na podstawie faktur częściowych, a
pozostałe 10 % po bezusterkowym końcowym odbiorze przedmiotu umowy. W przypadku
stwierdzenia wystąpienia wad nieistotnych sporządzany będzie Protokół Odbioru
Warunkowego dla celów fakturowania. Protokół Odbioru Końcowego podpisany zostanie w
przypadku braku wad lub po ich usunięciu przez wykonawcę (zgodnie z Protokołem Odbioru
Warunkowego) - § 16.3. W orzecznictwie wskazuje się, iż inwestor jest zobowiązany do
odbioru robót budowlanych, jeżeli wykonawca zgłosił ich zakończenie (wyrok SN z 5.3.1997
II CKN 28/97). Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30.3.2006 I ACa 1900/05
stwierdził, iż jedynie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót, odstąpienie od
umowy, a co za tym idzie – rzutują na kwestie wymagalności roszczenia o wynagrodzenie za
wykonane roboty, wady zaś nieistotne oznaczają wykonanie zobowiązania, ale w sposób
nienależyty, co do jakości, rzutując na uprawnienia inwestora, który może domagać się ich
usunięcia w oznaczonym terminie bądź obniżenia wynagrodzenia. Podobnie, w powołanym
przez odwołującego orzeczeniu, SN stwierdził, iż inwestor ma obowiązek odbioru obiektu
budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy. Zamawiający,
zastrzegając wypłatę ostatniej transzy wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru
końcowego, uzależnił ją w ocenie Izby, od braku wystąpienia wad istotnych
uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem lub
wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie z Projektem, wiedzą techniczną lub Polskimi
normami, od czego uzależnił sporządzenie Protokołu Odbioru Końcowego (§ 16.1).
Faktycznie zapłata 90 % należnego wykonawcy wynagrodzenia dokonywana będzie na
podstawie faktur częściowych, wystawianych także na podstawie Protokołów Odbioru
Warunkowego, wskazujących na wystąpienie wad nieistotnych. Nie można zatem przyjąć, iż
zamawiający uzależnił wypłatę wynagrodzenia od braku jakichkolwiek usterek, a zatem nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
6. W ocenie Izby zapis § 13 ust. 2: „Datą zapłaty jest dzień obciążenia rachunku
bankowego Zamawiającego”, nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku zapłaty
bezgotówkowej przy użyciu pieniądza bankowego spełnienie świadczenia pieniężnego
następuje z chwilą wpisu na rachunek bankowy, chyba że strony postanowiły inaczej.
Dopiero z momentem wpisu wierzyciel uzyskuje przysporzenie. Dopuszczalne jest odmienne
uregulowanie miejsca spełnienia świadczenia, co w przypadku obrotu bezgotówkowego
oznacza możliwość wskazania na obciążenie rachunku zamawiającego, jako wyznaczające
spełnienie świadczenia pieniężnego.
7. Izba konsekwentnie za stanowiskiem przedstawionym w pkt 5, oddaliła zarzut i
żądanie zmiany postanowień § 16 ust. 2 i 3. Wprowadzenie Protokołów Odbioru
Warunkowego daje możliwość wypłaty wynagrodzenia wykonawcy pomimo stwierdzenia
przy odbiorze wad nieistotnych i nie oznacza odmowy dokonania odbioru zgłoszonej roboty.
8. Odnośnie zarzutu sformułowanego względem § 23 ust. 1 lit b, Odwołujący w trakcie
rozprawy uzupełnił swoje stanowisko, podnosząc, iż naliczanie kar umownych za zwłokę w
rozpoczęciu lub zakończeniu któregokolwiek elementu robót określonego w harmonogramie
rzeczowo-finansowym, doprowadzi do osłabienia sytuacji finansowej wykonawcy oraz będzie
oznaczało finansowanie zamówienia ze środków pochodzących z tytułu kar. Stanowisko to
nie uzasadnia zarzutu sprzeczności zapisu z art. 5 k.c. Zamawiający w umowie ograniczył
maksymalną wysokość wszystkich naliczonych kar dla każdej ze strony do kwoty nie
przekraczającej 10 % wynagrodzenia (§ 22.3). Izba uznała, iż kary przewidziane za zwłokę
mają na celu jedynie zdyscyplinowanie wykonawcy do terminowego wykonania przedmiotu
umowy i nie zostały ustalone na poziomie uzasadniającym stwierdzenie rażącego
naruszenia równowagi stron. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.
9. Brak doprecyzowania, przez wskazanie konkretnej kwoty wysokości wymaganego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w § 28 wymaga zawarcia przez wykonawcę, z którym podpisana zostanie
umowa, polisy ubezpieczenia budowy „od wszystkich ryzyk” wraz z dowodem uiszczenia
odpowiedniej części składki, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż wartość wynagrodzenia
określonego w § 11 ust. 1 umowy. Nie można uznać takiego zapisu za naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7.1 Pzp.). Odwołujący nie
przedstawił żadnej okoliczności, która wskazywałaby na niemożliwość złożenia oferty bez
podania konkretnej kwoty ubezpieczenia, jakie będzie wymagane od wykonawcy dopiero po
podpisaniu umowy. Wykonawca ma zagwarantowany czas – 30 dni od podpisania umowy na
uzyskanie stosownej polisy. W związku z powyższym zarzut należało oddalić.
10. Brak dodatkowego postanowienia § 17 o treści oczekiwanej przez odwołującego:
„Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za ujawnione wady, które wynikną na skutek
niewłaściwego wykonania robót przez poprzedniego Wykonawcę części obiektu”, nie stanowi
o naruszeniu przez zamawiającego uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wystarczającą gwarancją w tym zakresie są ogólne zasady odpowiedzialności
odszkodowawczej dłużnika wyrażone w kodeksie cywilnym (art. 471 k.c.). Wykonawca
ponosi jedynie odpowiedzialność za wady, prowadzące do nienależytego wykonania, lub
niewykonania zobowiązania, będące następstwem okoliczności za, które ponosi
odpowiedzialność.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Wysokość kwoty zasądzonej
do zwroty odwołującemu powiększona została o nadpłaconą kwotę z tytułu wpisu w
wysokości 20.000 zł. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2007
r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) odwołujący winien uiścić wpis w kwocie
20 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 12 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Jolanta Markowska
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 10 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Medyczna w Gdańsku,
80-210 Gdańsk, ul. M.Skłodowskiej-Curie 3A protestu/protestów* z dnia 6 lutego 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o., 01-737 Warszawa,
ul. Elbląska 14 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „HOCHTIEF Polska” Sp. z o.o.,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „HOCHTIEF Polska”
Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14.
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę obiektu Centrum Medycyny Inwazyjnej (CMI) Akademii
Medycznej w Gdańsku (numer referencyjny AMG/CMI/BIII/1/2009). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 24
stycznia 2009r. 2009/S 16-022415.
Wobec treści załącznika nr 4 do siwz – wzoru umowy, protest do zamawiającego
wniósł w dniu 6 lutego 2009 roku wykonawca HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., rozstrzygnięty
przez zamawiającego w dniu 16 lutego 2009 roku (data zamieszczenia informacji na stronie
internetowej, doręczonej wykonawcy w dniu 18 lutego 2009 roku). W dniu 26 lutego 2009
roku od rozstrzygnięcia protestu wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych przekazując jego treść zamawiającemu 25 lutego 2009 roku.
W odwołaniu, wykonawca zarzucił zamawiającemu, w związku z rozstrzygnięciem
protestu, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, pozostające w związku z naruszeniami przepisów art. 57 Prawa Budowlanego
oraz art. 32 i art. 33 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 5 oraz art. 647
Kodeksu cywilnego. Wniósł o nakazanie unieważnienia treści załącznika nr 4 wzór umowy,
ewentualnie nakazanie powtórzenia czynności sporządzenia załącznika nr 4 do siwz z
uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu oraz przedłużenia terminu składania
ofert na podstawie art. 12 a ust. 2 ustawy pzp.
W odwołaniu wykonawca uzupełnił swoje żądania względem zapisów załącznika Nr 4 do
siwz, mając na uwadze sposobu rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego. W
odniesieniu do poszczególnych postanowień wzoru umowy, odwołujący podniósł co
następuje.
1) Wykreślenie dotychczasowej, jak i poprawionej w rozstrzygnięciu protestu, treści § 1
ust. 3, jako niezgodnego z przepisami Prawa budowlanego (art. 57 i 59 ust. 7) i
niedopuszczalnego z mocy art. 387 § 1 k.c. Nałożenie na wykonawcę obowiązku
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie nie może być wiążące, gdyż stroną w
postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego jest
wyłącznie inwestor, a tym samym wykonawca nie może być stroną w w/w/
postępowaniu. Skutki uzyskania decyzji nie mogłyby obciążać wykonawcy, lecz
wyłącznie inwestora, bądź ustanowionego przez niego pełnomocnika. W związku z
tym, wprowadzona w rozstrzygnięciu protestu zmiana zapisu w nowym brzmieniu,
wskazującym na udzielenie pełnomocnictwa wskazanej przez wykonawcę osobie
fizycznej, w zakresie uzyskania przez wykonawcę decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie, nie może uzasadniać nałożenia takiego obowiązku na wykonawcę.
Skutki uzyskania, bądź nie uzyskania decyzji nie mogłyby obciążać przedstawiciela
wykonawcy, lecz wyłącznie inwestora, bądź jego pełnomocnika jako osoby fizycznej.
2) Zmianę § 4 ust. 3, przez wykreślenie słów: „należy przez to rozumieć dzień
podpisania Protokołu Odbioru” i dodanie słów „należy przez to rozumieć dzień
zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru, o ile odbiór został dokonany”.
Zamawiający błędnie odmówił uznania zarzutów podniesionych w proteście,
znajdujących potwierdzenie w przytoczonej treści uzasadnienia wyroku SN z 11
stycznia 2001 r. (IV CKN 150/00 – OSNC 2001/10/153), z której wynikać ma, że w
przypadku gdy w trakcie odbioru zostanie stwierdzone, że obiekt nie został wykonany
zgodnie z umową, to dopiero ponowne zgłoszenie przez wykonawcę gotowości do
odbioru i potwierdzenie w odbiorze jego wykonania skutkuje wykonaniem
zobowiązania w dacie ponownego zgłoszenia. W przypadku potwierdzenia w akcie
odbioru, że zgłoszony przez wykonawcę obiekt został zrealizowany zgodnie z
umową, za datę wypełnienia przez wykonawcę swego zobowiązania należy uznać
dzień zgłoszenia tego obiektu do odbioru.
3) Wykreślenie całej treści § 6 ust. 13. Zamawiający oddalił zarzut, chociaż
oprotestowany zapis stanowi naruszenie przepisów o zakazie zmian stron umowy o
zamówieniu publicznym. W wyniku przelewu wierzytelności w miejsce wykonawcy
wchodziłby podwykonawca, który nie jest stroną w umowie zawieranej przez
zamawiającego z wykonawcą. Nieważność takiej czynności stwierdził jednoznacznie
SN w wyroku z 13.01.2004 r. sygn. akt V CKN 97/03, w słowach” zmiana podmiotowa
umowy zawartej w następstwie przetargu umożliwiająca przejęcie zamówienia
publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest nieważną czynnością prawną”.
4) Wykreślenie całej treści § 9 ust. 4, 5, 6 i 7. Wymaganie dokumentów określających
aktualną sytuację finansową już po zawarciu umowy nie jest dopuszczalne na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Stworzenie możliwości ciągłego
żądania przez zamawiającego dokumentów określonych w § 9 ust. 4 wzoru umowy,
stanowi jedynie uciążliwość dla wykonawcy. śadne przedmiotowe dokumenty i tak nie
wyeliminują ryzyka wstrzymania wykonania umowy. Zdaniem odwołującego, celem
zawieranej umowy jest wykonanie przedmiotowej inwestycji, a nie zbieranie przez
zamawiającego dokumentów umożliwiających dowolną ich interpretację i ewentualne
odstąpienie od umowy.
5) Skreślenie w § 12 ust. 5 słowa „bezusterkowym”. Oddalenie protestu w tym zakresie
jest nieuzasadnione na co wskazuje powołany wyrok SN z 22.06.2007 r. sygn. akt V
CSK 99/07, w którym wyraźnie stwierdza, że „Strony umowy o roboty budowlane nie
mogą uzależniać zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku
jakichkolwiek usterek”. Tym czasem zamawiający uzależnił wypłatę 10 % wartości
umowy od bezusterkowego odbioru przedmiotu umowy. „Orzecznictwo SN przyjmuje,
że inwestor ma obowiązek odbioru obiektu niezależnie od stwierdzonych wad.
Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót, odstąpienie od umowy, a
co za tym idzie na kwestie wymagalności roszczenia o wynagrodzenie za wykonane
roboty”.
6) Zmiana treści ustępu 2 § 13 na „Datą zapłaty jest dzień uznania rachunku
bankowego Wykonawcy”. Zmiana zapisu znajduje uzasadnienie w Dyrektywie
2000/35/EC dotyczącej przeciwdziałaniu opóźnieniom w płatnościach w transakcjach
handlowych, implementowanej w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 roku o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139, poz. 1323).
7) Wykreślenie w § 16 ust. 2 słów: „Warunkowego dla celów fakturowania” i wpisanie
„końcowego Przedmiotu Umowy” oraz skreślenie dotychczasowej treści ustępu 3.
Analogicznie, jak w przypadku zapisów § 12 ust. 5, skoro w trakcie odbioru zostaną
stwierdzone wady nieistotne to zamawiający jest obowiązany dokonać odbioru i
wyznaczyć termin do ich usunięcia bądź obniżenia wynagrodzenia.
8) Skreślenie dotychczasowej treści punktu b w § 23 ust. 1. Przyjęcie, jako podstawy do
naliczania kar umownych dat rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych elementów
robót, obejmujących 200 pozycji jest sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego. Rodziłoby
to nieustanne konflikty pomiędzy stronami umowy co do zasadności ustalenia kar
umownych, skoro nie przewidziano żadnych procedur do uznawania robót za
rozpoczęte bądź zakończone.
9) Doprecyzowanie na jaką wartość ma opiewać ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w § 28 ust. 1. Powołany paragraf określa jedynie „sumę gwarancyjną”
ubezpieczenia od „wszystkich ryzyk”. Natomiast brak jest określenia na jaką kwotę
ma opiewać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Ponieważ zamawiający
odnosi sumę ubezpieczenia do wysokości wynagrodzenia, kwota ta nie jest możliwa
do określenia na dzień wnoszenia protestu. Pozostaje to również w sprzeczności z
określeniem wymogu sumy gwarancyjnej dla polisy „od wszystkich ryzyk”, gdzie
podano: „na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż wartość wynagrodzenia określonego
w § 1 ust. 1 umowy”. Gdyby zamawiający żądał ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w wysokości nie mniejszej niż wartość wynagrodzenia określonego w § 11
ust. 1 umowy, to oznaczałoby to konieczność ubezpieczenia na kwotę c.a. 300 mln
złotych, co w umowie o roboty budowlane byłoby nadmiernym żądaniem i byłoby
sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego.
10) Zamieszczenie nowego zapisu w § 17 ust. 4: „Wykonawca nie ponosi
odpowiedzialności za ujawnione wady, które wynikną na skutek niewłaściwego
wykonania robót przez poprzedniego Wykonawcę części obiektu”. Postulowany zapis
będzie pomocny, zarówno w zakresie odpowiedzialności dłużnika, jak i w zakresie
roszczeń z gwarancji bądź rękojmi.
Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia protestu w zakresie podtrzymanych zarzutów
uznał co następuje:
1) Zarzut dotyczący § 1 ust. 3 wynika z błędnego jego rozumienia przez wykonawcę,
gdyż uzyskanie pozwolenia na użytkowanie będzie dokonywane oczywiście w imieniu
inwestora w ramach umówionego wynagrodzenia. W celu usunięcia jakichkolwiek
wątpliwości odnośnie możliwości reprezentowania zamawiającego przez wykonawcę
w postępowaniu administracyjnym, zamawiający uwzględnił protest przez zmianę
postanowienia na następujące brzmienie: „Przedmiot umowy opisany w ust. 1 lit a
powyżej obejmuje również uzyskanie przez wykonawcę decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie. Zamawiający udzieli w tym zakresie pełnomocnictwa wskazanej przez
wykonawcę osobie fizycznej”.
2) W ocenie zamawiającego żądanie zgłoszone względem zapisu § 4 ust. 3 o gotowości
do odbioru robót niewykonanych albo wykonanych nienależycie spowoduje, iż
wykonawca wskutek podniesionych zastrzeżeń zamawiającego nie skończy
wykonywania przedmiotu umowy. Dlatego rozstrzygający pozostaje dzień
sporządzenia protokołu. Nie wyłącza to uprawnień wykonawcy w wypadku zwłoki
zamawiającego.
3) W ocenie zamawiającego postanowienie wprowadzone w § 6 ust. 13 nie prowadzi do
zmiany podmiotowej umowy, a jedynie do przelewu wierzytelności z takiej umowy. Do
zmiany dłużnika nie dochodzi. Jako, że zamawiający ponosi odpowiedzialność za
zobowiązania wykonawcy względem jego podwykonawców, to słusznym jest aby
mógł nabyć od wykonawcy wierzytelność do podwykonawców o wykonanie
zawartych umów.
4) Wzór umowy w § 9 określa te dokumenty, których zamawiający może wymagać w
celu określenia aktualnej sytuacji finansowej już po zawarciu umowy. W
przeważającej mierze są to te same dokumenty, co określone dla spełniania
warunków udziału w postępowaniu, dostępne publicznie, a zatem ich dostarczenie
nie powinno stwarzać żadnych dolegliwości. Zamawiający dąży do zminimalizowania
ryzyka wstrzymania wykonania umowy na skutek znacznego pogorszenia się sytuacji
finansowej wykonawcy już po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale w trakcie
realizacji umowy. Ograniczenie swobody ukształtowania treści umowy w sprawie
zamówienia publicznego znajduje wyraz w ograniczeniu dopuszczalności zmiany
umowy do okoliczności wyraźnie wskazanych w ustawie, a także kształtowania
okresu trwania umowy. A zatem w pozostałym dowolność nie została wyłączona.
5) W ocenie zamawiającego z treści postanowienia § 12 ust. 5 wzoru umowy nie
wynika, iż zamawiający uzależnia zapłatę wynagrodzenia od braku jakichkolwiek
wad, gdyż 90 % wynagrodzenia płatne jest na podstawie oceny stopnia
zaawansowania robót dla celów fakturowania stwierdzonej Protokołem
Zaawansowania Robót, a pozostałe 10 % po bezusterkowym odbiorze końcowym.
6) Zgodnie z treścią przepisu art. 454 § 1 k.c., jeżeli miejsce spełnienia świadczenia nie
jest oznaczone ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie winno być
spełnione w miejscu, gdzie w chwili powstania zobowiązania dłużnik miał
zamieszkanie lub siedzibę (…). Przepis ten ma charakter przepisu względnie
obowiązującego - spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania
rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony stosunku zobowiązaniowego
postanowiły inaczej.
7) Celem postanowienia § 16 ust. 2 jest w istocie możliwość wypłaty wynagrodzenia na
rzecz wykonawcy po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego dla celów
fakturowania w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych. Rozróżnienie wad na
istotne i nieistotne, a co za tym idzie podpisanie Protokołu Odbioru Warunkowego dla
celów fakturowania (w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych) bądź odmowa
podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy jest zgodna z
twierdzeniem wykonawcy. Wskazywane orzeczenie SN w istocie zakazuje
uzależniania wypłaty wynagrodzenia „od braku jakichkolwiek usterek”.
8) Wykonawca pomimo braku odbiorów częściowych powinien realizować inwestycję
zgodnie z harmonogramem. Istniej możliwość określenia zakresu prac
przypadających do wykonania w określonym terminie na podstawie harmonogramu
rzeczowo – finansowego. Zamawiający nie posiada innych instrumentów weryfikacji
terminowej realizacji robót. Skreślenie lit b w § 23 ust. 1, uniemożliwiłoby
zamawiającemu dyscyplinowanie wykonawcy do wykonania umowy w zgodzie z
harmonogramem. Niezależnie od powyższego zdanie drugie kwestionowanego
postanowienia gwarantuje wykonawcy zwrot kar umownych w przypadku dochowania
terminu końcowego.
9) Suma ubezpieczenia, na jaką winna być zawarta umowa ubezpieczenia, wymagana
w § 28 ust. 1, powinna odpowiadać wysokości wynagrodzenia wykonawcy, a zatem
nie jest możliwa do określenia na dzień wniesienia protestu.
10) Zgodnie z art. 471 kc wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za poprzedniego
wykonawcę, a zatem wprowadzenie dodatkowego postanowienia w § 17 jest zbędne.
Skład orzekający nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu i
rozpatrzył odwołanie na rozprawie.
Na podstawie przedłożonej na rozprawie dokumentacji oraz złożonych przez strony
wyjaśnień, ustalono i zważono co następuje.
Na wstępie Izba wskazuje, iż zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 179 ust. 1, art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynikają z kwestionowanych przez
odwołującego zapisów wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do siwz. Mając na
uwadze czynność, wobec której wykonawca wnosił środki ochrony prawnej, tj. sporządzenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzoru umowy, zarzuty naruszenia art. 179
ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, są bezzasadne. Przede wszystkim odwołujący nie
wykazał w jaki sposób zamawiający miał doprowadzić do naruszenia art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, który dotyczy środków ochrony prawnej. Kwestionowane zapisy wzoru umowy w
żadnym zakresie nie pozbawiają wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony
prawnej. Podobnie, nie uzasadnione jest stawianie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, który dotyczy przesłanek unieważnienia postępowania. Odwołujący nie żądał
unieważnienia postępowania, jak również nie zarzucał zaniechania dokonania tej czynności
przez zamawiającego. Samo odniesienie się do przesłanki wskazującej na podstawę
unieważnienia postępowania, z uwagi na wadę postępowania uniemożliwiającej zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie pozostaje w związku z żądaniami
formułowanymi w odwołaniu. Ewentualne stwierdzenie wady postępowania mogłoby
stanowić podstawę do wniesienia protestu, a następnie odwołania, jeżeli wykonawca
zarzucałby zamawiającemu zaniechanie dokonania czynności unieważnienia postępowania.
śądania odwołującego sprowadzają się wyłącznie do nakazania zamawiającemu dokonania
unieważnienia treści załącznika nr 4, ewentualnie dokonania ponownego jego sporządzenia,
z uwzględnieniem podnoszonych zarzutów.
W związku z powyższym, Izba dokonała oceny zasadności podniesionych zarzutów
względem kwestionowanych zapisów wzoru umowy, w kontekście naruszenia przez
zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o
których mowa w art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Zasady te mają fundamentalne znaczenia przy udzielaniu zamówień publicznych.
Mają na celu zapewnienie równego dostępu do zamówień wykonawcom zdolnym do ich
wykonania. Obowiązek ich przestrzegania przez zamawiającego na etapie przygotowania,
jaki i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do
poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych, np. związanych z publikacją ogłoszeń,
opisem przedmiotu zamówienia, ustalaniem warunków udziału w postępowaniu, czy też
oceną ofert i wyborem oferty najkorzystniejszej.
W zakresie zgłoszonych zarzutów, ewentualne naruszenie tych zasad ma wynikać z
zapisów wzoru umowy zakwestionowanych przez odwołującego. Przechodząc do
poszczególnych postanowień wprowadzonych przez zamawiającego i kwestionowanych
przez odwołującego, Izba zajęła następujące stanowisko.
1. Treść § 1 ust. 3 wzoru umowy nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący kwestionował skuteczność zapisu nakładającego na
wykonawcę obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach wykonania
przedmiotu umowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamieszczony przez
zamawiającego zapis: „Przedmiot umowy opisany w ust. 1 lit a powyżej obejmuje również
uzyskanie przez Wykonawcę decyzji o pozwoleniu na użytkowanie”, nie jest dotknięty
nieważnością na podstawie art. 387 § 1 k.c. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przez wykonawcę jest niemożliwe do spełnienia na
podstawie art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym stroną w postępowaniu
w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie inwestor. Jak wskazał w uzasadnieniu
wyroku z dnia 27 czerwca 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny (sygn. VII SA/Wa
247/06), przepis ten „wprowadza szczególną regulację pojęcia strony w postępowaniu w
sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego i ma charakter „lex specialis” w
stosunku do unormowania Kodeksu postępowania administracyjnego zawartego w art. 28
dotyczącego pojęcia strony”. Nie wyłącza on jednak możliwości działania strony przez
pełnomocnika, będącego osobą fizyczną posiadającą pełną zdolność do czynności prawnych
(art. 32 i 33 § 1 k.p.a.). W rozstrzygnięciu protestu zamawiający, uwzględniając w tym
zakresie żądanie wykonawcy, w celu usunięcia jakichkolwiek wątpliwości odnośnie
możliwości reprezentowania zamawiającego przez wykonawcę w postępowaniu
administracyjnym, dokonał zmiany postanowienia przez dodanie do dotychczasowej treści
po kropce zdania: „Zamawiający udzieli w tym zakresie pełnomocnictwa wskazanej przez
Wykonawcę osobie fizycznej”. Mając na uwadze sposób rozpatrzenia zarzutu, Izba
stwierdziła, iż zarzut braku skuteczności zapisu, jak i żądanie wykreślenia treści ustępu 3 nie
znajdują uzasadnienia.
2. Sposób określenia w § 4 ust. 3 WU terminu zakończenia realizacji Przedmiotu
Umowy, jako dzień podpisania Protokołu Odbioru, nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w trakcie rozprawy uzasadniał konieczność zmiany zapisu w sposób przez niego
proponowany, potrzebą zabezpieczenia wykonawców przed zwłoką zamawiającego w
odbiorze obiektu, która mogłaby prowadzić do naliczenia kar umownych określonych w § 23
WU. Kary umowne, przewidziane w § 23 WU mogą być naliczane przez zamawiającego
wyłącznie w razie wystąpienia okoliczności tam wskazanych, za które odpowiedzialność
ponosi wykonawca (zwłoka, odstąpienie od umowy przez zamawiającego). W przypadku
zwłoki wykonawcy, co wynika wprost z art. 476 k.c., wyłączona zostaje jego
odpowiedzialność za opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności. Zgodnie z art. 647 k.c. świadczenie zamawiającego przy umowie o
roboty budowlane polega min. na odebraniu obiektu i zapłacie umówionego wynagrodzenia.
W § 14 WU określony został termin dokonania przez zamawiającego odbioru końcowego
Przedmiotu Umowy wynoszący 21 dni roboczych od daty gotowości odbioru zgłoszonej
przez Kierownika Budowy i potwierdzonej przez Kierownika Projektu. Na tej podstawie Izba
uznała, iż sposób ustalenia terminu wykonania umowy nie rodzi niebezpieczeństwa
naliczenia kar umownych w przypadku, kiedy opóźnienie w odbiorze obiektu wynika ze
zwłoki zamawiającego. Pomimo, iż zamawiający dokonał wskazania terminu zakończenia
Przedmiotu Umowy przez odniesienie do dnia podpisania Protokołu Odbioru (końcowego), to
nie przenosi to odpowiedzialności na wykonawcę będącej następstwem opóźnienia w
odbiorze przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż
powoływany przez odwołującego wyrok SN z 11 stycznia 2001 roku (IV CKN 150/00),
potwierdza stanowisko o prawidłowości ustalenia terminu spełnienia świadczenia
wykonanego zgodnie z umową na dzień zgłoszenia obiektu do odbioru, to jednak nie jest on
adekwatny do przedmiotowego sporu. Nie wynika z niego bowiem niedopuszczalność
ustalenia jako terminu realizacji Przedmiotu Umowy dnia dokonania odbioru końcowego
obiektu, jeżeli nie ma to odniesienia do sposobu zastrzeżenia kar umownych.
3. Kwestionowany § 6 ustęp 13 WU dotyczy przelewu przez wykonawcę na rzecz
zamawiającego wszystkich wierzytelności wynikających z zawartych umów z
podwykonawcami, następującego z mocy samej umowy, pod warunkiem skorzystania przez
którąkolwiek ze stron, z uprawnienia do odstąpienia od umowy. Odwołujący zarzuca, iż zapis
ten narusza zakaz zmiany stron umowy o zamówienie publiczne. Izba nie podziela tego
stanowiska, gdyż powołany zapis nie umożliwia przejęcia długu po stornie wykonawcy, czyli
wstąpienia innego wykonawcy w miejsce (obowiązki) wykonawcy wybranego zgodnie z
przepisami Prawa zamówień publicznych. Tym samym nie może ostać się zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
4. Postanowienia § 9 ustępy od 4 do 7 WU dotyczą realizacji obowiązku nałożonego na
wykonawcę przekazywania zamawiającemu w okresie obowiązywania umowy dokumentów
odnoszących się do sytuacji finansowej, a także udzielania wyjaśnień i informacji,
podlegających ocenie zamawiającego w celu ustalenia aktualnej sytuacji finansowej
wykonawcy. W przypadku pogorszenia sytuacji finansowej wykonawcy, uniemożliwiającej
prawidłowe wykonanie zobowiązań umownych, zamawiający zastrzegł dla siebie prawo
odstąpienia od umowy (§ 26 ust. 1 lit. b). Odwołujący, kwestionując w/w zapisy wzoru umowy
uzasadniał ich niedopuszczalność tym, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
dają zamawiającemu uprawnień do żądania takich dokumentów podczas realizacji umowy, a
jedynie regulują, jakich dokumentów może żądać zamawiający na etapie postępowania
przetargowego, natomiast żądanie przedstawienia całej sprawozdawczości wykonawcy w
trakcie realizacji budowy jest sprzeczne z art. 5 kodeksu cywilnego. Zamawiający wyjaśniał,
iż celem, jakiemu mają służyć wprowadzone do wzoru umowy postanowienia, jest analiza
sytuacji finansowej wykonawcy pod kątem oceny ryzyka wstrzymania wykonania umowy i
troska o gospodarne i celowe wydatkowanie środków publicznych. Skład orzekający
stwierdził, iż w odniesieniu do kwestionowanego zapisu nie znajdują zastosowania przepisy
wykonawcze do ustawy – rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605). Dotyczą one
bowiem sposobu weryfikowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a nie weryfikacji wykonawcy, z którym zawarto umowę. Ocena dopuszczalności
kwestionowanych postanowień umowy podlega kontroli na gruncie art. 5 k.c. Art. 5 k.c.
ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z
24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa podmiotowego, to zachowanie rażące,
nieakceptowane z aksjologicznego, ewentualnie teleologicznego punktu widzenia.
Istnieje zasada, że domniemywa się korzystania z prawa w sposób zgodny z
zasadami współżycia społecznego i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co
potwierdzone zostało przez SN w tezie wyroku z 22.11.2000 r. „Działanie zgodne z prawem
korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chyba że wykazane
zostaną konkretne okoliczności obalające to domniemanie”. Tym samym ciężar
udowodnienia okoliczności uzasadniających tezę o nadużyciu spoczywa na stronie, która
domaga się zastosowania art. 5 k.c. Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat
powściągliwego stosowania art. 5 k.c. Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 k.c., który
przełamuje zasadę, że wszystkie prawa podmiotowe korzystają z ochrony prawnej, podkreślił
SN w wyroku z 24.4.1997r. II CKN 118/97.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 5 kodeksu cywilnego na skutek wprowadzenia do
wzoru umowy wymogu przedstawiania dokumentów finansowych. Izba przyznała, iż może
wprowadzać to uciążliwość dla wykonawcy, jednak sama niedogodność nie wskazuje na
niedopuszczalność weryfikacji zdolności finansowej wykonawcy w trakcie realizacji
zamówienia finansowanego ze środków publicznych, w związku z koniecznością dbałości o
gospodarne i celowe wydatkowanie tych środków, stanowiącą o nadużyciu prawa
podmiotowego.
Zarówno w treści składanych środków ochrony prawnej, jak i w toku rozprawy,
wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wprowadzone zapisy naruszają art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, Skład orzekający nie mógł zatem odnieść się do zarzutu w kontekście naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 188 ustawy
Pzp, to na stronie spoczywa ciężar dowodu okoliczności, z której wywodzi skutki prawne.
Zapisy dotyczące oceny sytuacji finansowej wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia
mogą niewątpliwie być kwestionowane jako uciążliwe, jednak nie stanowią zakresu
świadczenia określonego w umowie. Stanowią ustaloną przez zamawiającego procedurę
kontroli nad prawidłowością wykonywania robót.
5. Odwołujący zakwestionował użycie słowa „bezusterkowym” w odniesieniu do odbioru
końcowego robót będącego podstawą zapłaty ostatniej transzy wynagrodzenia w wysokości
10 % wartości umowy (§ 12.5). Odwołujący, powołując się na orzeczenie SN z 22.06.2007 r.
(V CSK 99/07), wskazywał na niedopuszczalność uzależniania zapłaty wynagrodzenia
należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek”. Zamawiający przewidział możliwość
zapłaty wynagrodzenia do 90 % wartości umowy na podstawie faktur częściowych, a
pozostałe 10 % po bezusterkowym końcowym odbiorze przedmiotu umowy. W przypadku
stwierdzenia wystąpienia wad nieistotnych sporządzany będzie Protokół Odbioru
Warunkowego dla celów fakturowania. Protokół Odbioru Końcowego podpisany zostanie w
przypadku braku wad lub po ich usunięciu przez wykonawcę (zgodnie z Protokołem Odbioru
Warunkowego) - § 16.3. W orzecznictwie wskazuje się, iż inwestor jest zobowiązany do
odbioru robót budowlanych, jeżeli wykonawca zgłosił ich zakończenie (wyrok SN z 5.3.1997
II CKN 28/97). Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30.3.2006 I ACa 1900/05
stwierdził, iż jedynie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót, odstąpienie od
umowy, a co za tym idzie – rzutują na kwestie wymagalności roszczenia o wynagrodzenie za
wykonane roboty, wady zaś nieistotne oznaczają wykonanie zobowiązania, ale w sposób
nienależyty, co do jakości, rzutując na uprawnienia inwestora, który może domagać się ich
usunięcia w oznaczonym terminie bądź obniżenia wynagrodzenia. Podobnie, w powołanym
przez odwołującego orzeczeniu, SN stwierdził, iż inwestor ma obowiązek odbioru obiektu
budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy. Zamawiający,
zastrzegając wypłatę ostatniej transzy wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru
końcowego, uzależnił ją w ocenie Izby, od braku wystąpienia wad istotnych
uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem lub
wykonania przedmiotu odbioru niezgodnie z Projektem, wiedzą techniczną lub Polskimi
normami, od czego uzależnił sporządzenie Protokołu Odbioru Końcowego (§ 16.1).
Faktycznie zapłata 90 % należnego wykonawcy wynagrodzenia dokonywana będzie na
podstawie faktur częściowych, wystawianych także na podstawie Protokołów Odbioru
Warunkowego, wskazujących na wystąpienie wad nieistotnych. Nie można zatem przyjąć, iż
zamawiający uzależnił wypłatę wynagrodzenia od braku jakichkolwiek usterek, a zatem nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
6. W ocenie Izby zapis § 13 ust. 2: „Datą zapłaty jest dzień obciążenia rachunku
bankowego Zamawiającego”, nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku zapłaty
bezgotówkowej przy użyciu pieniądza bankowego spełnienie świadczenia pieniężnego
następuje z chwilą wpisu na rachunek bankowy, chyba że strony postanowiły inaczej.
Dopiero z momentem wpisu wierzyciel uzyskuje przysporzenie. Dopuszczalne jest odmienne
uregulowanie miejsca spełnienia świadczenia, co w przypadku obrotu bezgotówkowego
oznacza możliwość wskazania na obciążenie rachunku zamawiającego, jako wyznaczające
spełnienie świadczenia pieniężnego.
7. Izba konsekwentnie za stanowiskiem przedstawionym w pkt 5, oddaliła zarzut i
żądanie zmiany postanowień § 16 ust. 2 i 3. Wprowadzenie Protokołów Odbioru
Warunkowego daje możliwość wypłaty wynagrodzenia wykonawcy pomimo stwierdzenia
przy odbiorze wad nieistotnych i nie oznacza odmowy dokonania odbioru zgłoszonej roboty.
8. Odnośnie zarzutu sformułowanego względem § 23 ust. 1 lit b, Odwołujący w trakcie
rozprawy uzupełnił swoje stanowisko, podnosząc, iż naliczanie kar umownych za zwłokę w
rozpoczęciu lub zakończeniu któregokolwiek elementu robót określonego w harmonogramie
rzeczowo-finansowym, doprowadzi do osłabienia sytuacji finansowej wykonawcy oraz będzie
oznaczało finansowanie zamówienia ze środków pochodzących z tytułu kar. Stanowisko to
nie uzasadnia zarzutu sprzeczności zapisu z art. 5 k.c. Zamawiający w umowie ograniczył
maksymalną wysokość wszystkich naliczonych kar dla każdej ze strony do kwoty nie
przekraczającej 10 % wynagrodzenia (§ 22.3). Izba uznała, iż kary przewidziane za zwłokę
mają na celu jedynie zdyscyplinowanie wykonawcy do terminowego wykonania przedmiotu
umowy i nie zostały ustalone na poziomie uzasadniającym stwierdzenie rażącego
naruszenia równowagi stron. Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.
9. Brak doprecyzowania, przez wskazanie konkretnej kwoty wysokości wymaganego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w § 28 wymaga zawarcia przez wykonawcę, z którym podpisana zostanie
umowa, polisy ubezpieczenia budowy „od wszystkich ryzyk” wraz z dowodem uiszczenia
odpowiedniej części składki, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż wartość wynagrodzenia
określonego w § 11 ust. 1 umowy. Nie można uznać takiego zapisu za naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7.1 Pzp.). Odwołujący nie
przedstawił żadnej okoliczności, która wskazywałaby na niemożliwość złożenia oferty bez
podania konkretnej kwoty ubezpieczenia, jakie będzie wymagane od wykonawcy dopiero po
podpisaniu umowy. Wykonawca ma zagwarantowany czas – 30 dni od podpisania umowy na
uzyskanie stosownej polisy. W związku z powyższym zarzut należało oddalić.
10. Brak dodatkowego postanowienia § 17 o treści oczekiwanej przez odwołującego:
„Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za ujawnione wady, które wynikną na skutek
niewłaściwego wykonania robót przez poprzedniego Wykonawcę części obiektu”, nie stanowi
o naruszeniu przez zamawiającego uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wystarczającą gwarancją w tym zakresie są ogólne zasady odpowiedzialności
odszkodowawczej dłużnika wyrażone w kodeksie cywilnym (art. 471 k.c.). Wykonawca
ponosi jedynie odpowiedzialność za wady, prowadzące do nienależytego wykonania, lub
niewykonania zobowiązania, będące następstwem okoliczności za, które ponosi
odpowiedzialność.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Wysokość kwoty zasądzonej
do zwroty odwołującemu powiększona została o nadpłaconą kwotę z tytułu wpisu w
wysokości 20.000 zł. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2007
r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) odwołujący winien uiścić wpis w kwocie
20 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić