KIO/UZP 409/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 409/09
WYROK
z dnia 15 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Stanisław Sadowy
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Skarbu Państwa, ul. Krucza 36 /
Wspólna 6, 00-522 Warszawa protestu z dnia 13 marca 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,*
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania,
2.kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Skarbu Państwa, ul. Krucza 36 /
Wspólna 6, 00-522 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie,
Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Skarbu
Państwa, ul. Krucza 36 / Wspólna 6, 00-522 Warszawa na rzecz ComArch
S.A. z siedzibą w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ComArch S.A. z siedzibą
w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Skarbu Państwa z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Usługę wsparcia technicznego aplikacji i poczty na platformie Lotus Notes”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 21 stycznia 2009 r., Nr 1, poz. 23521.
Zamawiający w dniu 6 marca 2009 r. poinformował ComArch S.A., zwany dalej
„Odwołującym” o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty, jednocześnie wskazując na konieczność
zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp.
Pismem z dnia 13 marca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na działanie Zamawiającego, tj.:
1. wykluczenie Odwołującego z postępowania,
2. zatrzymanie wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo iż Odwołujący złożył dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
2. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego,
pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego i zwrot wadium
Odwołującemu.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2009 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu w postaci Zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wyznaczając
termin uzupełnienia na dzień 3 marca 2009 r. Przedmiotowe pismo nadał do Odwołującego
w dniu 2 marca 2009 r.
Odwołujący pismo to otrzymał w dniu 5 marca 2009 r. i w odpowiedzi na powyższe w
dniu 6 marca 2009 r. złożył Zamawiającemu żądany dokument.
Nadto Odwołujący podkreślił, iż w inny sposób nie powziął wiedzy o wezwaniu go do
uzupełnienia żądanego dokumentu.
Pismem z dnia 23 marca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, podkreślając m.in., iż w dniu
27 lutego 2009 r. o godzinie 15:29 przesłał Odwołującemu faksem wezwanie do uzupełnienia
dokumentu, na dowód czego dysponuje raportem z transmisji faksu (nr zadania 043), który
opatrzony jest adnotacją „wysyłanie zakończone pomyślnie”.
Odwołujący mimo przedmiotowego wezwania nie przedłożył żądanego dokumentu
we wskazanym w wezwaniu terminie. Tym samym zaszła przesłanka powodująca
wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Nadto dodał, iż Odwołujący nie udowodnił, iż niezłożenie żądanego dokumentu
nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie.
.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
31 marca 2009 r.; przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 27 marca 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz
argumentację zawartą w proteście.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożoną ofertę, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków
ochrony prawnej.
Interes prawny może być bowiem rozumiany jako możliwość uznania oferty złożonej
przez wykonawcę za najkorzystniejszą w postępowaniu i zawarcia przez wykonawcę umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub też mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków
prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, nawet
jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą.
W niniejszym postępowaniu można mówić o interesie prawnym w szerszym
znaczeniu, a więc tym, który polega na kontrolowaniu prawidłowości postępowania o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący uprawdopodobnił bowiem, iż nieprawidłowości powstałe w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu faktycznie spowodowały wykluczenie go z
postępowania, a tym samym odrzucenie jego oferty, wywierając w konsekwencji, negatywny
dla Odwołującego, skutek w postaci utraty wadium.
Wobec stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu prawnego w
przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt nie przedłużenia
ważności wadium należy podkreślić, iż Odwołujący złożył wadium i faktycznie znajduje się
ono w dyspozycji Zamawiającego.
Tak więc brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego.
Zarzut nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale 11 SIWZ „Informacje o sposobie
porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i
dokumentów”, pkt 1 zamieścił postanowienie, iż „w niniejszym postępowaniu wszelkie
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane są przez strony
postępowania pisemnie. Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu ofert,
wyborze oferty najkorzystniejszej, ewentualnie unieważnieniu postępowania oraz
wyjaśnienia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia będą przesyłane również
faksem”.
Pismem z dnia 27 lutego 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wystawionego na Odwołującego w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 3 marca 2009 r. Powyższe pismo – jak oświadczył
Zamawiający – przesłał Odwołującemu faksem w tym samym dniu, na dowód czego
przedłożył raport transmisji z pamięci faksu (numer zadania: 043 z dnia 27 lutego 2009 r.,
godzina 15:29) z zapisem „wysyłanie zakończono pomyślnie”.
Nadto przedmiotowe wezwanie nadał do Odwołującego w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 2 marca 2009 r.
W dniu 5 marca 2009 r. Odwołujący otrzymał pismo przesłane za pośrednictwem
poczty, dowodem czego jest prezentata na kopercie zawierająca datę 5 marca 2009 r., jako
datę wpływu pisma do Odwołującego.
W dniu 6 marca 2009 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu dokument, do
uzupełnienia którego został wezwany, w tym samym dniu otrzymując informacje o jego
wykluczeniu z postępowania, a tym samym o odrzuceniu jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż w niniejszym postępowaniu
Zamawiający jako zasadę porozumiewania się z wykonawcami przyjął formę pisemną.
Jednocześnie zastrzegając, iż dla enumeratywnie wymienionych czynności, dopuszczalnym
jest przekazywanie zawiadomień w formie faksu.
Niewątpliwie wybór formy porozumiewania się z wykonawcami ustawa pozostawia
Zamawiającemu, a Zamawiający z tego uprawnienia skorzystał.
Bezspornym jest jednak, iż wśród czynności, dla których Zamawiający dopuścił formę
porozumiewania się za pomocą faksu, nie wymienił czynności przeprowadzonej (w stosunku
do Odwołującego) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania do uzupełnienia
dokumentów.
Istotnie – jak wielokrotnie podkreślał Zamawiający - w dniu 2 marca 2009 r.
potwierdził na piśmie wezwanie do uzupełnienia dokumentów skierowane do Odwołującego
w dniu 27 lutego 2009 r. w formie faksu.
Niemniej jednak – jak ustalono na rozprawie - nie uczynił tego niezwłocznie, tym
samym nie dochowując należytej staranności przy wysłaniu wezwania listem poleconym, jak
również nie zawarł stosownego zapisu w SIWZ, z treści którego by wynikało, iż przesłanie
określonego pisma faksem, a następnie jego niezwłoczne potwierdzenie na piśmie, skutkuje
uznaniem, iż przedmiotowe pismo zostało dostarczone do wykonawcy w terminie, w sytuacji,
gdy nie dotyczy wymienionych w SIWZ czynności.
Zamawiający, co prawda, okazał raport transmisji z pamięci faksu (numer zadania:
043 z dnia 27 lutego 2009 r., godzina 15:29), z treści którego wynika, iż na numer
„00228307400” przesłano 1 stronę dokumentu, a „wysyłanie zakończono pomyślnie”.
Niemniej jednak należy stwierdzić, iż przedmiotowy raport potwierdza jedynie fakt jego
nadania, przy czy zawiera zarówno formę, jak i treść inną niż pozostałe raporty z transmisji,
a mianowicie nie zawiera treści przesłanego pisma, co ma miejsce w przypadku innych,
wysyłanych w formie faksu pism (nadanych w okresie wcześniejszym, jak i późniejszym niż
w dacie 27 lutego 2009 r.). Wydaje się bowiem, że w przypadku czynności, których
niedopełnienie skutkuje dolegliwością w sferze interesów finansowych wykonawcy (utratą
wadium) koniecznym jest poza prawidłowym zastrzeżeniem formy dla dokonania tej
czynności, również ustalenie, czy istotnie pismo wzywające do uzupełnienia dokumentów
faktycznie dotarło do wykonawcy. Skoro oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią (art. 61 § 1 k.c.), a dla czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżono w SIWZ wyłącznie formę pisemną, a Zamawiający nie
tylko, że nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, iż Odwołujący zapoznał się z
wezwaniem faktycznie w dniu 27 lutego 2009 r. należy przyjąć, iż Odwołujący wezwanie do
uzupełnienia dokumentów otrzymał dopiero w dniu 5 marca 2009 r.
Oznacza to, iż czynność wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania
została dokonana z naruszeniem nie tylko postanowień SIWZ, ale i przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie należy stwierdzić, iż art. 46 ust. 4 ustawy Pzp ma charakter
restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy.
Dlatego też powinien być interpretowany w sposób zgodny z wykładnią
celowościową, a mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, tj.
wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 15 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Stanisław Sadowy
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Skarbu Państwa, ul. Krucza 36 /
Wspólna 6, 00-522 Warszawa protestu z dnia 13 marca 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,*
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania,
2.kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Skarbu Państwa, ul. Krucza 36 /
Wspólna 6, 00-522 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ComArch S.A. z siedzibą w Krakowie,
Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Skarbu
Państwa, ul. Krucza 36 / Wspólna 6, 00-522 Warszawa na rzecz ComArch
S.A. z siedzibą w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ComArch S.A. z siedzibą
w Krakowie, Aleja Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Skarbu Państwa z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Usługę wsparcia technicznego aplikacji i poczty na platformie Lotus Notes”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 21 stycznia 2009 r., Nr 1, poz. 23521.
Zamawiający w dniu 6 marca 2009 r. poinformował ComArch S.A., zwany dalej
„Odwołującym” o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty, jednocześnie wskazując na konieczność
zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp.
Pismem z dnia 13 marca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na działanie Zamawiającego, tj.:
1. wykluczenie Odwołującego z postępowania,
2. zatrzymanie wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo iż Odwołujący złożył dokumenty potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
2. naruszenie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego,
pomimo braku zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego i zwrot wadium
Odwołującemu.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
Zamawiający pismem z dnia 27 lutego 2009 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu w postaci Zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wyznaczając
termin uzupełnienia na dzień 3 marca 2009 r. Przedmiotowe pismo nadał do Odwołującego
w dniu 2 marca 2009 r.
Odwołujący pismo to otrzymał w dniu 5 marca 2009 r. i w odpowiedzi na powyższe w
dniu 6 marca 2009 r. złożył Zamawiającemu żądany dokument.
Nadto Odwołujący podkreślił, iż w inny sposób nie powziął wiedzy o wezwaniu go do
uzupełnienia żądanego dokumentu.
Pismem z dnia 23 marca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie, podkreślając m.in., iż w dniu
27 lutego 2009 r. o godzinie 15:29 przesłał Odwołującemu faksem wezwanie do uzupełnienia
dokumentu, na dowód czego dysponuje raportem z transmisji faksu (nr zadania 043), który
opatrzony jest adnotacją „wysyłanie zakończone pomyślnie”.
Odwołujący mimo przedmiotowego wezwania nie przedłożył żądanego dokumentu
we wskazanym w wezwaniu terminie. Tym samym zaszła przesłanka powodująca
wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Nadto dodał, iż Odwołujący nie udowodnił, iż niezłożenie żądanego dokumentu
nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie.
.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
31 marca 2009 r.; przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 27 marca 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz
argumentację zawartą w proteście.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożoną ofertę, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia środków
ochrony prawnej.
Interes prawny może być bowiem rozumiany jako możliwość uznania oferty złożonej
przez wykonawcę za najkorzystniejszą w postępowaniu i zawarcia przez wykonawcę umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub też mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków
prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, nawet
jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą.
W niniejszym postępowaniu można mówić o interesie prawnym w szerszym
znaczeniu, a więc tym, który polega na kontrolowaniu prawidłowości postępowania o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący uprawdopodobnił bowiem, iż nieprawidłowości powstałe w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu faktycznie spowodowały wykluczenie go z
postępowania, a tym samym odrzucenie jego oferty, wywierając w konsekwencji, negatywny
dla Odwołującego, skutek w postaci utraty wadium.
Wobec stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu prawnego w
przedmiotowym postępowaniu po stronie Odwołującego, z uwagi na fakt nie przedłużenia
ważności wadium należy podkreślić, iż Odwołujący złożył wadium i faktycznie znajduje się
ono w dyspozycji Zamawiającego.
Tak więc brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego.
Zarzut nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale 11 SIWZ „Informacje o sposobie
porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i
dokumentów”, pkt 1 zamieścił postanowienie, iż „w niniejszym postępowaniu wszelkie
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane są przez strony
postępowania pisemnie. Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu ofert,
wyborze oferty najkorzystniejszej, ewentualnie unieważnieniu postępowania oraz
wyjaśnienia do specyfikacji istotnych warunków zamówienia będą przesyłane również
faksem”.
Pismem z dnia 27 lutego 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wystawionego na Odwołującego w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 3 marca 2009 r. Powyższe pismo – jak oświadczył
Zamawiający – przesłał Odwołującemu faksem w tym samym dniu, na dowód czego
przedłożył raport transmisji z pamięci faksu (numer zadania: 043 z dnia 27 lutego 2009 r.,
godzina 15:29) z zapisem „wysyłanie zakończono pomyślnie”.
Nadto przedmiotowe wezwanie nadał do Odwołującego w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 2 marca 2009 r.
W dniu 5 marca 2009 r. Odwołujący otrzymał pismo przesłane za pośrednictwem
poczty, dowodem czego jest prezentata na kopercie zawierająca datę 5 marca 2009 r., jako
datę wpływu pisma do Odwołującego.
W dniu 6 marca 2009 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu dokument, do
uzupełnienia którego został wezwany, w tym samym dniu otrzymując informacje o jego
wykluczeniu z postępowania, a tym samym o odrzuceniu jego oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż w niniejszym postępowaniu
Zamawiający jako zasadę porozumiewania się z wykonawcami przyjął formę pisemną.
Jednocześnie zastrzegając, iż dla enumeratywnie wymienionych czynności, dopuszczalnym
jest przekazywanie zawiadomień w formie faksu.
Niewątpliwie wybór formy porozumiewania się z wykonawcami ustawa pozostawia
Zamawiającemu, a Zamawiający z tego uprawnienia skorzystał.
Bezspornym jest jednak, iż wśród czynności, dla których Zamawiający dopuścił formę
porozumiewania się za pomocą faksu, nie wymienił czynności przeprowadzonej (w stosunku
do Odwołującego) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania do uzupełnienia
dokumentów.
Istotnie – jak wielokrotnie podkreślał Zamawiający - w dniu 2 marca 2009 r.
potwierdził na piśmie wezwanie do uzupełnienia dokumentów skierowane do Odwołującego
w dniu 27 lutego 2009 r. w formie faksu.
Niemniej jednak – jak ustalono na rozprawie - nie uczynił tego niezwłocznie, tym
samym nie dochowując należytej staranności przy wysłaniu wezwania listem poleconym, jak
również nie zawarł stosownego zapisu w SIWZ, z treści którego by wynikało, iż przesłanie
określonego pisma faksem, a następnie jego niezwłoczne potwierdzenie na piśmie, skutkuje
uznaniem, iż przedmiotowe pismo zostało dostarczone do wykonawcy w terminie, w sytuacji,
gdy nie dotyczy wymienionych w SIWZ czynności.
Zamawiający, co prawda, okazał raport transmisji z pamięci faksu (numer zadania:
043 z dnia 27 lutego 2009 r., godzina 15:29), z treści którego wynika, iż na numer
„00228307400” przesłano 1 stronę dokumentu, a „wysyłanie zakończono pomyślnie”.
Niemniej jednak należy stwierdzić, iż przedmiotowy raport potwierdza jedynie fakt jego
nadania, przy czy zawiera zarówno formę, jak i treść inną niż pozostałe raporty z transmisji,
a mianowicie nie zawiera treści przesłanego pisma, co ma miejsce w przypadku innych,
wysyłanych w formie faksu pism (nadanych w okresie wcześniejszym, jak i późniejszym niż
w dacie 27 lutego 2009 r.). Wydaje się bowiem, że w przypadku czynności, których
niedopełnienie skutkuje dolegliwością w sferze interesów finansowych wykonawcy (utratą
wadium) koniecznym jest poza prawidłowym zastrzeżeniem formy dla dokonania tej
czynności, również ustalenie, czy istotnie pismo wzywające do uzupełnienia dokumentów
faktycznie dotarło do wykonawcy. Skoro oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią (art. 61 § 1 k.c.), a dla czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżono w SIWZ wyłącznie formę pisemną, a Zamawiający nie
tylko, że nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił, iż Odwołujący zapoznał się z
wezwaniem faktycznie w dniu 27 lutego 2009 r. należy przyjąć, iż Odwołujący wezwanie do
uzupełnienia dokumentów otrzymał dopiero w dniu 5 marca 2009 r.
Oznacza to, iż czynność wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania
została dokonana z naruszeniem nie tylko postanowień SIWZ, ale i przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie należy stwierdzić, iż art. 46 ust. 4 ustawy Pzp ma charakter
restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy.
Dlatego też powinien być interpretowany w sposób zgodny z wykładnią
celowościową, a mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, tj.
wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić