KIO/UZP 472/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 472/09
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Emil Kuriata
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg Dolny od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój, protestu z dnia 30 marca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności
badania i o ceny ofert w postępowaniu w zakresie zadania nr 1,
2. kosztami postępowania obciąża Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg
Dolny i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4,
56-120 Brzeg Dolny;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 050 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg
Dolny, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120
Brzeg Dolny.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę dla kopalń JSW S.A.
preparatu do nawilżania pyłów węglowych w postaci ciekłej w łącznej ilości 856 600 kg oraz
preparatu do zwilżania pyłów węglowych w postaci stałej w ilości 30 200 kg w terminie
14 miesięcy od daty zawarcia umowy”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Tensis
Sp. z o.o., z siedzibą w Brzegu Dolnym, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2008 r.
(nr ogłoszenia: 2008/S 253 - 339490). Postępowanie to prowadzi – jako zamówienie
sektorowe - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., zwana dalej „Zamawiającym”. Przedmiotowe
postępowanie Zamawiający podzielił na dwie części:
1) część nr 1 – Preparat do nawilżania pyłów węglowych w postaci ciekłej w ilości
856 600 kg
2) część 2 – Preparat do zwilżania pyłów węglowych w postaci stałej w ilości
30 200 kg,
dopuszczając jednocześnie możliwość składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym Zamawiający w dniu 23 marca 2009 r. poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej w obydwu
zadaniach:
- w zakresie zadania nr 1 – oferty PPH ERAX II Grażyna Kobarska – Bojko z siedzibą
w Bytomiu (dalej: „ERAX II”)
- w zakresie zadania nr 2 – oferty Chemia – Hurt Marek Gajewski z siedzib ą w Rybniku
(dalej: „Chemia-Hurt”)
Jednocześnie też pismem tym Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego w
zakresie zadania nr 1, w zakresie którego zadania Odwołujący ubiegał się o udzielenie
zamówienia, została odrzucona, ze względu na jej niezgodność z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ponieważ wykonawca ten zaoferował produkt, dla którego czas zwilżania pyłu
węglowego jest przekroczony, zatem nie został spełniony wymóg pkt 5.2 specyfikacji
technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ.
Na czynność tę Odwołujący w piśmie z dnia 30 marca 2009 r. (w tej samej dacie
nastąpiło doręczenie Zamawiającemu) złożył protest. W proteście tym wskazał na
naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uznając, że jego oferta spełnia wymogi SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców polegające na nieprzyjęciu oferty Odwołującego, podczas gdy spełnia
ona wymogi Zamawiającego.
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, polegające na niezłożeniu oświadczeń
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o:
1) uchylenie decyzji Zamawiającego o wyborze wykonawcy i ponowne
rozpoznanie oferty Odwołującego;
2) wykluczenie wykonawcy ERAX II i odrzucenie jego oferty w całości;
3) wykluczenie wykonawcy Chemia – Hurt i odrzucenie jego oferty w całości.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na to, że jego oferta nie podlegała
odrzuceniu z uwagi na to, że specyfikacja techniczna przygotowana przez Zamawiającego
w pkt 5.2 przewidywała, że preparat musi spełniać warunek w postaci krótkiego czasu
zwilżania pyłu węglowego do 20 sek. Dołączona do oferty Odwołującego dokumentacja
pracy badawczo – usługowej sporządzona przez Główny Instytut Górnictwa Kopalni
Doświadczalnej BARBARA w Mikołowie w sposób jednoznaczny potwierdza, że oferowany
zwilżacz Rokpol TDNF spełnia wymagania SIWZ. Wskazał, że SIWZ nie określała przy jakim
stężeniu preparatu ma być zachowany czas zwilżania, a tymczasem opis przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp powinien być jednoznaczny i wyczerpujący.
Co do oferty ERAX II Odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie załączył do oferty
wymaganej postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ pkt 3 ppkt 2 (wykaz wymaganych
dokumentów) pełnej dokumentacji technicznej bądź techniczno – ruchowej. Wykonawca ten
nie załączył do oferty Sprawozdania z badań Nr 5/2008 z dnia 30 stycznia 2008 r.,
dotyczącego wybranych parametrów preparatu do nawilżania pyłów węglowych typu
ZWILKOP ZW-10 produkcji PPH ADW Sp. z o.o. z Wyry; opracowanie Instytutu Inżynierii
Materiałów Polimerowych i Barwników Oddział Zamiejscowy Farb i Tworzyw Zakład
Badawczo – Analityczny z Gliwic, które to Sprawozdanie jest dokumentem będącym
podstawą wydania przez GIG Certyfikatu B (strona 2 Certyfikatu nr B/1123/II/2008).
Co do zarzutów wobec oferty firmy Chemia – Hurt Odwołujący podniósł ten sam zarzut
i podobną argumentację. Wskazał, że do oferty na podstawie wymaganej dokumentacji
technicznej lub techniczno – ruchowej wykonawca ten powinien był dołączył do oferty taką
dokumentację o symbolu komputerowym: 597 3113 8 – 223 z dnia 10 września 2008 r.
pt.: „Wyniki badań preparatów typu CaBoi ZWILCHEM w aspekcie przydatności do zwilżania
pyłu węglowego w podziemnych wyrobiskach węglowych, według opracowania zakładu
Zwalczania Zagrożeń Pyłowych w Kopalni doświadczalnej BARBARA Głównego Instytutu
Górnictwa Katowicach, która to dokumentacja jest podstawą wydania przez GIG Certyfikatu
B (str. 2 Certyfikatu Nr B/1423/II/2008)
Poza tym oferta ta nie zawiera Sprawozdania Nr 28/SM2 z dnia 28 listopada 2008 r.
pt.: „Badania temperatury zapłonu preparatu ZWILCHEM, opracowanie Laboratorium Badań
Właściwości Fizyko-Chemicznych Materiałów Niemetalowych Zakładu Inżynierii Materiałowej
Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach, które to Sprawozdanie jest dokumentem
będącym podstawą wydania przez GIG Certyfikatu BB (strona 2 Certyfikatu
Nr B/1423/II/2008).
Wykonawca ten nie załączył również do oferty Opinii dotyczącej chemizmu preparatu
ZWILCHEM stosowanego jako środek zraszający maszyn i urządzeń górniczych w pracach
dołowych kopalń węgla kamiennego, opracowanie Zakładu Monitoringu Środowiska
Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach bez znaków identyfikacyjnych z dnia 28
listopada 2009 r., która to opinia jest podstawą wydania przez GIG Certyfikatu B
(str. 2 Certyfikatu Nr B/1423/II/2008).
Zamawiający rozstrzygając protest pismem z dnia 3 kwietnia 2009 r. (doręczenie
Odwołującemu w tej samej dacie) oddalił go, wskazując, że Odwołujący w swojej
argumentacji pominął pkt 5 specyfikacji technicznej, wskazujący na warunki techniczno –
użytkowe, jakie ma spełniać oferowany preparat. Zgodnie z pkt 5.1 Zamawiający określił,
jakim efektywnym stężeniem powinien cechować się oferowany preparat, określając to
stężenie w przedziale od 1,5 l do 2,5 l na 1000 l wody, a następnie w pkt 5.2 określił czas
nawilżania do 20 sekund.
Odnosząc się do zarzutów wobec wykonawców ERAX II i Chemia – Hurt, Zamawiający
wskazał, że są one bezzasadne ponieważ Zamawiający dokładnie określił jakie dokumenty
wykonawcy mają zamieścić w swoich ofertach.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 9 kwietnia 2009 r. (data nadania odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego) Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania w dacie 10 kwietnia 2009 r. została
przekazana Zamawiającemu drogą faksową.
W odwołaniu zostały podniesione te same zarzuty i argumentacja, co w proteście.
Wnosząc odwołanie Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty ERAX II
jako oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr I i wyborze oferty Chemia –
Hurt 2 w zakresie zadania nr II.
2) zobowiązanie Zamawiającego do ponownego rozpatrzenia ofert
z uwzględnieniem przyjętego przez Zamawiającego kryterium ceny realizacji
zamówienia;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa według norm przypisanych, przedstawionego spisu
oraz rachunków.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego
oraz ofert ERAX II i Chemia - Hurt, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu, oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania, ponieważ kwestionuje zasadność odrzucenia swojej oferty oraz zaniechanie
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców, których oferty cenowe mieszczą się
w rankingu przed ofertą cenową Odwołującego. Tym samym w przypadku uznania, że
zarzuty zasługują na uwzględnienie Odwołujący potencjalnie miałby szanse na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Podkreślania wymaga w tym zakresie także okoliczność, że interes
prawny wykonawcy korzystającego z prawa do odwołania podlega ocenie przez skład
orzekający Izby na dzień złożenia tego środka ochrony prawnej, w kontekście wszystkich
podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że złożone i rozpatrywane przez Izbę
odwołanie dotyczy wyłącznie zadania nr 1, w którym Odwołujący złożył swoją ofertę.
Podstawą tego ustalenia Izby było oświadczenie złożone przez pełnomocnika Odwołującego
do protokołu w trakcie rozprawy.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ,
w pkt 5, w wersji po zmianach, określił, że przedmiot zamówienia w zakresie
zadania nr 1 (preparat do nawilżania pyłów węglowych) musi spełniać
następujące warunki techno- użytkowe:
- pkt 5.1 efektywne stężenie powinno wynosić od 0,15% do 0,25% na 1000 l.
wody,
- pkt 5.2 krótki czas zwilżania pyłu węglowego do 20 sek.
2) Zamawiający w pkt 3 Specyfikacji Technicznej określił wykaz wymaganych dla
obydwu zadań dokumentów, wskazując m.in. na:
- certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą,
potwierdzający zgodność wykonania przedmiotu zamówienia
z dokumentacją techniczną, normami oraz stwierdzający, że dany wyrób
można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych;
- kompletną dokumentację techniczną, bądź dokumentację
techniczno-ruchową;
- instrukcję stosowania przedmiotu zamówienia.
3) Odwołujący w ofercie, na str. 38, zamieścił Tabelę 1, stanowiącą wyniki badań
laboratoryjnych zwilżania pyłów węglowych wodą z dodatkiem substancji
powierzchniowo-czynnych (zwilżaczy), gdzie określono czas zwilżania
oferowanym zwilżaczem Rokpol TDNF dla dwóch typów węgla (typ 31 i 35)
przy różnych średnich stężeniach, tj.: 1%, 0,5%, 0,25%, 0,125% i 0,063%.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na potwierdzenie się jednego
z podnoszonych w nim zarzutów, tj. zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, poprzez dokonanie czynności badania i oceny ofert pod
kątem oceny spełniania wymagań Zamawiającego, co do warunków techniczno-użytkowych
przedmiotu zamówienia, określonych w pkt 5 Specyfikacji Technicznej.
W pozostałym zakresie podnoszone w odwołaniu zarzuty nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby odniósł się do oceny zarzutu dotyczącego
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, uznając, że zarzut ten nie potwierdził się.
Podstawą dokonanej przez Izbę oceny tego zarzutu są przede wszystkim zapisy SIWZ,
z których wynika bezwzględny wymóg łącznego spełnienia przez wykonawców w odniesieniu
do oferowanego preparatu dwóch warunków techniczno-użytkowych: efektywne stężenie
powinno wynosić od 0,5% do 0,25% na 1000 l. wody (pkt 5.1) i krótki czas zwilżania pyłu
węglowego do 20 sek. (pkt 5.2). W ocenie Izby wymogi te winny być spełnione przez
oferowany preparat łącznie, a powyższe wynika wprost z zapisów Specyfikacji. Tzn. przy
efektywnym, określonym przez Zamawiającego w widełkach – stężeniu preparatu na 1000 l.
wody czas zwilżania nie powinien przekraczać 20 sekund. Zamawiający, określając
wskazane widełki poziomu efektywnego stężenia, wskazał na próg od 0,15% do 0,25%, tym
samym – w ocenie Izby – oferowane przez wykonawców preparaty we wszystkich
wartościach mieszczących się we wskazanych widełkach powinny odpowiadać określonemu
przez Zamawiającego maksymalnie 20 sekundowemu czasowi zwilżania pyłu węglowego.
Przyjęcie przez Zamawiającego – jak oświadczył na rozprawie – jedynie maksymalnej
wartości stężenia - 0,25%, jest nie do przyjęcia w oparciu o postanowienia SIWZ i stanowi o
naruszeniu przepisów ustawy Pzp, które w efekcie doprowadziło do nierównego traktowania
wykonawców w tym postępowaniu. śaden zapis SIWZ nie wskazuje bowiem, w jaki sposób
Zamawiający dokona oceny spełniania tego wymogu. Zamawiający nie żądał w tym zakresie
jakiegoś specjalnego formularza, wykazu czy też określonej informacji. Z tego też względu
poszczególni wykonawcy w swoich ofertach przedstawili mu różne zestawienia tabelaryczne,
w których podali różne stężenia i odpowiedni dla nich czas zwilżania.
Jak wskazano powyżej Odwołujący przedstawił czas zwilżania oferowanym
preparatem dla stężenia o wartościach: 1%, 0,5%, 0,25%, 0,125% i 0,063%. Natomiast firma
ERAX II podała czas zwilżania dla wartości stężenia – w jednym ujęciu tabelarycznym: 1%,
0,5%, 0,25%, 0,125%, 0,063%, 0,032% a w drugim – 0,17%, 0,20% i 0,22%. Podobna była
też sytuacja w trzeciej ofercie Chemia-Hurt . Uwzględniając powyższe, Zamawiający przy
ocenie spełniania tego wymogu dysponował różnymi danymi, co do wysokości stężenia
jednak nie były to w żadnym wypadku (w żadnej ofercie) pełne dane, uwzględniające
postawiony przez niego wymóg stężania w widełkach. Nie można też stwierdzić, że przyjęcie
maksymalnego poziomu stężenia było wiarygodne dla oceny spełniania tego wymogu przez
wszystkie oferty, bowiem wskazane wartości czasu zwilżania nie zawsze maleją w stosunku
do mniejszego poziomu stężenia, a ponadto – jak wskazano – taki sposób oceny w żaden
sposób nie wynikał z postanowień SIWZ.
Bez wątpienia, biorąc powyższe pod uwagę - w ocenie Izby - oferta Odwołującego nie
spełnia wskazanego wymogu z pkt 5 Specyfikacji, bowiem dla poziomu stężenia 0,25%
podany w ofercie czas zwilżania dla węgla typu 31 wynosi 22,8 sek., natomiast dla węgla
typu 35 - 75,8 sek. Tym samym dla wartości stężenia, która mieści się w określonych przez
Zamawiającego widełkach, czas zwilżania oferowanym preparatem Rokpol TDNF
przekracza maksymalny czas 20 sek.
Odwołujący wykazywał, że w pozycji średniego stężenia 0,5% czas zwilżania dla węgla
typu 31 w jego ofercie wynosi 12,0 sek., tym samym spełnia on wymóg Zamawiającego. Nie
sposób zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. Zgodnie z literalnymi zapisami
Specyfikacji odnośnie warunków techniczno-użytkowych oferowanego preparatu, czas
zwilżania dla wszystkich wartości, mieszczących się w określonych przez Zamawiającego
widełkach, powinien być niższy niż 20 sek. Argumentacja Odwołujące, że nie spełnienie na
tym poziomie stężania wymogu czasu zwilżania do 20 sek. dla typu węgla 35 (w tym
przypadku w ofercie Odwołującego jest to 48,8 sek.) nie ma znaczenia, z uwagi na to, że
Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wskazał dla jakiego typu węgla powyższe będzie miało
zastosowanie, nie zasługuje na uwzględnienie. Faktycznie Zamawiający w SIWZ nigdzie
takiego warunku (odnośnie typu węgla) nie określił, jednakże żaden z wykonawców w tym
zakresie składając oferty nie miał wątpliwości, że chodzi o typowy i standardowy typ węgla
31 i 35, z którym ma do czynienia Zamawiający w swojej praktyce wydobywczej. Powyższe
nie zmienia jednak faktu, że Odwołujący nie spełnił tego wymogu (czasu zwilżania) przy
0,25% stężeniu, niezależnie od typu węgla.
Bez znaczenia, w ocenie składu orzekającego Izby, jest argumentacja Odwołującego
podana w proteście i odwołaniu i wskazywana na rozprawie, że oferowany preparat Rokpol
TDNF jest wysokokwalifikowanym produktem, jednocześnie też certyfikowanym i
dopuszczonym do użycia. Skład orzekający Izby, dokonując oceny prawidłowości
postępowania przez Zamawiającego pod kątem podnoszonych w proteście i odwołaniu
zarzutów opiera się wyłącznie na postanowieniach SIWZ oraz treści oferty i obowiązujących
przepisach prawa. Izba zatem bada czynności i ewentualnie zaniechania dokonania przez
Zamawiającego jakiś czynności pod kątem ich legalności, a nie celowości, słuszności, czy
też ze względu na aspekt ekonomiczny.
Uwzględniając powyższe oferta Odwołującego słusznie, ze wskazanego powodu – jako
sprzeczna z SIWZ, została przez Zamawiającego odrzucona.
Niezależnie jednak od powyższego zwrócić należy uwagę, że niejasne zasady oceny
spełniania tego wymogu, co do przedmiotu zamówienia w SIWZ doprowadziły do
nierównego traktowania w takcie oceny ofert wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego.
Przyjmując bowiem zasadę - a innej nie sposób wywieść z zapisów SIWZ – że przy ocenie
spełniania przywołanego wymogu należy wziąć pod uwagę stężenie od 0,15% do 0,25%
również w ofercie ERAX II wymóg ten nie został wypełniony (tabela 2 na str. 41 oferty - dla
średniego stężenia 0,17% dla typu węgla 35 wykazany czas zwilżania wynosi 21,4 sek.).
Choć Odwołujący wprost nie podnosił zarzutu zaniechania odrzucenia oferty firmy ERAX II z
powodu jej niezgodności z przywołanymi zapisami SIWZ, ponieważ nie miał w tym zakresie
interesu prawnego – gdyż jego oferta w takiej sytuacji również podlegałaby odrzuceniu,
wskazał jednak na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W tym to właśnie zakresie
skład orzekający Izby stwierdził naruszenie przez Zamawiającego wskazanej zasady
udzielania zamówień publicznych, poprzez dokonaną przez siebie czynność badania i oceny
ofert. W tym też kontekście Zamawiający powinien tę czynność powtórzyć, przy czym w
trakcie ponownej oceny ofert powinien on brać pod uwagę zapisy SIWZ i treść złożonych w
postępowaniu ofert, a nie ewentualne dodatkowe wyjaśnienia uzyskiwane ewentualnie od
innych podmiotów, np. producentów produktu.
Skład orzekający Izby zwraca ponadto uwagę, że ponawiając czynność badania i
oceny złożonych ofert, Zamawiający winien wziąć pod uwagę wskazaną na wstępnie
okoliczność, iż dokonana przez niego ocena ofert, której wynikiem był wybór oferty ERAX II,
dokonana została z naruszeniem przywołanej zasady udzielania zamówień publicznych, a
podstawą tej oceny był przyjęty przez Zamawiającego, dowolny i nie wynikający z SIWZ,
sposób oceny ofert. Przy czym zapisy SIWZ w tym zakresie na pewno nie były precyzyjne.
Uwzględniając powyższe kolejna ocena ofert w postępowaniu winna odbyć się zgodnie z
przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIWZ, których na tym etapie postępowania nie
sposób już zmienić. Tym samym istotne w trakcie dokonywanej przez Zamawiającego
ponownej oceny ofert będzie rozważenie wszystkich okoliczności, w tym tak dotyczących
możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również ewentualności unieważnienia
postępowania we wskazanym zadaniu.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego związanych z brakiem w ofertach ERAX II i
Chemia – Hurt określonych, wymaganych postanowieniami pkt 3 ppkt 2 Specyfikacji
Technicznej dokumentów, wchodzących w zakres kompleksowej dokumentacji technicznej
lub techniczno – ruchowej, skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten nie potwierdził się. Do
wskazanych ofert dołączona został dokumentacja techniczna oferowanych produktów, nie
można jednak stwierdzi, że wskazywane przez Odwołującego dokumenty winny
bezwzględnie znaleźć się w zakresie tej dokumentacji. Skład orzekający Izby przychylił się w
tym zakresie do stanowiska Zamawiającego, że wskazywane w odwołaniu dokumenty są
opiniami, czy też badaniami, będącymi podstawą do wydania certyfikatu bezpieczeństwa, co
potwierdził sam Odwołujący, tak na rozprawie, jak i w treści protestu i odwołania. Certyfikat
bezpieczeństwa wydawany jest przez odpowiednią jednostkę certyfikującą, natomiast
dokumentacja techniczna, czy też dokumentacja techniczno- ruchowa wydawana jest przez
producenta określonego wyrobu i w jej zakres nie wchodzą dokumenty pośrednie będące
podstawą wydania certyfikatu bezpieczeństwa. Określenie użyte przez Zamawiającego w
treści Specyfikacji: „kompleksowa dokumentacja” może być interpretowane w sposób szeroki
i może odnosić się wyłącznie do tego, że dokumentacja ma obejmować całość. Skoro
jednak Zamawiający szczegółowo nie określił tej całości, tzn. jaki jest konkretnie zakres tej
dokumentacji, nie odwołując się przy tym również do określonych przepisów prawa, nie
można wywodzić, że określone, wskazywane przez Odwołującego dokumenty, muszą
wchodzić w jej zakres. Firmy ERAX II i Chemia - Hurt dołączyły do swoich ofert zarówno
wymagane przez Zamawiającego certyfikaty bezpieczeństwa, instrukcje, jak i dokumentacje
techniczne, związku z tym nie można stawiać im zarzutu braku kompletności tych
dokumentów.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania stwierdził jedynie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
uznając jednocześnie, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów: art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Pomimo tego Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić, działając w tym zakresie na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, uznając
bowiem, że doszło w tym przypadku do istotnego naruszenia, które ma wpływ na wynik
postępowania, tj. zakończenie postępowania bądź wyborem oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniem postępowania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
oraz przywołanego art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniając również treść § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznano za
uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku - koszty Odwołującego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, orzekając o kosztach postępowania w
niniejszej sprawie dokonał rozliczenia wpisu od odwołania faktycznie uiszczonego w sprawie
przez Odwołującego (20 000 zł), a nie należnego, zgodnie z przepisami przywołanego
rozporządzenia (15 000 zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gliwicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Emil Kuriata
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg Dolny od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój, protestu z dnia 30 marca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności
badania i o ceny ofert w postępowaniu w zakresie zadania nr 1,
2. kosztami postępowania obciąża Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg
Dolny i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4,
56-120 Brzeg Dolny;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 050 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120 Brzeg
Dolny, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Tensis Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 4, 56-120
Brzeg Dolny.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę dla kopalń JSW S.A.
preparatu do nawilżania pyłów węglowych w postaci ciekłej w łącznej ilości 856 600 kg oraz
preparatu do zwilżania pyłów węglowych w postaci stałej w ilości 30 200 kg w terminie
14 miesięcy od daty zawarcia umowy”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Tensis
Sp. z o.o., z siedzibą w Brzegu Dolnym, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2008 r.
(nr ogłoszenia: 2008/S 253 - 339490). Postępowanie to prowadzi – jako zamówienie
sektorowe - na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., zwana dalej „Zamawiającym”. Przedmiotowe
postępowanie Zamawiający podzielił na dwie części:
1) część nr 1 – Preparat do nawilżania pyłów węglowych w postaci ciekłej w ilości
856 600 kg
2) część 2 – Preparat do zwilżania pyłów węglowych w postaci stałej w ilości
30 200 kg,
dopuszczając jednocześnie możliwość składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym Zamawiający w dniu 23 marca 2009 r. poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej w obydwu
zadaniach:
- w zakresie zadania nr 1 – oferty PPH ERAX II Grażyna Kobarska – Bojko z siedzibą
w Bytomiu (dalej: „ERAX II”)
- w zakresie zadania nr 2 – oferty Chemia – Hurt Marek Gajewski z siedzib ą w Rybniku
(dalej: „Chemia-Hurt”)
Jednocześnie też pismem tym Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego w
zakresie zadania nr 1, w zakresie którego zadania Odwołujący ubiegał się o udzielenie
zamówienia, została odrzucona, ze względu na jej niezgodność z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ponieważ wykonawca ten zaoferował produkt, dla którego czas zwilżania pyłu
węglowego jest przekroczony, zatem nie został spełniony wymóg pkt 5.2 specyfikacji
technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ.
Na czynność tę Odwołujący w piśmie z dnia 30 marca 2009 r. (w tej samej dacie
nastąpiło doręczenie Zamawiającemu) złożył protest. W proteście tym wskazał na
naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, uznając, że jego oferta spełnia wymogi SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców polegające na nieprzyjęciu oferty Odwołującego, podczas gdy spełnia
ona wymogi Zamawiającego.
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, polegające na niezłożeniu oświadczeń
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o:
1) uchylenie decyzji Zamawiającego o wyborze wykonawcy i ponowne
rozpoznanie oferty Odwołującego;
2) wykluczenie wykonawcy ERAX II i odrzucenie jego oferty w całości;
3) wykluczenie wykonawcy Chemia – Hurt i odrzucenie jego oferty w całości.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na to, że jego oferta nie podlegała
odrzuceniu z uwagi na to, że specyfikacja techniczna przygotowana przez Zamawiającego
w pkt 5.2 przewidywała, że preparat musi spełniać warunek w postaci krótkiego czasu
zwilżania pyłu węglowego do 20 sek. Dołączona do oferty Odwołującego dokumentacja
pracy badawczo – usługowej sporządzona przez Główny Instytut Górnictwa Kopalni
Doświadczalnej BARBARA w Mikołowie w sposób jednoznaczny potwierdza, że oferowany
zwilżacz Rokpol TDNF spełnia wymagania SIWZ. Wskazał, że SIWZ nie określała przy jakim
stężeniu preparatu ma być zachowany czas zwilżania, a tymczasem opis przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp powinien być jednoznaczny i wyczerpujący.
Co do oferty ERAX II Odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie załączył do oferty
wymaganej postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ pkt 3 ppkt 2 (wykaz wymaganych
dokumentów) pełnej dokumentacji technicznej bądź techniczno – ruchowej. Wykonawca ten
nie załączył do oferty Sprawozdania z badań Nr 5/2008 z dnia 30 stycznia 2008 r.,
dotyczącego wybranych parametrów preparatu do nawilżania pyłów węglowych typu
ZWILKOP ZW-10 produkcji PPH ADW Sp. z o.o. z Wyry; opracowanie Instytutu Inżynierii
Materiałów Polimerowych i Barwników Oddział Zamiejscowy Farb i Tworzyw Zakład
Badawczo – Analityczny z Gliwic, które to Sprawozdanie jest dokumentem będącym
podstawą wydania przez GIG Certyfikatu B (strona 2 Certyfikatu nr B/1123/II/2008).
Co do zarzutów wobec oferty firmy Chemia – Hurt Odwołujący podniósł ten sam zarzut
i podobną argumentację. Wskazał, że do oferty na podstawie wymaganej dokumentacji
technicznej lub techniczno – ruchowej wykonawca ten powinien był dołączył do oferty taką
dokumentację o symbolu komputerowym: 597 3113 8 – 223 z dnia 10 września 2008 r.
pt.: „Wyniki badań preparatów typu CaBoi ZWILCHEM w aspekcie przydatności do zwilżania
pyłu węglowego w podziemnych wyrobiskach węglowych, według opracowania zakładu
Zwalczania Zagrożeń Pyłowych w Kopalni doświadczalnej BARBARA Głównego Instytutu
Górnictwa Katowicach, która to dokumentacja jest podstawą wydania przez GIG Certyfikatu
B (str. 2 Certyfikatu Nr B/1423/II/2008)
Poza tym oferta ta nie zawiera Sprawozdania Nr 28/SM2 z dnia 28 listopada 2008 r.
pt.: „Badania temperatury zapłonu preparatu ZWILCHEM, opracowanie Laboratorium Badań
Właściwości Fizyko-Chemicznych Materiałów Niemetalowych Zakładu Inżynierii Materiałowej
Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach, które to Sprawozdanie jest dokumentem
będącym podstawą wydania przez GIG Certyfikatu BB (strona 2 Certyfikatu
Nr B/1423/II/2008).
Wykonawca ten nie załączył również do oferty Opinii dotyczącej chemizmu preparatu
ZWILCHEM stosowanego jako środek zraszający maszyn i urządzeń górniczych w pracach
dołowych kopalń węgla kamiennego, opracowanie Zakładu Monitoringu Środowiska
Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach bez znaków identyfikacyjnych z dnia 28
listopada 2009 r., która to opinia jest podstawą wydania przez GIG Certyfikatu B
(str. 2 Certyfikatu Nr B/1423/II/2008).
Zamawiający rozstrzygając protest pismem z dnia 3 kwietnia 2009 r. (doręczenie
Odwołującemu w tej samej dacie) oddalił go, wskazując, że Odwołujący w swojej
argumentacji pominął pkt 5 specyfikacji technicznej, wskazujący na warunki techniczno –
użytkowe, jakie ma spełniać oferowany preparat. Zgodnie z pkt 5.1 Zamawiający określił,
jakim efektywnym stężeniem powinien cechować się oferowany preparat, określając to
stężenie w przedziale od 1,5 l do 2,5 l na 1000 l wody, a następnie w pkt 5.2 określił czas
nawilżania do 20 sekund.
Odnosząc się do zarzutów wobec wykonawców ERAX II i Chemia – Hurt, Zamawiający
wskazał, że są one bezzasadne ponieważ Zamawiający dokładnie określił jakie dokumenty
wykonawcy mają zamieścić w swoich ofertach.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 9 kwietnia 2009 r. (data nadania odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego) Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania w dacie 10 kwietnia 2009 r. została
przekazana Zamawiającemu drogą faksową.
W odwołaniu zostały podniesione te same zarzuty i argumentacja, co w proteście.
Wnosząc odwołanie Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty ERAX II
jako oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr I i wyborze oferty Chemia –
Hurt 2 w zakresie zadania nr II.
2) zobowiązanie Zamawiającego do ponownego rozpatrzenia ofert
z uwzględnieniem przyjętego przez Zamawiającego kryterium ceny realizacji
zamówienia;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa według norm przypisanych, przedstawionego spisu
oraz rachunków.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego
oraz ofert ERAX II i Chemia - Hurt, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu, oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania, ponieważ kwestionuje zasadność odrzucenia swojej oferty oraz zaniechanie
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców, których oferty cenowe mieszczą się
w rankingu przed ofertą cenową Odwołującego. Tym samym w przypadku uznania, że
zarzuty zasługują na uwzględnienie Odwołujący potencjalnie miałby szanse na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Podkreślania wymaga w tym zakresie także okoliczność, że interes
prawny wykonawcy korzystającego z prawa do odwołania podlega ocenie przez skład
orzekający Izby na dzień złożenia tego środka ochrony prawnej, w kontekście wszystkich
podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że złożone i rozpatrywane przez Izbę
odwołanie dotyczy wyłącznie zadania nr 1, w którym Odwołujący złożył swoją ofertę.
Podstawą tego ustalenia Izby było oświadczenie złożone przez pełnomocnika Odwołującego
do protokołu w trakcie rozprawy.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w Specyfikacji Technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ,
w pkt 5, w wersji po zmianach, określił, że przedmiot zamówienia w zakresie
zadania nr 1 (preparat do nawilżania pyłów węglowych) musi spełniać
następujące warunki techno- użytkowe:
- pkt 5.1 efektywne stężenie powinno wynosić od 0,15% do 0,25% na 1000 l.
wody,
- pkt 5.2 krótki czas zwilżania pyłu węglowego do 20 sek.
2) Zamawiający w pkt 3 Specyfikacji Technicznej określił wykaz wymaganych dla
obydwu zadań dokumentów, wskazując m.in. na:
- certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą,
potwierdzający zgodność wykonania przedmiotu zamówienia
z dokumentacją techniczną, normami oraz stwierdzający, że dany wyrób
można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych;
- kompletną dokumentację techniczną, bądź dokumentację
techniczno-ruchową;
- instrukcję stosowania przedmiotu zamówienia.
3) Odwołujący w ofercie, na str. 38, zamieścił Tabelę 1, stanowiącą wyniki badań
laboratoryjnych zwilżania pyłów węglowych wodą z dodatkiem substancji
powierzchniowo-czynnych (zwilżaczy), gdzie określono czas zwilżania
oferowanym zwilżaczem Rokpol TDNF dla dwóch typów węgla (typ 31 i 35)
przy różnych średnich stężeniach, tj.: 1%, 0,5%, 0,25%, 0,125% i 0,063%.
Uwzględniając powyższe ustalenia, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na potwierdzenie się jednego
z podnoszonych w nim zarzutów, tj. zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, poprzez dokonanie czynności badania i oceny ofert pod
kątem oceny spełniania wymagań Zamawiającego, co do warunków techniczno-użytkowych
przedmiotu zamówienia, określonych w pkt 5 Specyfikacji Technicznej.
W pozostałym zakresie podnoszone w odwołaniu zarzuty nie potwierdziły się.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby odniósł się do oceny zarzutu dotyczącego
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, uznając, że zarzut ten nie potwierdził się.
Podstawą dokonanej przez Izbę oceny tego zarzutu są przede wszystkim zapisy SIWZ,
z których wynika bezwzględny wymóg łącznego spełnienia przez wykonawców w odniesieniu
do oferowanego preparatu dwóch warunków techniczno-użytkowych: efektywne stężenie
powinno wynosić od 0,5% do 0,25% na 1000 l. wody (pkt 5.1) i krótki czas zwilżania pyłu
węglowego do 20 sek. (pkt 5.2). W ocenie Izby wymogi te winny być spełnione przez
oferowany preparat łącznie, a powyższe wynika wprost z zapisów Specyfikacji. Tzn. przy
efektywnym, określonym przez Zamawiającego w widełkach – stężeniu preparatu na 1000 l.
wody czas zwilżania nie powinien przekraczać 20 sekund. Zamawiający, określając
wskazane widełki poziomu efektywnego stężenia, wskazał na próg od 0,15% do 0,25%, tym
samym – w ocenie Izby – oferowane przez wykonawców preparaty we wszystkich
wartościach mieszczących się we wskazanych widełkach powinny odpowiadać określonemu
przez Zamawiającego maksymalnie 20 sekundowemu czasowi zwilżania pyłu węglowego.
Przyjęcie przez Zamawiającego – jak oświadczył na rozprawie – jedynie maksymalnej
wartości stężenia - 0,25%, jest nie do przyjęcia w oparciu o postanowienia SIWZ i stanowi o
naruszeniu przepisów ustawy Pzp, które w efekcie doprowadziło do nierównego traktowania
wykonawców w tym postępowaniu. śaden zapis SIWZ nie wskazuje bowiem, w jaki sposób
Zamawiający dokona oceny spełniania tego wymogu. Zamawiający nie żądał w tym zakresie
jakiegoś specjalnego formularza, wykazu czy też określonej informacji. Z tego też względu
poszczególni wykonawcy w swoich ofertach przedstawili mu różne zestawienia tabelaryczne,
w których podali różne stężenia i odpowiedni dla nich czas zwilżania.
Jak wskazano powyżej Odwołujący przedstawił czas zwilżania oferowanym
preparatem dla stężenia o wartościach: 1%, 0,5%, 0,25%, 0,125% i 0,063%. Natomiast firma
ERAX II podała czas zwilżania dla wartości stężenia – w jednym ujęciu tabelarycznym: 1%,
0,5%, 0,25%, 0,125%, 0,063%, 0,032% a w drugim – 0,17%, 0,20% i 0,22%. Podobna była
też sytuacja w trzeciej ofercie Chemia-Hurt . Uwzględniając powyższe, Zamawiający przy
ocenie spełniania tego wymogu dysponował różnymi danymi, co do wysokości stężenia
jednak nie były to w żadnym wypadku (w żadnej ofercie) pełne dane, uwzględniające
postawiony przez niego wymóg stężania w widełkach. Nie można też stwierdzić, że przyjęcie
maksymalnego poziomu stężenia było wiarygodne dla oceny spełniania tego wymogu przez
wszystkie oferty, bowiem wskazane wartości czasu zwilżania nie zawsze maleją w stosunku
do mniejszego poziomu stężenia, a ponadto – jak wskazano – taki sposób oceny w żaden
sposób nie wynikał z postanowień SIWZ.
Bez wątpienia, biorąc powyższe pod uwagę - w ocenie Izby - oferta Odwołującego nie
spełnia wskazanego wymogu z pkt 5 Specyfikacji, bowiem dla poziomu stężenia 0,25%
podany w ofercie czas zwilżania dla węgla typu 31 wynosi 22,8 sek., natomiast dla węgla
typu 35 - 75,8 sek. Tym samym dla wartości stężenia, która mieści się w określonych przez
Zamawiającego widełkach, czas zwilżania oferowanym preparatem Rokpol TDNF
przekracza maksymalny czas 20 sek.
Odwołujący wykazywał, że w pozycji średniego stężenia 0,5% czas zwilżania dla węgla
typu 31 w jego ofercie wynosi 12,0 sek., tym samym spełnia on wymóg Zamawiającego. Nie
sposób zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. Zgodnie z literalnymi zapisami
Specyfikacji odnośnie warunków techniczno-użytkowych oferowanego preparatu, czas
zwilżania dla wszystkich wartości, mieszczących się w określonych przez Zamawiającego
widełkach, powinien być niższy niż 20 sek. Argumentacja Odwołujące, że nie spełnienie na
tym poziomie stężania wymogu czasu zwilżania do 20 sek. dla typu węgla 35 (w tym
przypadku w ofercie Odwołującego jest to 48,8 sek.) nie ma znaczenia, z uwagi na to, że
Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wskazał dla jakiego typu węgla powyższe będzie miało
zastosowanie, nie zasługuje na uwzględnienie. Faktycznie Zamawiający w SIWZ nigdzie
takiego warunku (odnośnie typu węgla) nie określił, jednakże żaden z wykonawców w tym
zakresie składając oferty nie miał wątpliwości, że chodzi o typowy i standardowy typ węgla
31 i 35, z którym ma do czynienia Zamawiający w swojej praktyce wydobywczej. Powyższe
nie zmienia jednak faktu, że Odwołujący nie spełnił tego wymogu (czasu zwilżania) przy
0,25% stężeniu, niezależnie od typu węgla.
Bez znaczenia, w ocenie składu orzekającego Izby, jest argumentacja Odwołującego
podana w proteście i odwołaniu i wskazywana na rozprawie, że oferowany preparat Rokpol
TDNF jest wysokokwalifikowanym produktem, jednocześnie też certyfikowanym i
dopuszczonym do użycia. Skład orzekający Izby, dokonując oceny prawidłowości
postępowania przez Zamawiającego pod kątem podnoszonych w proteście i odwołaniu
zarzutów opiera się wyłącznie na postanowieniach SIWZ oraz treści oferty i obowiązujących
przepisach prawa. Izba zatem bada czynności i ewentualnie zaniechania dokonania przez
Zamawiającego jakiś czynności pod kątem ich legalności, a nie celowości, słuszności, czy
też ze względu na aspekt ekonomiczny.
Uwzględniając powyższe oferta Odwołującego słusznie, ze wskazanego powodu – jako
sprzeczna z SIWZ, została przez Zamawiającego odrzucona.
Niezależnie jednak od powyższego zwrócić należy uwagę, że niejasne zasady oceny
spełniania tego wymogu, co do przedmiotu zamówienia w SIWZ doprowadziły do
nierównego traktowania w takcie oceny ofert wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego.
Przyjmując bowiem zasadę - a innej nie sposób wywieść z zapisów SIWZ – że przy ocenie
spełniania przywołanego wymogu należy wziąć pod uwagę stężenie od 0,15% do 0,25%
również w ofercie ERAX II wymóg ten nie został wypełniony (tabela 2 na str. 41 oferty - dla
średniego stężenia 0,17% dla typu węgla 35 wykazany czas zwilżania wynosi 21,4 sek.).
Choć Odwołujący wprost nie podnosił zarzutu zaniechania odrzucenia oferty firmy ERAX II z
powodu jej niezgodności z przywołanymi zapisami SIWZ, ponieważ nie miał w tym zakresie
interesu prawnego – gdyż jego oferta w takiej sytuacji również podlegałaby odrzuceniu,
wskazał jednak na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W tym to właśnie zakresie
skład orzekający Izby stwierdził naruszenie przez Zamawiającego wskazanej zasady
udzielania zamówień publicznych, poprzez dokonaną przez siebie czynność badania i oceny
ofert. W tym też kontekście Zamawiający powinien tę czynność powtórzyć, przy czym w
trakcie ponownej oceny ofert powinien on brać pod uwagę zapisy SIWZ i treść złożonych w
postępowaniu ofert, a nie ewentualne dodatkowe wyjaśnienia uzyskiwane ewentualnie od
innych podmiotów, np. producentów produktu.
Skład orzekający Izby zwraca ponadto uwagę, że ponawiając czynność badania i
oceny złożonych ofert, Zamawiający winien wziąć pod uwagę wskazaną na wstępnie
okoliczność, iż dokonana przez niego ocena ofert, której wynikiem był wybór oferty ERAX II,
dokonana została z naruszeniem przywołanej zasady udzielania zamówień publicznych, a
podstawą tej oceny był przyjęty przez Zamawiającego, dowolny i nie wynikający z SIWZ,
sposób oceny ofert. Przy czym zapisy SIWZ w tym zakresie na pewno nie były precyzyjne.
Uwzględniając powyższe kolejna ocena ofert w postępowaniu winna odbyć się zgodnie z
przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIWZ, których na tym etapie postępowania nie
sposób już zmienić. Tym samym istotne w trakcie dokonywanej przez Zamawiającego
ponownej oceny ofert będzie rozważenie wszystkich okoliczności, w tym tak dotyczących
możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również ewentualności unieważnienia
postępowania we wskazanym zadaniu.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego związanych z brakiem w ofertach ERAX II i
Chemia – Hurt określonych, wymaganych postanowieniami pkt 3 ppkt 2 Specyfikacji
Technicznej dokumentów, wchodzących w zakres kompleksowej dokumentacji technicznej
lub techniczno – ruchowej, skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten nie potwierdził się. Do
wskazanych ofert dołączona został dokumentacja techniczna oferowanych produktów, nie
można jednak stwierdzi, że wskazywane przez Odwołującego dokumenty winny
bezwzględnie znaleźć się w zakresie tej dokumentacji. Skład orzekający Izby przychylił się w
tym zakresie do stanowiska Zamawiającego, że wskazywane w odwołaniu dokumenty są
opiniami, czy też badaniami, będącymi podstawą do wydania certyfikatu bezpieczeństwa, co
potwierdził sam Odwołujący, tak na rozprawie, jak i w treści protestu i odwołania. Certyfikat
bezpieczeństwa wydawany jest przez odpowiednią jednostkę certyfikującą, natomiast
dokumentacja techniczna, czy też dokumentacja techniczno- ruchowa wydawana jest przez
producenta określonego wyrobu i w jej zakres nie wchodzą dokumenty pośrednie będące
podstawą wydania certyfikatu bezpieczeństwa. Określenie użyte przez Zamawiającego w
treści Specyfikacji: „kompleksowa dokumentacja” może być interpretowane w sposób szeroki
i może odnosić się wyłącznie do tego, że dokumentacja ma obejmować całość. Skoro
jednak Zamawiający szczegółowo nie określił tej całości, tzn. jaki jest konkretnie zakres tej
dokumentacji, nie odwołując się przy tym również do określonych przepisów prawa, nie
można wywodzić, że określone, wskazywane przez Odwołującego dokumenty, muszą
wchodzić w jej zakres. Firmy ERAX II i Chemia - Hurt dołączyły do swoich ofert zarówno
wymagane przez Zamawiającego certyfikaty bezpieczeństwa, instrukcje, jak i dokumentacje
techniczne, związku z tym nie można stawiać im zarzutu braku kompletności tych
dokumentów.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania stwierdził jedynie naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
uznając jednocześnie, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów: art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Pomimo tego Izba postanowiła odwołanie
uwzględnić, działając w tym zakresie na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, uznając
bowiem, że doszło w tym przypadku do istotnego naruszenia, które ma wpływ na wynik
postępowania, tj. zakończenie postępowania bądź wyborem oferty najkorzystniejszej lub
unieważnieniem postępowania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
oraz przywołanego art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniając również treść § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznano za
uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku - koszty Odwołującego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, orzekając o kosztach postępowania w
niniejszej sprawie dokonał rozliczenia wpisu od odwołania faktycznie uiszczonego w sprawie
przez Odwołującego (20 000 zł), a nie należnego, zgodnie z przepisami przywołanego
rozporządzenia (15 000 zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gliwicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………