KIO/UZP 476/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 476/09
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.04.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Spółka Jawna, 76-
200 Słupsk, ul. Tuwima 23/117 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Kobylnica, 76-251 Kobylnica, ul. Główna 20 protestu z dnia 30 marca 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman
Małkiewicz Spółka Jawna, 76-200 Słupsk, ul. Tuwima 23/117 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „SUMABUD” Zakład Usług
Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Spółka Jawna, 76-200 Słupsk, ul.
Tuwima 23/117;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman
Małkiewicz Spółka Jawna, 76-200 Słupsk, ul. Tuwima 23/117 na rzecz
Gminy Kobylnica, 76-251 Kobylnica, ul. Główna 20 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „SUMABUD” Zakład Usług
Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Spółka Jawna, 76-200 Słupsk, ul.
Tuwima 23/117;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w przedmiocie budowa
budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami socjalnymi wraz z przyłączami i
inwentaryzacją geodezyjną powykonawczą na dz. Nr 130/45 w miejscowości Kwakowo
Gmina Kobylnica (numer referencyjny GKI-3410/RB-3/5/2009). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 lutego 2009 r., pozycja
35223.
Zamawiający w dniu 25 marca 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakład Budowlany Dzida i Zaręba Spółka
Jawna opiewającą na kwotę 2.182.529,97 zł. brutto oraz o odrzuceniu pozostałych 10 ofert.
W dniu 31 marca 2009 r. protest do zamawiającego wniósł wykonawca, którego
ofertę odrzucono – „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Sp. J.,
kwestionując w nim prawidłowość czynności badania i oceny oferty protestującego. W ocenie
wykonawcy spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega
regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niesłuszny jest zarzut
braku w ofercie wyceny pozycji nr 10 przedmiaru robót przyłącza wodno – kanalizacyjne (zał.
Nr 6 do siwz), tj. połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych PE, PEHD metodą
zgrzewania czołowego – średnica zewnętrzna rur 50 mm w ilości 6 złączy. Wykonawca w
proteście poinformował, iż wskazana pozycja została przesunięta i zawiera się w pozycji nr 7
kosztorysu przyłącza wodno – kanalizacyjnego do budynku A. Jej przesunięcie wynikało z
możliwości zakupu tego typu rur w odcinkach 12 m lub 100 m z bębna, a wykonawca przyjął
drugą opcję, czyli jeden odcinek z bębna bez łączenia, które to rozwiązanie jest
technologicznie korzystniejsze. Wykonawca zaoferował i wskazał w ofercie cały zakres robót
poprawnie wyceniony. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości, zamawiając powinien
zastosować regulację art. 87 ust. 1 ustawy i poprawić oczywistą omyłkę pisarską, zamiast
odrzucać ofertę. Zastosowana przez zamawiającego podstawa z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp nie
może stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności jej formy z postanowieniami
specyfikacji. W omawianym przypadku wykonawca zastosował alternatywny sposób
wyliczenia pozycji przedmiarowej. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy bez wyjaśnień i
poprawienia rzekomego braku pozycji przedmiarowej, a jednocześnie poprawił w wybranej
ofercie szereg pozycji przedmiarowych i występujących w nich rozbieżności, co narusza
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z tych też powodów oferta
wykonawcy powinna podlegać ocenie. Swoimi działaniami zamawiający naruszył przepisy
art. 7, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych i art. 17 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 6 kwietnia 2009 r. oddalając go w zakresie
zarzutu naruszenia art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ustawy Prawo zamówień
publicznych, natomiast uwzględnił protest w części zarzutu naruszenia art. 7 i art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wybranego wykonawcy.
Zamawiający zapowiedział, iż powtórzy czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji
odrzuci na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ofertę Zakład Budowlany Dzida i Zaręba Spółka
Jawna i unieważni postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
W uzasadnieniu oddalenia zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty
protestującego, zamawiający podnosił, iż kosztorys ofertowy, stanowiący podstawę
wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego, musi zawierać wycenę wszystkich robt
składających się na przedmiot zamówienia i musi być sporządzony ściśle wg opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w siwz, w tym między innymi zgodnie z dokumentacją
projektową, której integralną częścią jest przedmiar robót. Wykonawca nie ujął w kosztorysie
ofertowym wyceny pozycji nr 10, co stanowiło o konieczności odrzucenia oferty
protestującego zgodnie z normą prawną zawartą w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. Argumentacja
wykonawcy, iż zastosuje rury z kręgu, do których nie potrzeba złączek jest całkowicie
chybiona, gdyż w takim przypadku możliwe jest jedynie zmniejszenie ilości złączy, ale nie
jest technologicznie możliwe wyeliminowanie złącz na początku i końcu rury. Tym samym
wykonawca powinien zastosować co najmniej 2 złącza, których brak w wycenie kosztorysu
ofertowego jest niepodważalny. Ponadto, w przypadku przyjęcia przez wykonawcę innych
założeń dla „sieci wodociągowej w miastach”, przy sporządzeniu oferty należało zwrócić się
do zamawiającego o uszczegółowienie siwz, min. o szczegółowy sposób włączenia rur 50
PE w projektowanym węźle, o to czy przed budynkiem wykonać odcinek przyłącza z rur
stalowych, co wymagałoby wyceny oprócz rurociągu dodatkowo montażu złączek w węźle i
przy przejściu na odcinek stalowy rurociągu przed budynkiem. Zamawiający z całą
stanowczością stwierdził, iż brak wyceny pozycji 10, nie może być uznany za omyłkę, w
rozumieniu art. 87 ust 2 ustawy i nie podlega wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1, czy też
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający uznał, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Budowlany Dzida
i Zaręba Spółka Jawna, która nie zawierała wyceny wskazanych w proteście pozycji
kosztorysu ofertowego.
Wobec decyzji Zamawiającego wykonawca wniósł w dniu 10 kwietnia 2009 roku
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty dotyczące
badania i braku oceny oferty odwołującego, a także podnosząc nowy zarzut naruszenia art.
93 ustawy w związku z czynnością unieważnienie postępowania, wskazaną w
rozstrzygnięciu protestu. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją zamawiającego
dotyczącą braku podstaw do poprawienia nieistotnej omyłki opisu przedmiotu zamówienia,
wskazując iż właściwie omyłka taka nie występuje, gdyż wykonawca zastosował rozwiązanie
sugerowane przez zamawiającego – zastosowanie rur w całości bez połączeń.
W odpowiedzi na odwołanie, złożonej w dniu 22 kwietnia 2009 roku do akt sprawy,
zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu,
wskazując jednocześnie, iż zarzut naruszenia art. 93 ustawy pzp, nie został poprzedzony
protestem i nie powinien podlegać rozpatrzeniu przez KIO.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy, zamawiający wskazał, iż potraktował on
jednakowo wszystkich wykonawców, których oferty zawierały braki w kosztorysach,
odrzucając 10 ofert z jedenastu złożonych w postępowaniu, w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy i uwzględniając protest odwołującego w części dotyczącej żądania odrzucenia
wybranej oferty, która również posiadała braki w kosztorysie ofertowym.
Odnośnie oferty odwołującego się, zamawiający ponad wszelką wątpliwość stwierdził, iż
zakres robót objętych brakującą pozycją nr 10 nie jest uwzględniony w żadnej innej pozycji
kosztorysu ofertowego, w tym wskazywanej przez odwołującego pozycji 7. Co więcej, ceny
jednostkowe konieczne do wyliczenia brakującej pozycji nr 10 nie wynikają z żadnej innej
pozycji kosztorysu, a tym samym nie jest możliwe poprawienie owej omyłki na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 oraz wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Prowadziłoby
to bowiem do zaoferowania po upływie terminu do złożenia oferty, brakujących cen
jednostkowych, a w konsekwencji do naruszenia art. 87 ust 1 ustawy pzp., zakazującego
prowadzenie negocjacji dotyczących oferty oraz dokonywania w jej treści jakichkolwiek
zmian. Powołując się na załączone do pisma stanowisko autora dokumentacji projektowej,
zamawiający wskazał na różnice w zakresie prac wycenianych w pozycjach 7 i 10
kosztorysu, dokonywanej na podstawie podanych KNR, z których wynika, iż w pozycji nr 7
nie jest ujęta wycena prac wymaganych poz. 10, tj. oczyszczenie powierzchni końców rur i
wykonanie połączeń. Pozycja nr 10 musiała być ujęta w kosztorysie i zostać wyceniona wg
tablicy 0110 KNR 2-18W, wskazanej w przedmiarze robót. Sam odwołujący przyznał, iż
zmienił narzuconą przez zamawiającego technologię wykonania przedmiotu zamówienia,
składając ofertę wariantową, co w niniejszym przetargu nie było możliwe.
Za bezzasadny zamawiający uznał również zarzut naruszenia art. 92 ustawy, który dotyczy
zakresu i sposobu przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Treść przekazanego
wykonawcom zawiadomienia, zawiera zakres wymagany powyższą normą prawną i zostało
przekazane zgodnie z jej dyspozycją.
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający potwierdza istnienie interesu prawnego odwołującego do
wniesienia odwołania, co było kwestionowane przez zamawiającego na tej podstawie, iż
oferta odwołującego pod względem cenowym zajmowała 4 pozycję w rankingu złożonych
ofert. W przypadku uwzględnienia żądań odwołującego, zamawiający byłby zobowiązany
poprawić również błędy, jakie występowały w ofertach pozostałych wykonawców, co nie
zmieniłoby kolejności oferty odwołującego.
Skład orzekający nie podziela argumentacji zamawiającego. Zamawiający zupełnie
pomija okoliczność, iż na skutek uprawomocnienia się decyzji zamawiającego o odrzuceniu
ofert pozostałych dziewięciu wykonawców, oferta odwołującego jest jedną z dwóch ofert,
jakie pozostały w postępowaniu, korzystniejszą cenowo, od wybranej jako najkorzystniejsza.
Zatem, w przypadku potwierdzenia zasadności podniesionych zarzutów, oferta odwołującego
podlegałaby ocenie i wykonawca ten nadal ma możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
sprowadza się do ustalenia, czy oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na brak wyceny w kosztorysie
ofertowym jednej z pozycji przedmiaru robót dotyczącej wykonania przyłącza wodno-
kanalizacyjnego. Na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy pzp., Izba nie rozpoznała zarzutu
naruszenia art. 93 ustawy pzp, jako zgłoszonego dopiero na etapie wnoszenia odwołania od
rozstrzygnięcia protestu.
W zakresie podstaw odrzucenia oferty odwołującego, Izba potwierdza zasadność
decyzji zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną wykonawcom, zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp wskazując, iż
wykonawca nie ujął w kosztorysie ofertowym pozycji nr 10 przyłącza wodno-kanalizacyjnego,
stanowiącego załącznik nr 6 do siwz – połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych PE,
PEHD metodą zgrzewania czołowego – średnica zewnętrzna rur 50 mm, w ilości 6 złączy.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko, iż w pozycji nr 7 wyceny nakładów
rzeczowych zawiera się wycena pozycji nr 10, w tym wycena złączy w materiałach
pomocniczych.
Skład orzekający uznał wyjaśnienia odwołującego za nieprzekonywujące, w
kontekście treści złożonej oferty. Wskazywana przez odwołującego pozycja nr 7 przyłącza
wodno-kanalizacyjnego dotyczy montażu z rur polietylenowych PE, PEHD o średnicy
zewnętrznej 50 mm w ilości 25 metrów. Wykonawca w kosztorysie ofertowym (strona 161
oferty) w wycenie nakładów rzeczowych w tej pozycji wyszczególnił koszty robocizny oraz
materiałów – rury PE-HD 1.0 MPa d:50/4.6 mm dla 25,5 m. Odwołujący wskazywał, iż w tej
pozycji w materiałach pomocniczych zostały wycenione 2 złącza o łącznej wartości 4,12,
konieczne do wykonania przyłącza z jednego odcinka rury bez połączeń. Informacji tej nie
można jednak potwierdzić na podstawie treści oferty. Zaprzecza temu stanowisku wycena
analogicznej do pozycji nr 10, pozycji nr 9 – połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych
PE, PEHD metodą zgrzewania czołowego – średnica zewnętrzna rur 63 mm, 8 złącz.
Wykonawca dokonując wyceny tej pozycji uwzględnił w cenie materiału 2 złączki rurowe,
konieczne do wykonania przyłącza z jednego odcinka rury bez połączeń, w cenie 109,64 za
sztukę. Również w pozycji nr 9 wykonawca wskazał wycenę materiałów pomocniczych
łącznie na kwotę 3,29, stanowiącą 1,5 % wartości materiałów (złączek – 219,28). W podobny
sposób należy odnieść wycenę materiałów pomocniczych w pozycji nr 7, stanowiącej 1,5 %
wartości materiału (rury PE-HD – 274,64). Nie można na tej podstawie uznać, iż wykonawca
dokonał w pozycji nr 7 Wyceny nakładów rzeczowych, wyceny co najmniej 2 złączek o
średnicy 50 mm dla wykonania przyłącza z jednego odcinak rury o średnicy 50 mm.
Izba uznała, iż w tych okolicznościach zamawiający nie był uprawniony do
poprawienia w ofercie powyższej niezgodności z dokumentacją techniczną (przedmiary
robót), na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z
zastrzeżeniem ust 2, nie jest dopuszczalne dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Zatem okoliczności wskazane w ustępie 2, jako odstępstwo od zasady, należy interpretować
ściśle. Nie jest dopuszczalne, w ocenie składu orzekającego, uznanie za omyłkę w treści
oświadczenia wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku wyceny
którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po
upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej złączki i oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy
pzp., nie jest poprawianie wszystkich braków, czy też błędów kosztorysowych, a jedynie
umożliwienie zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty, czy to
pisarskich, rachunkowych, czy też innych polegających na niezgodności treści oferty z siwz.
Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy. Pomocnym dla zamawiającego może być wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, jeżeli treść oferty budzi wątpliwości zamawiającego. W
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zamawiający nie występował do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji nr 10 przyłącza wodno-kanalizacyjnego.
Stosowne wyjaśnienia odwołujący składał na rozprawie, a ich ocena nie pozwalała na
przyznanie wiarygodności twierdzenia wykonawcy, iż dokonał w pozycji nr 7 wyceny pozycji
nr 10. Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką lecz
istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił. Brak
uwzględnienia w kosztorysie ofertowym pozycji nr 10 przedmiaru dotyczącego przyłącza
wodno-kanalizacyjnego, należy uznać jako niezgodność treści oferty z siwz, a nie w kategorii
omyłki.
Izba wskazuje, iż zmawiający błędnie zinterpretował treść protestu wykonawcy,
uznając iż podniesione zostały zarzuty względem oferty wybranej. Odwołujący nie
kwestionował prawidłowości oferty Zakład Budowlany Dzida i Zaręba Spółka Jawna, która
nadal pozostaje jedyną nie odrzuconą przez zamawiającego ofertą w przedmiotowym
postępowaniu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy. Na podstawie § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.04.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Spółka Jawna, 76-
200 Słupsk, ul. Tuwima 23/117 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Kobylnica, 76-251 Kobylnica, ul. Główna 20 protestu z dnia 30 marca 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman
Małkiewicz Spółka Jawna, 76-200 Słupsk, ul. Tuwima 23/117 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „SUMABUD” Zakład Usług
Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Spółka Jawna, 76-200 Słupsk, ul.
Tuwima 23/117;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman
Małkiewicz Spółka Jawna, 76-200 Słupsk, ul. Tuwima 23/117 na rzecz
Gminy Kobylnica, 76-251 Kobylnica, ul. Główna 20 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „SUMABUD” Zakład Usług
Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Spółka Jawna, 76-200 Słupsk, ul.
Tuwima 23/117;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w przedmiocie budowa
budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami socjalnymi wraz z przyłączami i
inwentaryzacją geodezyjną powykonawczą na dz. Nr 130/45 w miejscowości Kwakowo
Gmina Kobylnica (numer referencyjny GKI-3410/RB-3/5/2009). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 lutego 2009 r., pozycja
35223.
Zamawiający w dniu 25 marca 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakład Budowlany Dzida i Zaręba Spółka
Jawna opiewającą na kwotę 2.182.529,97 zł. brutto oraz o odrzuceniu pozostałych 10 ofert.
W dniu 31 marca 2009 r. protest do zamawiającego wniósł wykonawca, którego
ofertę odrzucono – „SUMABUD” Zakład Usług Inwestycyjnych Roman Małkiewicz Sp. J.,
kwestionując w nim prawidłowość czynności badania i oceny oferty protestującego. W ocenie
wykonawcy spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega
regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niesłuszny jest zarzut
braku w ofercie wyceny pozycji nr 10 przedmiaru robót przyłącza wodno – kanalizacyjne (zał.
Nr 6 do siwz), tj. połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych PE, PEHD metodą
zgrzewania czołowego – średnica zewnętrzna rur 50 mm w ilości 6 złączy. Wykonawca w
proteście poinformował, iż wskazana pozycja została przesunięta i zawiera się w pozycji nr 7
kosztorysu przyłącza wodno – kanalizacyjnego do budynku A. Jej przesunięcie wynikało z
możliwości zakupu tego typu rur w odcinkach 12 m lub 100 m z bębna, a wykonawca przyjął
drugą opcję, czyli jeden odcinek z bębna bez łączenia, które to rozwiązanie jest
technologicznie korzystniejsze. Wykonawca zaoferował i wskazał w ofercie cały zakres robót
poprawnie wyceniony. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości, zamawiając powinien
zastosować regulację art. 87 ust. 1 ustawy i poprawić oczywistą omyłkę pisarską, zamiast
odrzucać ofertę. Zastosowana przez zamawiającego podstawa z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp nie
może stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności jej formy z postanowieniami
specyfikacji. W omawianym przypadku wykonawca zastosował alternatywny sposób
wyliczenia pozycji przedmiarowej. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy bez wyjaśnień i
poprawienia rzekomego braku pozycji przedmiarowej, a jednocześnie poprawił w wybranej
ofercie szereg pozycji przedmiarowych i występujących w nich rozbieżności, co narusza
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z tych też powodów oferta
wykonawcy powinna podlegać ocenie. Swoimi działaniami zamawiający naruszył przepisy
art. 7, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych i art. 17 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 6 kwietnia 2009 r. oddalając go w zakresie
zarzutu naruszenia art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ustawy Prawo zamówień
publicznych, natomiast uwzględnił protest w części zarzutu naruszenia art. 7 i art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wybranego wykonawcy.
Zamawiający zapowiedział, iż powtórzy czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji
odrzuci na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ofertę Zakład Budowlany Dzida i Zaręba Spółka
Jawna i unieważni postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp.
W uzasadnieniu oddalenia zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty
protestującego, zamawiający podnosił, iż kosztorys ofertowy, stanowiący podstawę
wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego, musi zawierać wycenę wszystkich robt
składających się na przedmiot zamówienia i musi być sporządzony ściśle wg opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w siwz, w tym między innymi zgodnie z dokumentacją
projektową, której integralną częścią jest przedmiar robót. Wykonawca nie ujął w kosztorysie
ofertowym wyceny pozycji nr 10, co stanowiło o konieczności odrzucenia oferty
protestującego zgodnie z normą prawną zawartą w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. Argumentacja
wykonawcy, iż zastosuje rury z kręgu, do których nie potrzeba złączek jest całkowicie
chybiona, gdyż w takim przypadku możliwe jest jedynie zmniejszenie ilości złączy, ale nie
jest technologicznie możliwe wyeliminowanie złącz na początku i końcu rury. Tym samym
wykonawca powinien zastosować co najmniej 2 złącza, których brak w wycenie kosztorysu
ofertowego jest niepodważalny. Ponadto, w przypadku przyjęcia przez wykonawcę innych
założeń dla „sieci wodociągowej w miastach”, przy sporządzeniu oferty należało zwrócić się
do zamawiającego o uszczegółowienie siwz, min. o szczegółowy sposób włączenia rur 50
PE w projektowanym węźle, o to czy przed budynkiem wykonać odcinek przyłącza z rur
stalowych, co wymagałoby wyceny oprócz rurociągu dodatkowo montażu złączek w węźle i
przy przejściu na odcinek stalowy rurociągu przed budynkiem. Zamawiający z całą
stanowczością stwierdził, iż brak wyceny pozycji 10, nie może być uznany za omyłkę, w
rozumieniu art. 87 ust 2 ustawy i nie podlega wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1, czy też
uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający uznał, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Budowlany Dzida
i Zaręba Spółka Jawna, która nie zawierała wyceny wskazanych w proteście pozycji
kosztorysu ofertowego.
Wobec decyzji Zamawiającego wykonawca wniósł w dniu 10 kwietnia 2009 roku
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty dotyczące
badania i braku oceny oferty odwołującego, a także podnosząc nowy zarzut naruszenia art.
93 ustawy w związku z czynnością unieważnienie postępowania, wskazaną w
rozstrzygnięciu protestu. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją zamawiającego
dotyczącą braku podstaw do poprawienia nieistotnej omyłki opisu przedmiotu zamówienia,
wskazując iż właściwie omyłka taka nie występuje, gdyż wykonawca zastosował rozwiązanie
sugerowane przez zamawiającego – zastosowanie rur w całości bez połączeń.
W odpowiedzi na odwołanie, złożonej w dniu 22 kwietnia 2009 roku do akt sprawy,
zamawiający podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu,
wskazując jednocześnie, iż zarzut naruszenia art. 93 ustawy pzp, nie został poprzedzony
protestem i nie powinien podlegać rozpatrzeniu przez KIO.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy, zamawiający wskazał, iż potraktował on
jednakowo wszystkich wykonawców, których oferty zawierały braki w kosztorysach,
odrzucając 10 ofert z jedenastu złożonych w postępowaniu, w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy i uwzględniając protest odwołującego w części dotyczącej żądania odrzucenia
wybranej oferty, która również posiadała braki w kosztorysie ofertowym.
Odnośnie oferty odwołującego się, zamawiający ponad wszelką wątpliwość stwierdził, iż
zakres robót objętych brakującą pozycją nr 10 nie jest uwzględniony w żadnej innej pozycji
kosztorysu ofertowego, w tym wskazywanej przez odwołującego pozycji 7. Co więcej, ceny
jednostkowe konieczne do wyliczenia brakującej pozycji nr 10 nie wynikają z żadnej innej
pozycji kosztorysu, a tym samym nie jest możliwe poprawienie owej omyłki na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 oraz wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Prowadziłoby
to bowiem do zaoferowania po upływie terminu do złożenia oferty, brakujących cen
jednostkowych, a w konsekwencji do naruszenia art. 87 ust 1 ustawy pzp., zakazującego
prowadzenie negocjacji dotyczących oferty oraz dokonywania w jej treści jakichkolwiek
zmian. Powołując się na załączone do pisma stanowisko autora dokumentacji projektowej,
zamawiający wskazał na różnice w zakresie prac wycenianych w pozycjach 7 i 10
kosztorysu, dokonywanej na podstawie podanych KNR, z których wynika, iż w pozycji nr 7
nie jest ujęta wycena prac wymaganych poz. 10, tj. oczyszczenie powierzchni końców rur i
wykonanie połączeń. Pozycja nr 10 musiała być ujęta w kosztorysie i zostać wyceniona wg
tablicy 0110 KNR 2-18W, wskazanej w przedmiarze robót. Sam odwołujący przyznał, iż
zmienił narzuconą przez zamawiającego technologię wykonania przedmiotu zamówienia,
składając ofertę wariantową, co w niniejszym przetargu nie było możliwe.
Za bezzasadny zamawiający uznał również zarzut naruszenia art. 92 ustawy, który dotyczy
zakresu i sposobu przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Treść przekazanego
wykonawcom zawiadomienia, zawiera zakres wymagany powyższą normą prawną i zostało
przekazane zgodnie z jej dyspozycją.
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający potwierdza istnienie interesu prawnego odwołującego do
wniesienia odwołania, co było kwestionowane przez zamawiającego na tej podstawie, iż
oferta odwołującego pod względem cenowym zajmowała 4 pozycję w rankingu złożonych
ofert. W przypadku uwzględnienia żądań odwołującego, zamawiający byłby zobowiązany
poprawić również błędy, jakie występowały w ofertach pozostałych wykonawców, co nie
zmieniłoby kolejności oferty odwołującego.
Skład orzekający nie podziela argumentacji zamawiającego. Zamawiający zupełnie
pomija okoliczność, iż na skutek uprawomocnienia się decyzji zamawiającego o odrzuceniu
ofert pozostałych dziewięciu wykonawców, oferta odwołującego jest jedną z dwóch ofert,
jakie pozostały w postępowaniu, korzystniejszą cenowo, od wybranej jako najkorzystniejsza.
Zatem, w przypadku potwierdzenia zasadności podniesionych zarzutów, oferta odwołującego
podlegałaby ocenie i wykonawca ten nadal ma możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
sprowadza się do ustalenia, czy oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na brak wyceny w kosztorysie
ofertowym jednej z pozycji przedmiaru robót dotyczącej wykonania przyłącza wodno-
kanalizacyjnego. Na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy pzp., Izba nie rozpoznała zarzutu
naruszenia art. 93 ustawy pzp, jako zgłoszonego dopiero na etapie wnoszenia odwołania od
rozstrzygnięcia protestu.
W zakresie podstaw odrzucenia oferty odwołującego, Izba potwierdza zasadność
decyzji zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną wykonawcom, zamawiający
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp wskazując, iż
wykonawca nie ujął w kosztorysie ofertowym pozycji nr 10 przyłącza wodno-kanalizacyjnego,
stanowiącego załącznik nr 6 do siwz – połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych PE,
PEHD metodą zgrzewania czołowego – średnica zewnętrzna rur 50 mm, w ilości 6 złączy.
Odwołujący na rozprawie podtrzymał swoje stanowisko, iż w pozycji nr 7 wyceny nakładów
rzeczowych zawiera się wycena pozycji nr 10, w tym wycena złączy w materiałach
pomocniczych.
Skład orzekający uznał wyjaśnienia odwołującego za nieprzekonywujące, w
kontekście treści złożonej oferty. Wskazywana przez odwołującego pozycja nr 7 przyłącza
wodno-kanalizacyjnego dotyczy montażu z rur polietylenowych PE, PEHD o średnicy
zewnętrznej 50 mm w ilości 25 metrów. Wykonawca w kosztorysie ofertowym (strona 161
oferty) w wycenie nakładów rzeczowych w tej pozycji wyszczególnił koszty robocizny oraz
materiałów – rury PE-HD 1.0 MPa d:50/4.6 mm dla 25,5 m. Odwołujący wskazywał, iż w tej
pozycji w materiałach pomocniczych zostały wycenione 2 złącza o łącznej wartości 4,12,
konieczne do wykonania przyłącza z jednego odcinka rury bez połączeń. Informacji tej nie
można jednak potwierdzić na podstawie treści oferty. Zaprzecza temu stanowisku wycena
analogicznej do pozycji nr 10, pozycji nr 9 – połączenie rur polietylenowych, ciśnieniowych
PE, PEHD metodą zgrzewania czołowego – średnica zewnętrzna rur 63 mm, 8 złącz.
Wykonawca dokonując wyceny tej pozycji uwzględnił w cenie materiału 2 złączki rurowe,
konieczne do wykonania przyłącza z jednego odcinka rury bez połączeń, w cenie 109,64 za
sztukę. Również w pozycji nr 9 wykonawca wskazał wycenę materiałów pomocniczych
łącznie na kwotę 3,29, stanowiącą 1,5 % wartości materiałów (złączek – 219,28). W podobny
sposób należy odnieść wycenę materiałów pomocniczych w pozycji nr 7, stanowiącej 1,5 %
wartości materiału (rury PE-HD – 274,64). Nie można na tej podstawie uznać, iż wykonawca
dokonał w pozycji nr 7 Wyceny nakładów rzeczowych, wyceny co najmniej 2 złączek o
średnicy 50 mm dla wykonania przyłącza z jednego odcinak rury o średnicy 50 mm.
Izba uznała, iż w tych okolicznościach zamawiający nie był uprawniony do
poprawienia w ofercie powyższej niezgodności z dokumentacją techniczną (przedmiary
robót), na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z
zastrzeżeniem ust 2, nie jest dopuszczalne dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Zatem okoliczności wskazane w ustępie 2, jako odstępstwo od zasady, należy interpretować
ściśle. Nie jest dopuszczalne, w ocenie składu orzekającego, uznanie za omyłkę w treści
oświadczenia wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku wyceny
którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po
upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej złączki i oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy
pzp., nie jest poprawianie wszystkich braków, czy też błędów kosztorysowych, a jedynie
umożliwienie zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty, czy to
pisarskich, rachunkowych, czy też innych polegających na niezgodności treści oferty z siwz.
Wystąpienie omyłki nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy. Pomocnym dla zamawiającego może być wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, jeżeli treść oferty budzi wątpliwości zamawiającego. W
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zamawiający nie występował do wykonawcy o
złożenie wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji nr 10 przyłącza wodno-kanalizacyjnego.
Stosowne wyjaśnienia odwołujący składał na rozprawie, a ich ocena nie pozwalała na
przyznanie wiarygodności twierdzenia wykonawcy, iż dokonał w pozycji nr 7 wyceny pozycji
nr 10. Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką lecz
istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił. Brak
uwzględnienia w kosztorysie ofertowym pozycji nr 10 przedmiaru dotyczącego przyłącza
wodno-kanalizacyjnego, należy uznać jako niezgodność treści oferty z siwz, a nie w kategorii
omyłki.
Izba wskazuje, iż zmawiający błędnie zinterpretował treść protestu wykonawcy,
uznając iż podniesione zostały zarzuty względem oferty wybranej. Odwołujący nie
kwestionował prawidłowości oferty Zakład Budowlany Dzida i Zaręba Spółka Jawna, która
nadal pozostaje jedyną nie odrzuconą przez zamawiającego ofertą w przedmiotowym
postępowaniu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy. Na podstawie § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić