Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 497/09

WYROK
z dnia 28 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, 31-586
Kraków, ul. Centralna 53 protestu z dnia 1 kwietnia 2009 r.

przy udziale wykonawcy "GD&K Consulting" Sp. z o.o., 31-511 Kraków, ul. Rakowicka 7
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i nakazuje wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 3 marca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 168/09, KIO/UZP 189/09.

2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164
Poznań, ul. Ziębicka 35,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 00 zł ( słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53 na rzecz
Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164
Poznań, ul. Ziębicka 35.

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest prowadzenie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad przebudową miejskiego stadionu piłkarskiego
Wisła Kraków przy ul. Reymonta w Krakowie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2008/S 224-298437 z dnia 18.11.2008 r.

W dniu 1.04.2009 roku Wykonawca - Grontmij Polska Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym,
złożył protest na czynność Zamawiającego z dnia 23.03.2009 roku, polegającą na

unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz na zaniechanie dokonania czynności
polegającej na powtórzeniu badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury przewidzianej
w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał na następujące fakty: w dniu 19.01.2009 roku został
poinformowany o wyborze jako najkorzystniejszej oferty GD&K Consultining Sp. z o.o.
Wyrokiem z dnia 3.03.3009 roku Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania złożone
przez Odwołującego oraz Ove Arup & Partners International Limited, jednak Zamawiający
nie dokonał nakazanych czynności i w dniu 23.03. 2009 roku poinformował o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp czyli
z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
W ocenie Odwołującego przywołana w treści pisma z dnia 23.03.2009 roku argumentacja nie
stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał (nie mówiąc o
udowodnieniu), że łącznie wystąpiły przesłanki warunkujące unieważnienie postępowania,
określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten ma zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy wystąpiła istotna, a więc znacząca zmiana okoliczności,
powodująca, że prowadzone postępowanie lub wykonanie zamówienia nie leży już w
interesie publicznym (a nie interesie zamawiającego), co oznacza, że w interesie publicznym
leży wykorzystanie środków publicznych, z których przedmiot zamówienia miał być
sfinansowany, na inny cel publiczny, przy czym wystąpienia zmiany tych okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć, czyli było to obiektywnie nieprzewidywalne, a nie tylko
dla zamawiającego.
Zamawiający planując udzielenie zamówienia publicznego powinien również oszacować
czas potrzebny na przeprowadzenie postępowania w sposób uwzględniający korzystanie
przez wykonawców ze środków ochrony prawnej w pełnym zakresie. Również
niezabezpieczenie środków finansowych na realizację wszczętego i prowadzonego
postępowania nie może być kwalifikowane jako zmiana okoliczności, lecz jedynie jako
zaniedbanie Zamawiającego, podlegające odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny
finansów publicznych. Według uzyskanych przez Odwołującego informacji, Zamawiający
nadal posiada środki finansowe, na co wskazuje również fakt, że w rozstrzygnięciu
postępowania poinformował Wykonawców, że dnia 29 stycznia 2009 r. rozpoczęła się
realizacja trybuny wschodniej, a trybuny zachodniej - w dniu 9 marca 2009 r.
Rozpoczęcie robót budowlanych nie jest więc równoznaczne ze zniweczeniem celu
prowadzenia postępowania na zastępstwo inwestycyjne, ponieważ będzie ono jeszcze trwać
przez co najmniej 24 miesiące. Prowadzenie przedmiotowego postępowania nadal więc leży

w interesie publicznym, a cel, dla którego postępowanie to zostało wszczęte nie zmienił się,
nie mówiąc już o jego zniweczeniu.

Zamawiający pismem z dnia 7.04.2009 roku protest oddalił, wskazując, że
w nawiązaniu do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.03.2009r. (sygn. akt KIO/UZP
168/09 oraz sygn. akt KIO/UZP 189/09), postępowanie zostało unieważnione zgodnie z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, ponieważ wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Zamawiający wskazał na przedłużającą się procedurę wyboru wykonawcy, która trwa od
dnia 30 grudnia 2009, kiedy miało miejsce otwarcie ofert oraz na znaczną „aktywność
protestową” wykonawców (złożenie 2 odwołań), która przyczyniła się do skutecznego
zablokowania postępowania. W jego ocenie w wyniku znacznego upływu czasu wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, a tym samym Zamawiający nie jest już zainteresowany podpisaniem umowy
zważywszy iż uwzględniono odwołania wykonawców (nawet tego wykonawcy, który nie
posiadał w opinii zamawiającego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia -brak środków
finansowych). Wskazał, że powtórna ocena ofert otwierałaby ponownie terminy na
korzystanie z środków ochrony prawnej a Zamawiający nie ma już czasu na „zmarnowanie”
kolejnych 35 dni w przedmiotowym postępowaniu w oczekiwaniu na podpisanie umowy,
w sytuacji gdy realizacja trybuny wschodniej na stadionie Wisła rozpoczęła się 29 stycznia
2009 r., a realizacja trybuny zachodniej 9 marca 2009 r. Podniósł, że w wyniku przesunięć
budżetowych, które nastąpiły po zakończonym 2008 roku nie dysponuje już środkami
finansowymi w 2009 r. na przedmiotowe zadanie.
Zamawiający dodał, że posiada możliwość nie skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy pzp
w sytuacji gdy konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Wykorzystując możliwość
nakazania dokonania powtórnej oceny ofert a zatem realizując wyrok KIO z dnia 3.03.2009
roku, Zamawiający unieważnił postępowanie.
Dodatkowo wskazał, że Wykonawca GD&K Group złożył samodzielnie wyjaśnienia w dniu
12.03.2009 roku, ale Zamawiający nie jest już nimi zainteresowany z uwagi na wyżej
wskazaną argumentację. Podniósł także, że wadium przedłożone przez GD&K Group
wygasło w dniu 28.03.2009 roku.

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 17.04.2009 roku złożył do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, a jego kopię przekazał tego samego dnia
Zamawiającemu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu;

1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu przedmiotowego
postępowania,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zapadłego
w niniejszym postępowaniu wyroku KIO z dnia 03.03.2009 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 189/09,
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
postępowania oraz po wysłuchaniu stanowisk stron, zgłoszonych do protokołu rozprawy,
Izba ustaliła co następuje:

Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte w dniu
18.11.2008 r. (data publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej),
otwarcie ofert nastąpiło w dniu 30.12.2008 roku.
W postępowaniu złożono 10 ofert ( druk ZP-12, zbiorcze zestawienie ofert).
W dniu 19.01.2009 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez GD&K
Consulting Sp. z o.o. Czynność ta stała się przedmiotem protestów a następnie odwołań
wniesionych przez Odwołującego się oraz przez Ove Arup &Partners International.
Ostatecznym rozstrzygnięciem odwołań był wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3.03.2009 roku, w którym Izba uwzględniła oba odwołania.
Izba ustaliła, że oferta Odwołującego pozostaje nadal zabezpieczona wadium.
W dniu 23.03.2009 roku Zamawiający unieważnił postępowanie, powołując się na przesłankę
zawartą w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.


Izba zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba, uznała, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone
w art. 187 ust. 4 ustawy a Odwołujący posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania.
Uwzględnienie zarzutów Odwołującego skutkowałoby bowiem unieważnieniem czynności
unieważnienia postępowania, co stwarza możliwość uzyskania przez niego przedmiotowego
zamówienia.

Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zamawiający był
uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie muszą zaistnieć łącznie trzy
przesłanki:
1. zmiana okoliczności musi faktycznie zaistnieć, nie wystarczy możliwość jej
zaistnienia.
2. zmiana musi być na tyle istotna, że musi powodować, że dalsze prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3. zmiany okoliczności nie można było wcześniej obiektywnie przewidzieć (przy
zachowaniu przez zamawiającego należytej staranności).
Decyzja o unieważnieniu postępowania godzi w uzasadnione interesy wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienie i składających oferty, zatem to na Zamawiający
ciąży obowiązek starannego przeanalizowa i udowodnienia czy sytuacja będąca powodem
unieważnienia postępowania spełnia przesłanki unieważnienia postępowania. Ocena czy w
konkretnej sprawie zachodzi określona w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, musi być
traktowana jako wyjątkowa i wymaga rzetelnego uzasadnienia ze strony Zamawiającego,
podejmującego decyzję o unieważnieniu postępowania.
W trakcie trwania procedury z uwagi na upływ czasu zmianie może ulec wiele czynników
mających wpływ na zamówienie, również takich które będą podważały nawet celowość
udzielenia przedmiotowego zamówienia. Ciężar udowodnienia zaistnienia tych okoliczności
spoczywa w całości na Zamawiającym.
Oceniając powołane przez Zamawiającego przesłanki faktyczne unieważnienia
postępowania, Izba uznała jednak, że nie doszło w przedmiotowym postępowaniu w trakcie
trwania procedury do istotnej zmiany okoliczności, która powodowałaby, że wykonanie
zamówienia nie leży aktualnie w interesie publicznym. Przede wszystkim przesłanki z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie uzasadnia wskazanie na „znaczny upływ czasu” oraz „ znaczną
aktywność protestową wykonawców”. Czasokres trwania procedur jak również prawo
i terminy korzystania ze środków ochrony prawnej wynikają z powszechnie znanych
uregulowań ustawowych i w żadnym razie nie można mówić, że są one okolicznością, którą
Zamawiający nie mógł przewidzieć. Poza tym sam upływ czasu nie jest zmianą okoliczności
zaistniałych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Argumentem nie może być również okoliczność przytoczona przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu, że „nie jest on już zainteresowany podpisaniem umowy”.
Podkreślić należy, że przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle
i nie jest dopuszczalna w tym zakresie arbitralna, nie znajdująca faktycznego oparcia w

przepisach decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Pojęcie interesu
publicznego, o którym mowa w rozważnym przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 należy rozumieć
wąsko, a interesu publicznego nie można utożsamiać z interesem strony, w tym przypadku
Zamawiającego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 10 listopada 2005 r. III
Ca 855/05.).
Okoliczność podniesiona przez Zamawiającego, że w wyniku przesunięć budżetowych nie
dysponuje już środkami, również nie stanowi uzasadnienia do zaistnienia przesłanki z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy. Okoliczność ta nie została w żaden sposób udowodniona i Zamawiający
nie wykazał, że na skutek przesunięć finansowych nie dysponuje już kwotą pierwotnie
przewidzianą na realizację zamówienia. Na marginesie należy podnieść, że okoliczność ta
mogłaby być rozważana w kontekście przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. a takiej
podstawy prawnej decyzji o unieważnieniu Zamawiający nie wskazał. Jak wynika z treści § 5
ust. 5 wzoru umowy środki na przedmiotowe zamówienie zostały zagwarantowane
w projekcie budżetu Miasta Krakowa na 2009 i 2010 roku. W trakcie rozprawy Odwołujący
wykazał, że w oparciu o załącznik nr 4 do uchwały nr LXII/799/09 Rady Miasta Krakowa
z dnia 7 stycznia 2009 roku, Zamawiający dysponuje środkami finansowymi na „obiekty
sportowe”. W ocenie Izby pismo z dnia 16.02.2009 roku wystawione przez Kierownik Działu
Planowania i Pozyskiwania Funduszy do Działu Umów i Zamówień Publicznych nie stanowi
dowodu, potwierdzającego brak środków finansowych na realizację przedmiotowego
zamówienia i nie potwierdza dokonania jakichkolwiek przesunięć w budżecie
Zamawiającego. Wręcz przeciwnie potwierdza ono posiadanie przez Zamawiającego
środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia w okresie objętym
projektowaną umową.
Celem każdego postępowania o zamówienie publiczne jest doprowadzenie do skutecznego
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego a działanie Zamawiającego
zmierzające do nieuzasadnionego, nie znajdującego podstawy prawnej unieważnienia
postępowania należy uznać za naganne i naruszające przepisy art. 17 ust. 3 ustawy z dnia
17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
( Dz. U. z 2005, nr 14 , poz. 114 ze zm.).
W ocenie Izby rozpoczęta już realizacja trybun wschodniej od dnia 29.01.2009 roku oraz
zachodniej od dnia 9.03.2009 roku, nie powoduje że przedmiotowe zamówienie, obejmujące
przecież nadzór inwestorski nad przebudową stadionu piłkarskiego nie leży już w interesie
publicznym. Wręcz przeciwnie w dobrym interesie nie tylko Zamawiającego, ale
i publicznym, jest aby w związku z trwającą przebudową stadionu zapewnić właściwy
nadzoru inwestorski, gwarantujący należyte jego wykonanie i odpowiednią jakość
realizowanego zamówienia.

Zdaniem Izby argumentacja Zamawiającego nie potwierdza zaistnienia ww. przesłanek
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp a wskazany
powód unieważnienia przedmiotowego postępowania jest tylko pozorny. Wobec
powyższego zasadne jest unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i wykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP
168/09, KIO/UZP 189/09 z uwzględnieniem zastosowania czynności nakazanych
w przywołanym orzeczeniu Izby, polegających na zastosowaniu dyspozycji art. 26 ust. 3
i ust. 4 ustawy pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 191
ust.1 a ustawy pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy w wysokości 3600 zł, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………



















_________

*
niepotrzebne skreślić