Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 547/09

WYROK
z dnia 12 maja 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Andrzej Niwicki
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41-800 Zabrze, ul. 3 Maja 89 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-08 protestu z dnia 10 kwietnia 2009 r.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41-800
Zabrze, ul. 3 Maja 89
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.,
41-800 Zabrze, ul. 3 Maja 89,

2) dokonać wpłaty kwoty 4164 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące sto sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A., 41-
800 Zabrze, ul. 3 Maja 89 na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego
S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-08, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego oraz dojazdu na rozprawę,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zabrzańskich Zakładów
Mechanicznych S.A., 41-800 Zabrze, ul. 3 Maja 89.


U z a s a d n i e n i e

I. W dniu 27.02.2009 r. Katowicki Holding Węglowy S.A. (zwany dalej Zamawiającym),
ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Dzierżawa kombajnu
ścianowego dla ściany 4 pokład 409 dla KHW S.A. KWK "Wujek" i w tym samym dniu
zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Zamawiający w dniu 3.04.2009 r. zmodyfikował SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia.
W dniu 10.04.2009 r. na zmodyfikowane postanowienia SIWZ protest złożyły Zabrzańskie
Zakłady Mechaniczne S.A. (dalej: Odwołujący). Zamawiający protest oddalił w dniu
16.04.2009 r. jako nieuzasadniony, w związku z czym Odwołujący w dniu 24.04.2009 r. (data
nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję, oraz przepisu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez

przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt II.3p rozdziału II SIWZ -"Szczegółowe
wymagania techniczne" wymaga dostarczenia kombajnu wyposażonego w bezstopniową
regulację prędkości posuwu o prędkości roboczej min 9 m/min (jak wynika z modyfikacji
SIWZ z dn. 3.04.2009 r.). W ocenie Odwołującego, kombajn o takich parametrach może
dostarczyć wyłącznie jeden dostawca - Fabryka Maszyn Famur S.A. (która zresztą, jako
jedyna, złożyła ofertę w postępowaniu), a zatem opis przedmiotu zamówienia wskazuje na
konkretnego producenta.
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonanie stosownych zmian SIWZ polegających na wykreśleniu kwestionowanych zapisów,
ewentualnie w związku z dokonanym w dniu 15.04.2009 r. otwarciem ofert w niniejszym
postępowaniu nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi, że wobec wymagań Zamawiającego, zarówno
dotyczących przedmiotu zamówienia, jak i warunków udziału w postępowaniu,
uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest możliwy jego udział
w przetargu i udzielenie mu zamówienia.

Skład orzekający ustalił, co następuje:
Zamawiający kilkakrotnie dokonywał modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia – zmiany polegały m.in. na zmianie napięcia zasilania kombajnu z 3300V na
1000V, określeniu nowych parametrów przenośnika ścianowego współpracującego
z kombajnem, wykreśleniu wymogu dotyczącego prędkości manewrowej oraz skróceniu
okresu dzierżawy z 518 do 304 dni.
Zamawiający trzy razy określał minimalną prędkość posuwu kombajnu:
1. Pierwotnie w SIWZ określono wymagania Zamawiającego co do prędkości posuwu
następująco:
,,Bezstopniowa regulacja prędkości posuwu:
-prędkość robocza: O-min 1Om/min,

-prędkość manewrowa: O-min. 20m/min."
2. Pismem z dnia 20.03.2009 r. w sposób następujący:
,,Bezstopniowa regulacja prędkości roboczej posuwu: min 7, 5m/min."
3. Pismem z dnia 3.04.2009 r. w sposób następujący:
,,Bezstopniowa regulacja prędkości roboczej posuwu: min 9m/min."

Jak zauważył Odwołujący na rozprawie, Zamawiający początkowo żądał przedmiotu
zamówienia o znacznie lepszych parametrach, a w miarę upływu czasu, w kolejnych
modyfikacjach SIWZ, znacznie obniżył swoje wymagania.
Zamawiający wyjaśnił przyczynę tych zmian: w trakcie postępowania nastąpiła zmiana
warunków geologicznych w rejonie eksploatacji ściany, dla której przeznaczony będzie
kombajn, będący przedmiotem zamówienia: zmienił się jeden parametr ściany – w ocenie
Zamawiającego: podstawowy – a mianowicie skrócił się jej wybieg. Zamawiający w związku
z tym dostosował swoje żądania w zakresie kombajnu – zmienił rodzaj napędu kombajnu,
zwiększył jego prędkość posuwu i skrócił okres dzierżawy, co uzasadnił potrzebą
dostosowania swoich oczekiwań do aktualnych warunków panujących w kopalni.
Zamawiający wskazywał, że zmiana parametrów kombajnu konieczna była zarówno ze
względów bezpieczeństwa (ze względu na wysoką temperaturę metanową obniżono
napięcie), jak i z przyczyn ekonomicznych (skrócił się okres czasu na wybranie parceli, więc
zwiększono prędkość posuwu, a Zamawiający podał, że obniżenie prędkości kombajnu
o 1 (jeden) m/min powoduje obniżenie wydajności eksploatacji ściany o 10%).

Zamawiający nie poparł swoich wyjaśnień żadnymi dowodami, jednak skład
orzekający Izby uznał je za wiarygodne. W ocenie Izby Zamawiający dokonał całościowej,
uzasadnionej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w określonym celu: otrzymania
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego aktualnymi potrzebami. Odwołujący sam zauważył,
że Zamawiający co do zasady obniżył większość parametrów przedmiotu zamówienia, zatem
nie można twierdzić, że Zamawiający stawiał wykonawcom nierealne i zbyt wygórowane
oczekiwania. Zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił potrzebę takiej zmiany,
przekonująco opisując potrzebę dzierżawy kombajnu o określonej prędkości posuwu.
Odwołujący argumentował, że skoro na rynku polskim funkcjonuje tylko dwóch dostawców
sprzętu tego rodzaju, z których tylko jeden oferuje sprzęt o wymaganym przez
Zamawiającego parametrze, to Zamawiający naruszył przepisy Prawa zamówień
publicznych, ponieważ warunki zawarte w opisie przedmiotu zamówienia może spełnić tylko
jeden dostawca.
Jednak w ocenie Izby, jeżeli potrzeba Zamawiającego jest zobiektywizowana (a tak należało
według składu orzekającego przyjąć dla opisu przedmiotu zamówienia będącego

przedmiotem postępowania), może on tak opisać przedmiot zamówienia, że jest w stanie
zadośćuczynić mu tylko jeden wykonawca – w takim wypadku celem nie jest preferowanie
określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez Zamawiającego świadczenia
odpowiadającego jego potrzebom, a „ustawodawca postawił zamawiającemu możliwość
precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany
interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-348/03, Analiza wyroków sądów
okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, A. Kurowska, Warszawa 2006, s. 80).
Ponadto należy zauważyć, iż Odwołujący zapytany na rozprawie, czy nie jest
w stanie dostosować swojego sprzętu do oczekiwań Zamawiającego w zakresie prędkości
posuwu odpowiedział, że kombajny o takim rodzaju napędu (hydraulicznym) są wycofywane
obecnie z rynku, dlatego ich modernizacja byłaby nieopłacalna. Zatem można wnosić, że
Odwołujący byłby w stanie dostarczyć Zamawiającemu kombajn zgodny z jego
oczekiwaniami, jednak nie podjął takiej próby (z powodów leżących poza oceną Izby) –
a więc potencjalnie mógłby spełnić oczekiwania Zamawiającego.

W związku z powyższym, Izba oddaliła zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2
Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, oraz przepisu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) oraz koszty dojazdu na rozprawę (564 zł według spisu
kosztów) zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).




Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić