Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 870/09

WYROK
z dnia 21 lipca 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PCC Rail
Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kokocińska 51 (lider konsorcjum) oraz PCC Rail
INFRASTRUKTURA S.A. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding
Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 4 czerwca 2009 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PCC Rail Rybnik S.A., PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A.
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: PCC Rail Rybnik S.A. oraz PCC Rail
INFRASTRUKTURA S.A.,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PCC Rail Rybnik S.A. oraz PCC Rail INFRASTRUKTURA
S.A. na rzecz Katowickiego Holdingu Węglowego S.A., stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PCC Rail Rybnik S.A. oraz
PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A.


U z a s a d n i e n i e

I. Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: Zamawiający) prowadzi,
w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Prawo zamówień
publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług w zakresie
przewozu masy towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych dla KHW SA
KWK „Murcki” z wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego”, oznaczone
przez Zamawiającego jako sprawa: ZP/457/2008.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13.03.2009 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej: 2009/S 52 – 075498 z dnia 17.03.2009 r.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym zostały złożone 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o zamówienie; wykonawcom, którzy złożyli wnioski, przekazano Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 15.05.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PCC
Rail Rybnik S.A. z siedzibą w Rybniku (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A. z siedzibą w Rybniku; uczestnik konsorcjum w trakcie
postępowania zmienił nazwę na ,,PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A.” (zwani dalej:
Konsorcjum bądź Odwołujący) wnieśli do Zamawiającego protest wobec treści postanowień
SIWZ. Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, w związku z czym Konsorcjum wniosło
odwołanie, które zostało rozstrzygnięte wyrokiem KIO/UZP 760/09 z dn. 2.06.2009 r.

Zamawiający w dn. 27.05.2009 r. dokonał czynności otwarcia ofert. W postępowaniu złożono
trzy oferty, w tym ofertę, uplasowaną na drugim miejscu w rankingu cenowym, złożyło
Konsorcjum.
W dniu 4.06.2009 r. Konsorcjum wniosło protest, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 180 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie przedłużył on terminu
składania ofert, mimo, że zostały oprotestowane postanowienia SIWZ. W ocenie
Odwołującego, użyte w przepisie art. 180 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wyrażenie
"może przedłużyć", nie może przesądzać, iż przedłużenie bądź nieprzedłużenie przez
Zamawiającego terminu składania ofert w razie wniesienia protestu na SIWZ zależy od jego
swobodnego, dowolnego uznania. Zamawiający winien był przedłużyć termin złożenia
i otwarcia ofert i – według Odwołującego - w każdym razie wstrzymać się z otwarciem ofert
do ostatecznego rozstrzygnięcia wniesionego protestu.
W konsekwencji Konsorcjum wniosło o uchylenie (unieważnienie) czynności otwarcia ofert
i nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu złożenia ofert i powtórzenia czynności ich
otwarcia.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie 10 dni od upływu ostatniego
z terminów na wniesienie protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
uznaje się za jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 23.06.2009 r. wniósł odwołanie, będące przedmiotem badania
w niniejszym postępowaniu odwoławczym. W odwołaniu podtrzymano wszystkie zarzuty
zgłoszone w proteście.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej w szerokim
rozumieniu, ponieważ wskazując na ewentualne wady postępowania, dąży do
doprowadzenia go do zgodności z przepisami.
Skład orzekający Izby nie mógł się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, iż przepis
art. 180 ust. 5 Prawa zamówień publicznych bezwzględnie nakazuje Zamawiającemu
przedłużenie terminu otwarcia ofert w przypadku oprotestowania postanowień SIWZ.
W ocenie Izby, ustawodawca przyznał Zamawiającemu taką możliwość, lecz nie nałożył
obowiązku w tym zakresie. Faktycznie, dla daleko posuniętej ostrożności, przedłużenie
terminu otwarcia ofert przez Zamawiającego jest właściwe, ale niezastosowanie takiego
uprawnienia nie jest czynnością wadliwą czy niezgodną z przepisami. Oczywiście, jeżeli
w wyniku wniesienia protestu na postanowienia SIWZ, doszłoby do uwzględnienia zarzutów

w nim podniesionych, i nastąpiłoby to po terminie otwarcia ofert, postępowanie mogłoby być
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy; ryzyko takie obarcza
Zamawiającego i musi on sobie z niego zdawać sprawę.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wniesiono
odwołanie, Zamawiający, jak oświadczył na rozprawie, był przekonany, że SIWZ jest zgodna
z przepisami, tak więc w jego ocenie nie było powodów do przedłużenia terminu otwarcia
ofert. Stanowisko Zamawiającego (co do poprawności treści SIWZ w oprotestowanym
zakresie) zostało potwierdzone przez wyrok KIO/UZP 760/09 z dn. 2.07.2009 r., które to
orzeczenie, jak Zamawiający słusznie wskazywał, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych było ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w sprawie odwołania
wniesionego w związku z postanowieniami SIWZ; złożenie ewentualnej skargi do sądu nie
tamuje dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający stwierdził, że zarzut naruszenia art.
180 ust. 5 Prawa zamówień publicznych nie potwierdził się – Zamawiający rzeczywiście nie
przedłużył terminu otwarcia ofert, lecz nie miał takiego obowiązku.
Zauważyć należy, iż nie miałoby celu wstrzymywanie się z ponownym otwarciem ofert, jak
chciał Odwołujący, do czasu wydania wyroku przed Sąd Okręgowy (na dzień rozpatrywania
niniejszego odwołania skarga jeszcze nie została złożona, zresztą, jak już wskazano wyżej,
wydanie wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą jest ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu). Na dzień orzekania, sytuacja w postępowaniu (tj. treść SIWZ) nie różni się
w żaden sposób od tej, która istniała w dniu otwarcia ofert, dlatego wniosek Odwołującego
nie może zostać uwzględniony.
Izba nie odnosiła się do spostrzeżeń Odwołującego dotyczących ewentualności
stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie konkurencyjnej, bowiem Odwołujący nie podnosił
tej kwestii jako odrębnego zarzutu, a jedynie wskazywał, że niska cena konkurencji mogła
być konsekwencją wadliwych postanowień SIWZ, zakwestionowanych w postępowaniu
odwoławczym KIO/UZP 760/09 – o ile Odwołujący nie podnosił tego zarzutu samodzielnie,
w oderwaniu od uprzednio podnoszonych zarzutów na SIWZ, to rozpatrywanie merytoryczne
zastrzeżeń co do treści SIWZ nie mogło być przedmiotem rozważań składu orzekającego
w niniejszej sprawie, bowiem po pierwsze, termin na zgłoszenie zarzutów wobec SIWZ już
minął, po drugie – były one rozpatrywane w postępowaniu odwoławczych sygn. akt KIO/UZP
760/09.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………