Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 994 /09

POSTANOWIENIE
z dnia 12 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Renata Tubisz

Protokolant: Wioleta Paczkowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 12 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Mateusza Rachuna prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo MR CO, Bystrzyca Górna 2a, 58-114
Lubachów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Kamienna Góra, al. Wojska
Polskiego 10, 58-400 Kamienna Góra protestu z dnia 3 lipca 2009 r.



orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Mateusza Rachuna prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo MR CO, Bystrzyca Górna 2a, 58-114
Lubachów
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mateusza Rachuna prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo MR CO, Bystrzyca
Górna 2a, 58-114 Lubachów;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mateusza Rachuna prowadzącego
działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo MR CO, Bystrzyca
Górna 2a, 58-114 Lubachów.


U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez Mateusza Rachuna prowadzącego działalność gospodarcza pod
nazwą Przedsiębiorstwo „MR CO" Rachuna Mateusz, Bystrzyca Górna 2 A, 58-114
Lubachów zwanego dalej „Odwołującym” w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Przebudowę dróg
osiedlowych w Czadrowie", wszczętym przez Gminę Kamienna Góra, al. Wojska Polskiego
10, 58-400 Kamienna Góra zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 86815-2009 z dnia 04.06.2009 r. postanowił odrzucić odwołanie
na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli
stwierdzi, że Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu, zgodnie z art. 184
ust. 2 Pzp, czyli przed upływem terminu do jego złożenia. Art. 184 ust. 2 Pzp wymaga, dla
skutecznego wniesienia odwołania, jednoczesnego przekazania kopii jego treści
Zamawiającemu.

Należy zauważyć, że art. 184 ust. 2 Pzp wymaga przekazania kopii odwołania
jednocześnie z jego wniesieniem do Prezesa UZP. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
KIO (np.: postanowienie KIO z dnia 16.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 70/07, postanowienie
KIO z dnia 11.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 131/08, postanowienie z dnia 20.05.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 434/08, postanowienie KIO z dnia 23.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
562/570/08, czy też postanowienie KIO z dnia 26.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 831/08)
oraz Sądów Okręgowych (np.: wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12.07.2007 r.,
sygn. akt: VIII Ga 124/07, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.11.2007 r., sygn.
akt: V Ca 1889/07, czy też wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.02.2008 r.,
sygn. akt: XIX Ga 40/08) do obowiązku przekazania kopii odwołania nie może mieć
zastosowania przepis zdania ostatniego powołanego przepisu, mówiący o tym, że termin jest
dochowany, jeżeli pismo zostanie złożone w placówce pocztowej operatora publicznego.
Zdanie ostatnie dotyczy wyłącznie wnoszenia pisma do Prezesa UZP, nie zaś
przekazywania kopii Zamawiającemu.
W stosunku do przekazania kopii odwołania zastosowanie winna mieć teoria
doręczenia, według której oświadczenie uważa się za złożone w momencie, w którym jego
treść dotarła do adresata w taki sposób, że mógł się z nią zapoznać. Oznacza to, że kopia
odwołania musi zostać doręczona Zamawiającemu najpóźniej w ostatnim dniu terminu do
złożenia odwołania. Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 117/07, stwierdzając, iż: „Mając na uwadze
ogólną zasadę rządzącą postępowaniem o zamówienie publiczne, tj. szybkość i cel jakiemu
służy powiadomienie zamawiającego o odwołaniu, tj. po pierwsze konieczność
poinformowania o jego treści innych zainteresowanych - wykonawców, po drugie jak
najszybsze powzięcie wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego
protestem, a tym samym możliwość skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą
najkorzystniejszej oferty, w ocenie Sądu Okręgowego, o zachowaniu terminu na przekazanie
kopii zamawiającemu i wywiązanie się z obowiązku jednoczesności możemy mówić wtedy,
gdy kopia tego odwołania dotrze do Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego
wniesienie”.
Powyższe orzecznictwo jest dalej aktualne po nowelizacji Pzp z dnia 23.09.2008 r.,
w ramach którego określono tylko, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni. Zachowano wymóg jednoczesności przekazania odwołania
Zamawiającemu, precyzując, iż chodzi o jego treść. Potwierdza to orzecznictwo Izby (np.:
postanowienia z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 401/09, czy też postanowienie
z dnia 15.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 701/09).

Wskazać należy także, że Ustawodawca łączy skutki doręczenia odwołania do
Prezesa Urzędu z dniem jego nadania w placówce pocztowej operatora publicznego, czego
nie można odnosić do przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Na Wykonawcy zaś
spoczywa obowiązek przekazania kopii treści odwołania Zamawiającemu w sposób
umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią (tak orzekła KIO w postanowieniu z dnia
13.03.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 250/09, jak również w postanowieniu KIO z dnia
09.07.2009 r., sygn. akt: 803/09).
W niniejszym stanie faktycznym, termin do złożenia odwołania upływał 15.07.2009 r.
(zgodnie z oświadczeniem Odwołującego zawartym w treści odwołania otrzymał on
rozstrzygniecie protestu w dniu 10.07.2009 r.). Z nadania listu poleconego wynika, że kopia
odwołania została co prawda nadana14.07.2009 r., ale jej doręczenie Zamawiającemu
nastąpiło dopiero 16.07.2009 r. (zgodnie z prezentatą Zamawiającego na kopii odwołania
oraz wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 16.07.2009 r.).
Izba uznała że niniejszą kopie Zamawiający otrzymał w tym dniu, czyli 1 dzień po
upływie terminu na złożenie odwołania, który jest zarazem terminem na skuteczne
przekazanie jego kopii Zamawiającemu.
Powyższy stan faktyczny został potwierdzony na posiedzeniu przez Zamawiającego,
jak również Odwołującego. Ten ostatni potwierdził również, iż kopia odwołania nie została
przekazana w jakikolwiek inny sposób w dniu 14-15.07.2009 r.
Przy wydaniu niniejszego postanowienia Izba nie brała pod uwagę ponowionego
odwołania zawierającego te elementy, które w wyniku błędu formatowania pisma nie były
zawarte w odwołaniu z dnia 14.07.2009 r., którego kopię treści Zamawiający otrzymał 16.07.
2009 r.

W tym stanie rzeczy, odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7
w związku z art. 184 ust. 2 Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego
o zasądzenie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, z uwagi
na nie złożenie faktury co jest wymagane zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………