Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1055/09

WYROK
z dnia 27 sierpnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Izabela Kuciak
Członkowie: Luiza Łamejko
Marek Koleśnikow

Protokolant: Łukasz Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ABM SOLID S. A., GRAND METROPOLIA Sp. z o. o., 33-
100 Tarnów, ul. Bartla 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych, 35-959 Rzeszów, ul. Hetmańska 9 protestu z dnia 2
lipca 2009 r.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ABM SOLID S. A., GRAND
METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ABM SOLID S. A.,
GRAND METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3

2) dokonać wpłaty kwoty 4 103 zł 15 gr (słownie: cztery tysiące sto trzy złote
piętnaście groszy) przez Konsorcjum: ABM SOLID S. A., GRAND
METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 na rzecz
Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, 35-959 Rzeszów, ul.
Hetmańska 9 stanowiącej uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie;


3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: ABM SOLID S. A.,
GRAND METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Trześniówka I – przeciwfiltarcyjne zabezpieczenie
prawego wału Trześniówki na dł. 6,359 km w miejscowości Trześń, Gm. Gorzyce oraz na
terenie os. Sobów i Wielowieś miasto Tarnobrzeg.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 21 marca 2009 r., pod nr
2009/S 56-080676.
W dniu 2 lipca 2009 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wykluczenia go
z postępowania i zatrzymania wadium, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 oraz
art. 89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp i wnosząc o unieważnienie powyższych
czynności i dokonanie ponownej oceny ofert.
Odwołujący się wyjaśnia, iż Zamawiający swoją decyzję uzasadnia nie dostarczeniem
przez Konsorcjum, na wezwanie z dnia 17 i 22 czerwca 2009 r., dokumentów stanowiących,
iż nie orzeczono wobec partnera konsorcjum GRAND METROPOLIA Sp. z o. o. z siedzibą
na Ukrainie, zakazu ubiegania się o zamówienie oraz dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagań do udziału w przetargu.

Zgodnie z przepisami dotyczącymi dokumentów, jakich Zamawiający może żądać od
wykonawcy - § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 ze zm.), dalej
rozporządzenie, wykonawca mający siedzibę poza granicami Polski składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokumenty dotyczą. Z kolei po myśli ust. 3 tegoż paragrafu, jeżeli w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
nie wydaje się tych dokumentów, wykonawca winien złożyć oświadczenie przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiedniego kraju pochodzenia osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Zamawiający na podstawie powyższej normy dokonał wykluczenia Odwołującego się,
opierając się na przyjętym przez siebie błędnym stanie prawnym, iż na Ukrainie nie ma
odpowiednika dokumentu określonego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, tj. zakazu ubiegania
się o zamówienie przez podmioty zbiorowe.
Odwołujący się wskazuje, że dla uniknięcia wątpliwości w różnicach prawnych
istniejących pomiędzy systemem prawa polskiego a ukraińskiego, wykonawca ALTKOM Sp.
z o.o. startując w innym przetargu (konsorcjum w składzie ABM Solid S.A., Budownictwo
Drogowe ALTKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Doniecku, Energopol-Południe S.A.) w dniu 22
kwietnia 2005 r. (załącznik nr 1 do protestu) zwrócił się Ambasady Ukrainy w Warszawie o
wyjaśnienie, które dokumenty według prawa ukraińskiego stanowią odpowiednik
dokumentów wymaganych na podstawie przywołanych powyżej przepisów. Pismem z dnia
24 kwietnia 2005 r. (załącznik nr 2 do protestu) Wicekonsul Ambasady Ukraińskiej wyjaśnił
(pkt 3 pisma konsula), iż dokumentem potwierdzającym według prawa ukraińskiego, że
wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne jest
zezwolenie na budowę (Licencja).
Powyższa sprawa znalazła finał przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt
KIO/UZP297/08), która uznała interpretację Wicekonsula Ukrainy p. A. Bryżatyj, dotyczącą
odpowiedników dokumentów i oddaliła protest firmy Skanska, dotyczący wykluczenia
konsorcjum, którego partnerem była firma ABM Solid. S.A. Ponieważ Licencja wraz z
tłumaczeniem została przekazana Zamawiającemu wraz z ofertą (str. 126-133 oferty), tym
samym uznać należy, iż Konsorcjum przedstawiło wszystkie wymagane dokumenty, a
Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny stanu prawnego obowiązującego na Ukrainie,
wskutek czego podjął decyzję o wykluczeniu Konsorcjum.
Zamawiający poinformował Konsorcjum również o zatrzymaniu wadium
przetargowego. Z ostrożności procesowej oraz z uwagi na okoliczność, iż pod względem

ceny Konsorcjum zajmuje 4 miejsce w przetargu, Odwołujący się podnosi, że zatrzymanie
wadium jest niecelowe, ponieważ nie doszło do zagrożenia zawarcia ważnej umowy, a
Zamawiający nie poniósł żadnej straty. Odwołujący się zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 46
ust. 4a ustawy Pzp, prawo zatrzymania wadium przysługuje wyłącznie w sytuacji
nieprzedłożenia dokumentów lub oświadczeń. Interpretacja językowa oraz systemowa
wskazuje jednoznacznie, że sankcja w postaci zatrzymania wadium przysługuje jedynie, gdy
uczestnik postępowania nie przedłoży żadnego dokumentu lub oświadczenia. Celem
wprowadzenia przedmiotowej regulacji było bowiem zapobieżenie tzw. "zmowom
przetargowym". Tymczasem, w przedmiotowej sprawie, uczestnik postępowania przedłożył
odpowiedni dokument, który potwierdza jego właściwości, uprawniające do występowania w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Nawet gdyby przyjąć, że założenia te są
nieprawidłowe, to zdaniem Odwołującego się, nie można uznać, że wykazał się on
biernością określoną w tym przepisie. Uzasadnieniem bowiem zatrzymania wadium jest
nieprzedłożenie bowiem żadnego dokumentu, a nie li tylko uznanie, że dokument
przedłożony jest nieprawidłowy w ocenie Zamawiającego (Zamawiający w dniu 17 czerwca
2009 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów (faksem do dnia 19 czerwca 2009
r., potwierdzonym następnie pisemnie), w tym do złożenia podpisanych przez biegłego
tłumacza poniższych tłumaczeń (ustęp 1 punkt 6 wezwania): referencji z dnia 20 marca 2009
r. nr 29-524-395/9-09/4, referencji z dnia 16 lutego 2009 r. nr 416/014-9, uzupełnienia do
referencji z dnia 16 lutego 2009 r. nr 4161014-9. Powodem wezwania był brak podpisu
biegłego tłumacza na tłumaczeniach (na marginesie Odwołujący się dodaje, iż zgodnie z § 4
ust. 3 rozporządzenia, Zamawiający może wymagać jedynie poświadczenia przez
Wykonawcę). Konsorcjum dostarczyło przedmiotowe dokumenty faksem, w terminie
ustalonym przez Zamawiającego, tj. 19 czerwca 2009 r. do godziny 9.00, następnie pocztą.
W dniu 22 czerwca 2009 r. Zamawiający przesunął Konsorcjum termin na dzień 23 czerwca
2009 r., na dostarczenie uzupełnienia do złożonych już dokumentów dostarczonych przez
Konsorcjum w dniu 19 czerwca 2009 r., z zastrzeżeniem, iż Zamawiający nie kwalifikuje
referencji pod nazwą "Rekonstrukcja drogi samochodowej Kijów-Odessa", jako
odpowiadających robotom będących przedmiotem zamówienia (ustawa Pzp nie zezwala zaś
na dwukrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w tej samej sprawie). Zamawiający
zakwalifikował w piśmie referencje dotyczące tylko "Wykonania modernizacji i rekonstrukcji
Kanału Północno-Krymskiego..", a więc w drodze reguł logicznego wnioskowania
Konsorcjum uznało, iż odrzucił pozostałe. Zamawiający pismem nr NU-410/11/IM/2009/26
wezwał konsorcjum do "złożenia oświadczenia i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu" - załącznika do oferty nr 7 "Doświadczenie w zakresie
wykonawstwa" wraz z załącznikiem nr 8 do oferty - potwierdzeniem że roboty zostały
wykonane należycie. W odpowiedzi Konsorcjum dosłało wyjaśnienia "Informację do

uzupełnienia referencji z dn. 16.02.3009 r.”, podnosząc, iż Konsorcjum nie zgadza się z
argumentacją Zamawiającego, iż referencje pod nazwą "Rekonstrukcja drogi samochodowej
Kijów-Odessa" nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosi, iż w
zakresie robót nie została wymieniona "budowa i przebudowa obwałowań, zapór ziemnych
oraz budowa i przebudowa śluz wałowych". Jest to argument chybiony ze względu na to, iż
w punkcie 3 referencji z dnia 16 lutego 2009 r., pauza 3, widnieje treść: ,,5 zadań
hydrotechnicznych na ciekach wodnych." W uzupełnieniu referencji z 20 marca 2009 r.,
prace te zostały rozpisane bardziej szczegółowo, na tyle dokładnie na ile pozwala objętość
jednej strony referencji. Są to: regulacja rzeki, odbudowa skarp, odbudowa grobli,
wzmocnienie skarp, budowa przepustów na obiektach tak skomplikowanych jak Kachowska
Elektrownia Wodna (powierzchnia sztucznego zbiornika wodnego-2155 km2) czy port
handlowy Odessa, które to roboty występowały w nieporównywalnie większym zakresie, niż
przewidziane do zrealizowania w ramach przedmiotowego zamówienia. Przy czym,
Odwołujący zwraca uwagę, iż Dniepr (dł. 2285 km -jedna z kilku najdłuższych w Europie) jest
o wiele potężniejszą rzeką niż rzeka Trześniówka (Trześniówka -prawostronny dopływ Wisły,
o długości 56,9 km). W pracach wymienionych powyżej, znajdują się również prace, w
ocenie Odwołującego się, określone w rozdziale IX SIWZ (budowa i przebudowa obwałowań,
zapór ziemnych oraz budowa i przebudowie śluz wałowych), jednak ze względu na
szczupłość treści referencji nie jest możliwe wypisanie enumeratywne wszystkich prac.
Wartość wymienionych prac w referencjach hydrotechnicznych osiąga 20mln $ (uzupełnienie
referencji Obiekty od 1do 4), co według dzisiejszego kursu złotego można przeliczyć na 62,6
miliona złotych. Zamawiający uzasadnia iż, zakres robót został wymieniony w referencjach
enumeratywnie. Ten argument podnoszony przez Zamawiającego jest argumentem zupełnie
nieadekwatnym. Referencje zawsze są dokumentami krótkimi, streszczonymi do
najważniejszych postanowień, natomiast osoba biegła w sztuce budowlanej jest w stanie
dokonać wykładni wykonanych robót na podstawie zasygnalizowanych punktów.
Zamawiający protest oddalił z następujących przyczyn:
Zamawiający w dalszym ciągu podtrzymuje, iż Odwołujący się nie przedłożył w
odniesieniu do partnera konsorcjum Grand Metropolia Sp. z o. o. dokumentu
potwierdzającego, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienia.
Zgodnie z § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia, a także rozdziałem IX pkt 3.1. i 3.3. siwz, partner
konsorcjum winien przedłożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę, potwierdzające, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się takich dokumentów,
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Odwołujący się żadnego tak

opisanego dokumentu nie przedłożył. Nie istnieje również podstawa, aby przyjąć, iż
powyższe wymagania wypełniało załączone do oferty oświadczenie Dyrektora Spółki,
złożone w dniu 17 lutego 2009 r. informujące, że nie jest w stosunku do spółki prowadzona
procedura likwidacyjna czy bankructwa i nie wydano w stosunku do niej orzeczenia
sądowego, dotyczącego zakazu uczestniczenia w przetargach. Aby oświadczenie takie było
skuteczne, winno być złożone przed odpowiednimi organami, wymienionymi w § 2 ust. 3
rozporządzenia. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący się składając ofertę nie dostrzegł
tego braku w powyższym oświadczeniu i braku tego nie usunął, pomimo wezwania
dokonanego przez Zamawiającego. Odwołujący się dopiero w proteście naprowadza, iż
dokumentem potwierdzającym, że wobec Spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienia jest dokument zwany licencją. Zasadność tej tezy, zdaniem Konsorcjum, wynika
z dołączonego do protestu pisma z dnia 24 kwietnia 2005 r., w którym Wicekonsul
Ambasady Ukraińskiej wyjaśnił, iż dokumentem potwierdzającym, według prawa
ukraińskiego, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne jest zezwolenie na budowę (Licencja). Zamawiający po zapoznaniu się z
powyższym pismem stwierdza, iż zaprezentowane w nim stanowisko stanowi opinię Biura
Doradztwa Gospodarczego "STECH AND BUZDEREWICZ" przesłaną przez Służbę
Konsularną Ambasady Ukrainy w Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Zamawiającego, nie
istnieje podstawa prawna, aby uznać, że właśnie Biuro Doradztwa Gospodarczego jest
właściwym i uprawnionym do wydawania wiążącej opinii w przedmiotowej sprawie. Opinia
tego Biura jest prywatnym poglądem jej autorów, które nie może zastępować czytelnie i
jednoznacznie sprecyzowanego w rozporządzeniu obowiązku przedłożenia przez
wykonawcę odpowiedniego dokumentu, z którego ma jasno wynikać, że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienia. Ponadto, Zamawiający podnosi, iż opinia
Biura Doradztwa Gospodarczego "STECH AND BUZDEREWICZ" jest niedopuszczalna
również i z tego powodu, iż z treści licencji wynika jedynie termin jej obowiązywania oraz
zawiera ona wykaz rodzajów robót dla prowadzonej działalności budowlanej do wydanej
licencji. Natomiast brak jest w licencji tej jakiegokolwiek zapisu, iż w stosunku do jej adresata
nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia. Dokument potwierdzający, iż wobec
wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia (§ 2 ust. 1 pkt 1 c
rozporządzenia), to odpowiednik dokumentu będącego aktualną informacją z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, tzn. czy sąd
orzekł wobec podmiotu zbiorowego zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary. Ustawa z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary przewiduje odpowiedzialność podmiotu zbiorowego za czyn
zabroniony, którym jest zachowanie osoby fizycznej działającej w imieniu lub w interesie

podmiotu zbiorowego, albo będącej przedsiębiorcą, jeżeli zachowanie to przyniosło lub
mogło przynieść podmiotowi zbiorowemu korzyść, chociażby majątkową. Wobec tego
powyższe Biuro nie mogło wydać poprawnej opinii w przedmiocie nie orzeczenia wobec
Grand Metropolia Sp. z o. o. zakazu ubiegania się o zamówienia, skoro licencja w ogóle w
tym przedmiocie nie stanowi. W załączonej do protestu opinii, przesłanej przez Służbę
Konsularną Ambasady Ukrainy RP, zdziwienie Zamawiającego budzi fakt, nie wymagający
komentarza, iż zapytanie spółki "ALTKOM” Oddział w Polsce, zostało złożone w Wydziale
Konsularnym w dniu 24 kwietnia 2005 r. i tego samego dnia Biuro Doradztwa
Gospodarczego sporządziło opinię, którą tego samego dnia Ambasada Ukrainy przesłała na
adres spółki. W niniejszej sprawie nie bez znaczenia jest takt, iż Konsorcjum w złożonej
ofercie, przedmiotową licencję przywołuje na potwierdzenie aktualnego odpisu z właściwego
rejestru, albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, (tj.
w załączniku Nr 3). Działanie Konsorcjum jest jak najbardziej w tym miejscu poprawne, gdyż
licencja właśnie o tym stanowi. Natomiast w załączniku Nr 6 do oferty, zamieszczona została
jedynie informacja z KRK w zakresie objętym art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w odniesieniu
tylko do lidera konsorcjum - ABM Solid S. A. Utwierdza to Zamawiającego w przekonaniu o
nieposiadaniu przez Odwołującego się dokumentu określonego w § 2 rozporządzenia.
Gdyby nawet przyjąć, że licencja jest tym dokumentem, o jakim stanowi rozporządzenie, to
zgodnie z § 2 ust. 2 oraz siwz, dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jest poza sporem, iż przedmiotowa licencja
tego warunku nie spełnia.
Zamawiający nie podziela poglądu konsorcjum, wyrażonego w proteście, iż Krajowa
Izba Odwoławcza w sprawie objętej sygnaturą akt KIO/UZP297/08 uznała za wiążącą
interpretację Wicekonsula Ukrainy p. A. Bryżatyj, dotyczącą odpowiednich dokumentów, o
jakich stanowi rozporządzenie i dlatego oddaliła protest firmy Skanska. Z przywołanego
rozstrzygnięcia wynika jedynie, iż w tym zakresie Izba Odwoławcza stwierdziła fakt istnienia
pisma nr 5/683 z dnia 24 kwietnia 2005 r. Wydziału Konsularnego Ambasady Ukrainy oraz
przywołała jego treść, a więc prywatną opinię Biura Doradztwa Gospodarczego "STECH
AND BUZDEREWICZ". KIO w żadnym razie, powyższym rozstrzygnięciu, nie dokonuje
oceny słuszności przedmiotowej opinii Biura oraz nie przesądza, iż interpretacja ta stanowiła
podstawę do oddalenia protestu firmy Skanska. O takim stanowisku Izby zadecydowało
przedłożenie oświadczenia dyrektora ALTKOM Spółka z o. o., zgodnie jak stwierdziła Izba, z
przepisami rozporządzenia.
Zamawiający podtrzymuje stanowisko, iż wadium wniesione przez Konsorcjum w
formie gwarancji podlegać będzie zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia, od wykonawcy mającego siedzibę
poza terytorium RP zamawiający żąda dokumentu wystawionego w kraju, w którym

wykonawca ma siedzibę, potwierdzającego brak zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia albo w przypadku niewydawania w tym kraju takiego dokumentu, wykonawca
może zgodnie z § 2 ust. 3 złożyć dokument zawierający oświadczenie o fakcie braku zakazu
ubiegania się o udzielenie zamówienia złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Dokumenty te powinny być wystawione nie
wcześniej, niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca, do swojej
oferty, w jej części dotyczącej potwierdzenia uprawnienia do wykonywania danej działalności
(załącznik Nr 3 - aktualny wpis do właściwego rejestru) dołączył oświadczenie prezesa
zarządu spółki Grand Metropolia W. Karpenko o tym, że wobec Spółki nie orzeczono zakazu
uczestnictwa w przetargach. Oświadczenie to nie posiadało formy wymaganej
rozporządzeniem, w związku z czym Zamawiający nie mógł go uznać za prawidłowy
dokument odpowiadający załącznikowi Nr 6 do oferty. W proteście Konsorcjum podniosło, iż
przedłożony został dokument potwierdzający brak zakazu ubiegania się o udzielenie
zamówienia, a jest nim licencja na działalność gospodarczą w zakresie budownictwa,
dostarczona w załączniku nr 3 do oferty. Konsorcjum wraz z protestem dostarczyło pismo
Konsula Ambasady Ukraińskiej przesyłające opinię Biura Doradztwa Gospodarczego
"STECH & BUZDEREWICZ", zgodnie z którą, w ocenie jej autorów, dokumentem
wydawanym na Ukrainie, potwierdzającym brak orzeczonego zakazu ubiegania się o
udzielenie zamówienia, jest licencja na działalność gospodarczą. Konsorcjum w proteście
poinformowało również, że uważa za niecelowe zatrzymanie wadium ze względu na brak
zagrożenia dla możliwości zawarcia ważnej umowy. Przypomnieć należy, że art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp jako jedyną przesłankę zatrzymania wadium uznaje niedostarczenie dokumentu
przez Wykonawcę na wezwanie, w trybibie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Nie jest przy tym istotna
szkoda zamawiającego wynikająca z niezawarcia ważnej umowy, gdyż sankcji zatrzymania
wadium podlega każdy wykonawca zachowujący się w sankcjonowany sposób, a nie tylko
wykonawca uchylający się od zawarcia umowy, a którego oferta została w przetargu
wybrana, jak w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Wykładnia literalna art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
nakłada na wykonawcę powinność udowodnienia, iż nieuzupełnienie dokumentów lub
oświadczeń nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie. Konsorcjum nie przedłożyło
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów i nie podjęło żadnych działań, aby
udowodnić istnienie nieleżącyoh po jego stronie przyczyn, które uniemożliwiły mu,
wywiązanie się z tego obowiązku. Zamawiający wykazał, iż licencja (pozwolenie na budowę)
w żadnym razie nie mogła potwierdzić, iż wobec partnera Konsorcjum GRAND
METROPOLIA Sp. z o.o. nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Natomiast poinformowanie Zamawiającego w proteście o tym, że dokumentem tego typu jest
licencja, Zamawiający traktuje jako świadomą manipulację, zmierzającą jedynie do

odzyskania wadium wobec zorientowania się, iż przedłożone przez partnera oświadczenie
dyrektora Spółki GRAND METROPOLIA z dn. 17 lutego 2009 r. nie zostało złożone w
obecności podmiotów wymienionych w § 2 ust. 3 rozporządzenia. Zamawiający jest
przekonany o tym, że Konsorcjum miało wiedzę, że licencja nie jest dokumentem, który mógł
potwierdzać nieorzeczenie wobec Partnera zakazu ubiegania się o zamówienie. Przekonanie
to wynika z tej okoliczności, iż w załączonym do protestu rozstrzygnięciu KIO, członek
konsorcjum, którego liderem był również wykonawca ABM Solid przedłożył w ofercie
wymagane przepisami rozporządzenia oświadczenie złożone przez dyrektora w obecności
notariusza. A zatem, uczestnicy Konsorcjum musieli posiadać pełną świadomość
obowiązywania wymogu przedłożenia oświadczenia złożonego, np. w obecności notariusza,
wobec nieuzyskania dokumentu, o którym mowa w § 2 ust. 1 rozporządzenia. W sprawie
objętej protestem, Konsorcjum załączyło oświadczenie dyrektora spółki GRAND
METROPOLIA potwierdzające, że wobec spółki nie orzeczono zakazu ubiegania się o
udzielenie zamówienia, natomiast z uzasadnienia rozstrzygnięcia o wykluczeniu z
postępowania dowiedziało się o niedopełnieniu przezeń wymogu złożenia przedmiotowego
oświadczenia w prawem przewidziany sposób, tj. w obecności notariusza (ewentualnie
innego uprawnionego podmiotu) i dopiero wówczas w celu usunięcia niekorzystnych tego
następstw, w postaci zatrzymania wadium, wskazało jako rzekomo właściwy dokument tzw.
licencję. Posługując się takim absurdalnym rozumowaniem, Konsorcjum mogło wskazać
każdy inny dokument w celu ekskulpowania się, a pozostający bez żadnego związku z
żądaniem Zamawiającego, tak jak przedmiotowa licencja. Przyjmując nową regulację art. 46
ust, 4a ustawy Pzp, w żadnym razie nie można przyjąć, iż ratio legis tej normy zostało
zachowane w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum dowolnego dokumentu,
niepozostającego w jakimkolwiek związku z wymogami siwz i rozporządzenia, aby w ten
sposób uzasadnić żądanie zwrotu zatrzymanego wadium.
Zamawiający odwołuje się także do uzasadnienia projektu ustawy, które pomaga w
dokonaniu wykładni celowościowejnormy art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Przepis ten ma na celu
wyeliminować sytuację, w której wykonawcy (...) mogą celowo składać oferty bez
wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami
konkurentów, bez negatywnych sankcji za niedostarczenie dokumentów, jak i zapewnić
współdziałanie wykonawcy z zamawiającym w postępowaniu oraz pełni funkcję
odstraszającą od udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie
przedkładają wymaganych od nich przez zamawiającego dokumentów. Podkreślić nadto
należy, że zgodnie z art. 66 k.c., Wykonawca musi posiadać wolę zawarcia umowy. Złożenie
oferty dla pozoru, bez zamiaru zawarcia umowy stanowi naruszenie zasad współżycia
społecznego i w prawie zamówień publicznych, wg ustawodawcy, wymagało normy, która
zapewni udział w postępowaniu wykonawców faktycznie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Zauważyć należy, że przewlekłość postępowania spowodowana niewłaściwymi
czynnościami wykonawcy również wyrządza szkodę Zamawiającemu, tym bardziej zatem
norma art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest zasadnym zabezpieczeniem interesów
zamawiającego.
Ponadto należy stwierdzić, że dołączenie do oferty ww. licencji przy braku
poinformowania Zamawiającego o charakterze tego dokumentu, a także dołączenie go jako
załącznika Nr 3 (tj. odpowiednika informacji z rejestru itd.), zamiast jako załącznika Nr 6
świadczy o pewnym niedbalstwie wykonawcy i braku woli współdziałania z Zamawiającym w
celu sprawnego przeprowadzenia postępowania przetargowego.
Zamawiający nie podzielił również poglądu Odwołującego się w przedmiocie braku
wykazania się odpowiednim doświadczeniem.

W dniu 24 lipca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym sformułował
zarzuty naruszenia art. 24, art. 46 ust 4a oraz art. 89 ustawy Pzp, podtrzymując żądania
zgłoszone w proteście.
Dodatkowo Konsorcjum zwróciło się o opinię do ukraińskiego adwokata S.
Kononienko, celem wydania opinii prawnej dotyczącej istniejącego stanu prawnego na
Ukrainie. W swej opinii (załącznik nr 4 do odwołania), powołując się na ustawę z dnia 1
czerwca 2000 r. nr 1775-III ,,0 licencjonowaniu poszczególnych działalności gospodarczych"
stwierdzono: "Artykuł 14 ustawy przewiduje wystawienie licencji jednorazowo, okres
obowiązywania licencji na prowadzenie określonego rodzaju działalności ustala Gabinet
Ministrów Ukrainy i nie może być krótszy, niż 3 lata." Z powyższego wynika, iż Licencja jest
dokumentem wystawianym jednorazowo, w treści której jest oznaczona data ważności
Licencji. Przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia nie reguluje sytuacji, w której dokument
potwierdzający brak zakazu ubiegania się o zamówienia jest wystawiany w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, jednak jest on wystawiany jednorazowo
z datą obowiązywania w pewnym przedziale czasowym. W tej sytuacji należy uznać, iż
możliwe jest uznanie odpowiednika dokumentu wystawionego wcześniej niż 6 miesięcy
przed terminem składania ofert, jednak z zawartym okresem ważności, w którym mieści się
termin składania ofert. Potwierdzeniem niniejszego jest informacja z Komitetu
Wykonawczego Dnieprowskiej Rejonowej Rady Miejskiej nr Nr 2-16/1032 (załącznik nr 5 do
odwołania), informująca jednoznacznie, że licencja jest ważna i uprawnia do udziału w
przetargach, a także że jest wydawana jednorazowo.
Nawet w wypadku, jeśli Odwołujący przedłożył błędny dokument, to był w błędnym,
ale uzasadnionym przekonaniu, które wynikało z opinii pisma Wicekonsula Ukrainy, że
składa dokument potwierdzający spełnianie warunku określonego wart. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp. Tym samym, zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ewentualne niezłożenie

dokumentu na wezwanie Zamawiającego wynikło z przyczyn nie leżących po stronie
Odwołującego (przekonanie Odwołującego wynikło z opinii wyrażonej w piśmie Wicekonsula
Ukrainy), tym samym nie została spełniona przesłanka do zatrzymania wadium.
Potwierdzeniem powyższego jest wyjaśnienie nr 2-16/1032 do referencji z dnia 16.02.2009 r.
Nr 416/014-9 (wyjaśnienie stanowi załącznik nr 6 do odwołania), w których w zadaniach 1, 2,
3, 4 potwierdza się, iż konsorcjant Grand Metropolia wykonał roboty wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rację należy przyznać Zamawiającemu, iż w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołujący się nie legitymuje się interesem prawnym w uzyskaniu zamówienia, który
jest niezbędną przesłanką do wnoszenia środków ochrony prawnej. Jak z powyższego
przepisu bowiem wynika, istnienie interesu prawnego uwarunkowane jest tym, czy
wykonawca nadal jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz czy składane środki ochrony prawnej zapewnią mu możliwość uzyskania zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący się jest co prawda uczestnikiem postępowania,
jednakże jakiekolwiek rozstrzygnięcie środków ochrony prawnej pozostaje bez wpływu na
możliwość uzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu, wobec niekwestionowania
wyboru oferty najkorzystniejszej nie tylko przez Odwołującego się, ale również przez innych
uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela jednak takiego
tradycyjnego podejścia do kwestii istnienia interesu prawnego oraz zaistnienia w nim
uszczerbku, bowiem jest to sprzeczne z treścią Dyrektyw (Dyrektywa Rady nr 89/655/EWG z
dnia 21 grudnia 1989 r. dotycząca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane oraz dyrektywa Rady nr 92/13/EWG z dnia 25
lutego 1992 r. dotycząca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych odnoszących
się do stosowania przepisów wspólnotowych w zakresie procedur udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
telekomunikacji). W tych okolicznościach uzasadnione jest odwołanie się do regulacji prawa
wspólnotowego, które dostęp do procedur odwoławczych zapewnia nie tylko osobom
mającym interes w uzyskaniu danego zamówienia, ale również tym, które taki interes
utraciły, jednakże zostały poszkodowane lub są zagrożone poszkodowaniem w wyniku
domniemanego naruszenia (art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/13, jak i dyrektywy 89/665). Celem
wskazanych regulacji jest umożliwienie kontroli legalności decyzji Zamawiającego,
zainicjowanej przez podmiot, który może odnieść szkodę w wyniku działań podjętych przez

zamawiającego. Bez wątpienia w niniejszym postępowaniu, Odwołujący się należy do
kategorii podmiotów, które choć nie mają interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, mogą
odnieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia. Ograniczenie interesu prawnego
jedynie do możliwości uzyskania zamówienia, w niniejszej sprawie prowadziłoby do sytuacji,
w której Odwołujący się co prawda miał legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej,
jednakże ze względu na stwierdzenie braku przesłanki w postaci interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia, w istocie byłby pozbawiony możliwości kontroli legalności
dokonywanych przez Zamawiającego czynności. Tymczasem, jak zauważył ETS, „państwa
członkowskie nie mogą nadawać pojęciu „interes w uzyskaniu danego zamówienia” takiego
znaczenia, które pozbawiałoby wspomnianą dyrektywę zamierzonego skutku” (orzeczenie
ETS z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-410/01 (ECR 2003, str. I - 6413), pkt 32-35 oraz
orzeczenie z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-230/02, pkt 40).

Stwierdzenie istnienia interesu prawnego powoduje, iż odpadła przesłanka do
oddalenia odwołania z tej przyczyny i skutkuje koniecznością merytorycznego rozpatrzenia
sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała następujących ustaleń:
W rozdziale VII siwz Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, stanowiąc,
że „w przetargu mogą wziąć udział Wykonawcy:
a) nie podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1, 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
b) spełniający warunki zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
c) spełniający warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ustawie Prawo zamówień publicznych.”
Jednocześnie w rozdziale IX siwz Zamawiający zawarł m.in. wykaz oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. I tak, Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała m.in. niżej
wymienione załączniki:
„Załącznik Nr 6 – aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych wystawiona nie wcześniej niż 6-cy
przed upływem terminu składania ofert.
Załącznik Nr 7 – Wykaz wykonanych robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia z okresu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wg podanego wzoru „Doświadczenie w zakresie wykonawstwa”. UWAGA! Za roboty
odpowiadające swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia uważane będą
roboty polegające na budowie i przebudowie obwałowań, zapór ziemnych oraz budowie i
przebudowie śluz wałowych.

Załącznik Nr 8 – Dokumenty potwierdzające, że roboty, o których mowa w załączniku nr 7
zostały wykonane należycie np. referencje od Zamawiających.”
Ponadto, w pkt 3.1 rozdziału IX siwz Zamawiający zawarł informację, że „jeżeli
Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej zamiast dokumentów, o których mowa w pkt IX.1 załącznik Nr 3, Nr 4, Nr 5 i Nr 6
składa:
1) Załącznik Nr 3, Nr 4, Nr 5, Nr 6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w
kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzające odpowiednio,
że: (…)
c) Nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.”
Zaś, zgodnie z pkt 3.2 powołanego rozdziału siwz, „dokumenty, o których mowa w pkt 3.1
ppkt 1 a, c oraz ppkt 2 powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert.”
Odwołujący się dołączył do oferty załącznik Nr 6, zawierający informację z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczącą jedynie uczestnika konsorcjum – ABM SOLID S.A. Zaś, w
odniesieniu do drugiego uczestnika konsorcjum – GRAND METROPOLIA Sp. z o.o.
przedstawiono oświadczenie dyrektora Spółki p. Wiktora Karpenko, zgodnie z którym, w
stosunku do spółki nie jest prowadzona procedura likwidacji czy bankructwa oraz że nie
wydano orzeczenia sądowego dotyczącego zakazu uczestniczenia w przetargach.
Załącznik Nr 7 do oferty stanowi wykaz robót budowlanych, który został
przedstawiony przez Odwołującego się celem potwierdzenia posiadania wymaganego
doświadczenia. Przedmiotowy wykaz zawiera dwie inwestycje: „Wykonanie modernizacji i
rekonstrukcji Kanału Północno-Krymskiego na odcinku 162 km+10, zbiornik retencyjny
(zbiornik wodny) o głębokości 6,2 m” oraz „Rekonstrukcja drogi samochodowej Kijów-
Odessa.” Na potwierdzenie należytego wykonania drugiej inwestycji (załącznik nr 8 do
oferty) Odwołujący się przedstawił referencje wystawione w dniu 16 lutego 2009 r. przez
Chersońską Obwodową Państwową Administrację, z których wynika następujący zakres
robót: roboty główne (roboty ziemne, nawierzchnie z asfaltobetonu, nawierzchnie z kostki
brukowej), przepusty i obiekty wielkogabarytowe (4 przepusty na rzekach, tunel, 14
przepustów wykonanych z rur żelbetowych, PCV, GRP i PHD, system kanalizacji sanitarnej,
6 estakad nad autostradą, wiadukty żelbetowe nad kolejami krajowymi, sieci wodno-
kanalizacyjne), infrastruktura towarzysząca (ekrany wygłuszające, budowa sieci
telekomunikacyjnej, 5 zadań hydrotechnicznych na ciekach wodnych, budowa sygnalizacji
świetlnej dla dróg i dla kolei).” Jednocześnie z dołączonego uzupełnienia do wskazanych
referencji wynika, że w ramach przedmiotowej inwestycji Odwołujący się wykonał „prace na
obiektach hydrotechnicznych, w tym na ciekach płynących:
Obiekt Nr 1 – Regulacja rzeki, odbudowa skarp, grobli – 5,2 mln USD (…),

Obiekt Nr 2 – Wzmocnienie skarp, budowa przepustów – wartość 3,8 mln USD (…),
Obiekt Nr 3 – Regulacja rzeki, wzmocnienie podnóży skarp, budowa – wartość 4,3 mln USD
(…),
Obiekt Nr 4 – Regulacja rzeki, odbudowa skarp (budowa przepustów) – wartość 6,7 mln
USD (…).”
W związku z przedstawioną treścią ww. dokumentów, Zamawiający wezwał
Odwołującego się, pismem z dnia 17 czerwca 2009 r., m.in. do złożenia właściwego
oświadczenia, wyjaśniając, iż „zgodnie z pkt IX.3.3. siwz, jeżeli w kraju pochodzenia osoby
lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się
dokumentów, stanowiących zał. Nr 3, 4, 5, 6 do oferty, zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym, albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania”. Ponadto, Zamawiający w nawiązaniu do uzupełnienia do referencji z dnia 16
lutego 2009 r., nr 416/014-9 wezwał do złożenia informacji (opis zakresu robót i ich wartość)
„na temat wartości i zakresu robót tego samego rodzaju, zgodnie z definicją podaną w pkt
IX.1, uwaga do zał. nr 7 siwz. Robotą tego samego rodzaju nie jest np. regulacja rzeki”.
Należy przy tym zauważyć, iż treść przedmiotowego pisma wysłana faksem nie zawierała
wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących spornej inwestycji, została natomiast
zawarta w przedmiotowym dokumencie przesłanym listem poleconym.
W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 19 czerwca 2009 r.) Odwołujący się nie
przedstawił żądanego oświadczenia. Zaś, w przedmiocie inwestycji „Rekonstrukcja drogi
samochodowej Kijów-Odessa” przedstawił referencję z dnia 16 lutego 2009 r. oraz
uzupełnienie do przedmiotowej referencji z dnia 20 marca 2009 r., które to dokumenty
zostały dołączone już do oferty.
Jednocześnie pismem z dnia 22 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego się, iż jako zamówienie tego samego rodzaju Zamawiający zakwalifikował
tylko „Wykonanie modernizacji i rekonstrukcji Kanału Północno-Krymskiego na odcinku 162
km+10, zbiornik retencyjny (zbiornik wodny) o głębokości 6,2 m.” W związku z powyższym
Zamawiający wezwał do złożenia załącznika nr 7 do oferty – „Doświadczenie zawodowe”,
gdyż wykonawca zobowiązany jest do wykazania się dwoma wykonanymi robotami
budowlanymi odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia oraz dokumentów
potwierdzających, że roboty, o których mowa w załączniku Nr 7 zostały wykonane należycie
(załącznik Nr 8).
W dniu 26 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się o
wykluczeniu go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do uczestnika konsorcjum – GRAND METROPOLIA

Sp. z o.o. z siedzibą na Ukrainie nie została przedstawiona aktualna informacja z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska
Odwołującego się, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentów było dwukrotne. Bezsporne
jest, iż Zamawiający wzywał Odwołującego się do uzupełnienia dokumentów zarówno
pismem z dnia 17, jak i 22 czerwca 2009 r. Jednakże, zakres wezwania obu pism jest inny.
Ponadto, nie sposób twierdzić, że informacja o przedłużeniu terminu składania oświadczeń i
dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 17 czerwca 2009 r., stanowi powtórne
wezwanie. W żaden sposób nie wynika to z treści pisma z dnia 22 czerwca 2009 r., w którym
Zamawiający wskazał, iż powodem zmiany terminu do uzupełnienia dokumentów jest jego
niewłaściwe oznaczenie. Jako dwukrotne wezwanie nie może być również traktowane pismo
z dnia 17 czerwca 2009 r. (w dwóch wersjach). Z porównania przedmiotowych pism wyraźnie
wynika, że w istocie mamy do czynienia z jednym pismem, które uległo modyfikacji.
Wskazuje na to tożsamość dat i nr pisma oraz dodanie pkt 4. Nic nie stoi na przeszkodzie
modyfikowaniu treści oświadczeń przez Zamawiającego i to w sposób przyjęty przez
Zamawiającego (przedstawienie „jednolitego tekstu”). Istotne jest jedynie, aby oświadczenie
to dotarło do Odwołującego się, czemu ten nie zaprzeczył (nie podnosił).
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się wadliwości przedmiotowego wezwania
w zakresie dokumentu dotyczącego zakazu uczestniczenia w przetargach w odniesieniu do
GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. Prawidłowe było stanowisko Zamawiającego, który
wezwał Odwołującego się do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia w formie wskazanej
w rozporządzeniu. Pogląd Zamawiającego znajdował oparcie nie tylko w przepisach prawa,
ale był również uzasadniony okolicznościami faktycznymi. Należy bowiem zauważyć, iż
Odwołujący się nie dołączył do oferty dokumentu, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit c
rozporządzenia, a jedynie oświadczenie Dyrektora Spółki. To uzasadniało pogląd
Zamawiającego, iż na Ukrainie nie wydaje się przedmiotowych dokumentów, a zatem
wystarczające jest w tym zakresie oświadczenie, jednakże w wymaganej formie, która
została określona w § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. W treści wezwania Zamawiający
wyraźnie bowiem zwraca uwagę, iż dla oceny, czy nie orzeczono wobec Spółki zakazu
ubiegania się o zamówienie wziął pod uwagę oświadczenie Dyrektora Spółki, jednakże
zakwestionował je z uwagi na formę.
Odwołujący się wobec czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów nie wnosił
środków ochrony prawnej, co należy kwalifikować jako jej akceptację. Potwierdzeniem
powyższego jest udzielona odpowiedź na przedmiotowe wezwanie. Jednakże, wbrew
twierdzeniom Odwołującego się, zawartym w piśmie z dnia 19 czerwca 2009 r., iż przekazuje
komplet wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, Odwołujący się nie dołączył
wymaganego oświadczenia, ani jakiegokolwiek innego dokumentu, wymaganego przez ww.

przepisy rozporządzenia. Odwołujący się nie zawarł również wyjaśnienia, ani też nie
zamieścił jakiejkolwiek informacji, iż dokumentem, który stanowi potwierdzenie zakazu
ubiegania się o zamówienie jest dołączony do oferty dokument licencji. W związku z
powyższym uprawniona była czynność Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego się z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż w żadnym razie środki ochrony
prawnej nie stanowią kontynuacji procedury uzupełniania dokumentów i oświadczeń w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co czyni w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący się.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący się zaniechał uzupełnienia żądanych
dokumentów i dopiero na etapie środków ochrony prawnej powołuje dokument, który jakoby
potwierdza brak zakazu ubiegania się o zamówienie. Tymczasem zauważyć należy, że
procedura uzupełnia dokumentów została prawomocnie zakończona w dniu, w którym
upłynął termin na wnoszenie środków ochrony prawnej na czynność wezwania. Skoro
Odwołujący się z przedmiotowego uprawnienia nie skorzystał i odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego, Zamawiający ma obowiązek dokonania oceny uzupełnionych dokumentów i
oświadczeń, a czynność ta jest ostateczna. Argument, iż właściwym dokumentem jest
licencja mógłby być podnoszony w proteście jedynie w sytuacji, w której Odwołujący się
złożyłby przedmiotowy dokument w celu potwierdzenia braku zakazu ubiegania się o
zamówienie, a Zamawiający dokonałby błędnej jego oceny. Fakt, iż dokument ten znajdował
się w treści oferty, pozostaje bez wpływu na dokonaną ocenę. Odwołujący się bowiem
wyraźnie wskazał, umieszczając przedmiotową licencję w załączniku Nr 1 do oferty, w jakim
celu jest ona składana.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
dokument licencji nie jest dokumentem potwierdzającym, iż nie orzeczono wobec
wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienie. Powodów dla takiego twierdzenia jest kilka.
Po pierwsze, wspomniany już fakt, iż Odwołujący się poprzez zawarcie określonego
dokumentu w odpowiednim załączniku do oferty określał cel składanego dokumentu.
Licencja nie została umieszczona w załączniku Nr 7, zatem należy przyjąć, iż jej celem nie
było potwierdzenie spornej okoliczności. Dopiero na skutek wykluczenia Odwołującego się z
postępowania, Odwołujący się próbuje nadać przedmiotowemu dokumentowi inne znaczenie
(protest, odwołanie). Uzasadnia to twierdzenie, iż czyni to wyłącznie w celu zapobieżenia nie
tyle wykluczenia go z postępowania, ile w celu uniknięcia dolegliwości w postaci zatrzymania
wadium. Oznacza to, że Odwołujący się stara się nadać dokumentowi taki charakter, jakiego
wymagają konkretne okoliczności. Po drugie, zarówno z treści licencji, jak i art. 9 i 10 Ustawy
Ukrainy z dnia 1 czerwca 2000 r. nr 1775 – III „O licencjonowaniu poszczególnych rodzajów
działalności gospodarczej”, zwanej dalej ustawą, wynika, iż podejmowanie i wykonywanie
określonej działalności gospodarczej wiąże się z obowiązkiem uzyskania licencji. Oznacza to

więc, że wykonywanie pewnych rodzajów działalności gospodarczej uzależnione jest od
uzyskania licencji. Zatem, nieuprawnione jest twierdzenie, iż dokument ten stanowi o barku
zakazu ubiegania się o zamówienie. Dostarczony przez Odwołującego się dokument z dnia
21 lipca 2001 r. sporządzony przez adwokata S. Kononienko fakt ten potwierdza. W żadnym
miejscu ww. nie wyprowadza wniosku, iż licencja ma taki charakter, jaki nadaje mu
Odwołujący się. Po trzecie, ani Dnieprowska Rejonowa Rada Miejska Komitet Wykonawczy
Miasta Cherson w dokumencie z dnia 21 lipca 2009 r., ani też Ministerstwo Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa Ukrainy Państwowa Inspekcja Architektoniczno-Budowlana
Inspekcja Państwowej Kontroli Architektoniczno-Budowlanej w Obwodzie Chersońskim w
dokumencie z dnia 22 lipca 2009 r. nie potwierdziła faktu, iż licencja stanowi dowód tego, że
wobec GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie.
Należy bowiem zwrócić uwagę, iż z obu dokumentów wynika, że licencja jest ważna i
uprawnia do udziału w przetargach. Ponadto, nie ma postanowienia o wstrzymaniu
obowiązywania wskazanej licencji lub jakichkolwiek innych ograniczeń na jej wykorzystanie
przy udziale w przetargach państwowych. Na tej podstawie wyprowadza się wniosek („w
związku z powyższym pragniemy stwierdzić”), że „licencja jednoznacznie określa, iż wobec
Sp. z o.o. „Grand Metropolia” nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie”. Oba
organy na podstawie faktu posiadania ważnej licencji formułują jedynie określone
stanowisko. Jednakże nie znajduje ono oparcia w przepisach prawa, w szczególności w
świetle powoływanej ustawy, ani też w treści licencji. Możliwość prowadzenia określonego
rodzaju działalności, a więc również możliwość uczestniczenia w przetargach nie została
przez Zamawiającego zakwestionowana. Jednakże uprawnienie do wykonywania
określonego rodzaju działalności gospodarczej nie przesądza o braku zakazu ubiegania się
o zamówienie. Przyjęcie takiego stanowiska byłoby możliwe w sytuacji, w której organy
powołują odpowiednie przepisy stanowiące, iż odpowiedzialność podmiotu zbiorowego
zawsze łączy się z zakazem prowadzenia działalności gospodarczej, czy też określonego jej
rodzaju (utrata licencji). W tej sytuacji należy uznać, że wskazany wniosek stanowi jedynie
opinię organu, a nie stwierdzenie faktu. Ponadto, przedstawione dokumenty budzą
uzasadnione wątpliwości, co do ich wiarygodności. Zostały bowiem wydane przez odrębne
organy, jednakże ich treść jest identyczna. To uzasadnia przypuszczenie, że zostały
przygotowane z pomocą Odwołującego się. Po czwarte, opinia wyrażona w przedmiocie
odpowiedniości dokumentu licencji z dokumentem, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie jest opinią Wicekonsula Ambasady
Ukrainy w Warszawie p. A. Bryżatyj, a została sporządzona przez Biuro Doradztwa
Gospodarczego „STECH & BUZDEREWICZ”. Sam Wicekonsul, jak wynika z treści pisma z
dnia 24 kwietnia 2005 r. ograniczył się jedynie do jej przesłania. Mamy więc do czynienia z
prywatną opinią, która oprócz stwierdzenia w pkt 3, że licencja jest odpowiednikiem

dokumentu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, nie zawiera żadnego
uzasadnienia. Brak wskazania podstawy prawnej takiego twierdzenia. Wbrew zaś
twierdzeniom Zamawiającego, brzmienie pkt 2 i 3 nie świadczy o sprzeczności
przedmiotowej opinii. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, iż opinia została sporządzona w
kwietniu 2005 r., co budzi wątpliwości co do jej aktualności (upływ ponad 4 lat), tym bardziej
w świetle cytowanej ustawy w aktualnym brzmieniu. Wskazać również należy, że złożenie
zapytania w omawianym przedmiocie w dniu 24 kwietnia 2005 r. przez Altkom Sp. z o.o. i
sporządzenie w tym samym odpowiedzi przez Biuro Doradztwa Gospodarczego „STECH &
BUZDEREWICZ” uzasadnia przypuszczenie, iż opinia została sporządzona na zlecenie
wskazanej Spółki, co biorąc pod uwagę jej treść, uzasadnia wątpliwości co do jej
wiarygodności. Po piąte, jakkolwiek stwierdzić należy, że orzekający w niniejszej sprawie
skład Krajowej Izby Odwoławczej nie jest związany orzeczeniami Izby zapadłymi w innej
sprawie, to jednak konieczne wydaje się zwrócenie uwagi, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 297/08) nie uznała na podstawie przedłożonej opinii Biuro Doradztwa
Gospodarczego „STECH & BUZDEREWICZ”, iż licencja jest odpowiednikiem dokumentu, o
którym mowa w przepisie art. 29 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W opinii Izby rozstrzygające
znaczenie miało oświadczenie Dyrektora Generalnego Altkom Sp. z o.o. złożone w formie
przewidzianej przez przepisy rozporządzenia. Po szóste, jak wynika z załącznika nr 2
odpowiedzi na odwołanie i pisma Urzędu Miejskiego w Sosnowcu z dnia 25 sierpnia 2009 r.,
Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o., mimo uzyskanej opinii w przedmiocie
odpowiedniości dokumentów w zakresie barku zakazu ubiegania się o zamówienie, nie
przedstawia licencji na tę okoliczność, a oświadczenie w formie przewidzianej przez przepisy
rozporządzenia. Po szóste, opinia Kancelarii Prawnej „LEOPOLIS” potwierdza, iż na Ukrainie
nie wydaje się dokumentu stwierdzającego brak zakazu ubiegania się o zamówienie, a
licencja „w żadnym wypadku nie jest dokumentem, który potwierdza barak zakazu ubiegania
się o udzielenie zamówienia publicznego”. Prawidłowe więc było stanowisko
Zamawiającego, iż należało przedstawić oświadczenie w formie przewidzianej przez
przepisy rozporządzenia.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje za uzasadnione
twierdzenia Zamawiającego, iż „GRAND METROPOLIA” Sp. z o.o. nie jest uprawniona do
posługiwania się licencją wydaną na rzecz Chersońskiego Międzygospodarczego
Kolektywnego Przedsiębiorstwa Budowy Dróg. Wynika to wprost z przepisu art. 14
powoływanej ustawy Ukrainy, zgodnie z którym, licencjonobiorca nie może odstępować
licencji lub jej kopii innej osobie prawnej lub fizycznej do prowadzenia działalności
gospodarczej. Zaś, reoragniazacja osoby prawnej nie jest podstawą do wymiany licencji (art.
16 powołanej Ustawy). W tym stanie prawnym stwierdzić należy, że następca prawny osoby

prawnej zobowiązany jest do uzyskania nowej licencji. Stanowisko powyższe znalazło nie
tylko potwierdzenie w opinii sporządzonej przez kancelarię „LEOPOLIS”, ale również w
piśmie Państwowego Komitetu Ukrainy Do Spraw Polityki Regulacyjnej i Przedsiębiorczości,
który to artykuł nie został przygotowany na potrzeby niniejszego postępowania, opatrzony
jest bowiem datą sprzed wszczęcia postępowania (8 września 2008 r.).
Z powyższych względów Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż brak podstaw do
uznania, że dokument licencji stanowi dokument, który potwierdza brak zakazu ubiegania się
o zamówienie, nie spełnia więc wymagań, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c
rozporządzenia, jak również wymogu aktualności, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia,
gdyż został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert. Ważność
licencji pozostaje bez wpływu na dokonaną ocenę.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutu braku
zakazu ubiegania się o zamówienie, nie wzięła pod uwagę załączników nr: 7 i 8 dołączonych
do odpowiedzi na odwołanie, gdyż nie dotyczą kwestii związanych z niniejszym
postępowaniem. Zwrócić należy uwagę, iż z aktualizacją licencji, w ramach badanego
postępowania, nie mamy do czynienia. Nie uwzględniono również załącznika nr 3, gdyż
wydruk ze strony internetowej nie posiada cech dokumentu, a zatem nie może stanowić
dowodu. Ponadto, z dokumentu tego nie wynika, że „GRAND METROPOLIA” Sp. z o.o. nie
posiada licencji w ogóle, czy też nie posiada licencji na regulację rzeki.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezprzedmiotowe powoływanie
się przez Odwołującego się na przepisy art. 15 umowy między Rzecząpospolitą Polską a
Ukrainą o pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych i karnych
sporządzoną w Kijowie 24 maja 1993 r. (dz. U. z 1994 r., nr 96, poz. 465 ze zm.), gdyż w
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie odmówił mocy dokumentom ukraińskim ze
względu na brak ich legalizacji na terenie RP, jak również nie odmówił ukraińskim
dokumentom urzędowym takiego charakteru.
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza była zobowiązana do oceny
legalności podjętej decyzji w przedmiocie zatrzymania wadium. Na tle regulacji przepisu art.
46 ust. 4a ustawy Pzp powstaje wątpliwość, czy sam fakt złożenia, na wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, któregokolwiek dokumentu spośród wymaganych przez
zamawiającego, rodzi skutki w postaci braku podstawy do zatrzymania wadium. Stwierdzić
należy, iż przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi normę prawną, zgodnie z którą jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub
pełnomocnictw, zamawiający zobowiązany jest do zatrzymania wadium, z wyjątkiem sytuacji,
w której wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Zauważyć należy, iż hipoteza normy zawartej we wskazanym przepisie nie obejmuje jedynie

okoliczności nie złożenia dokumentów, oświadczeń czy pełnomocnictw, ale odnosi się
również do ich rodzaju i trybu uzupełniania. Oznacza to, iż okoliczności w jakich norma ma
zastosowanie są następujące: wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń, i to nie
jakichkolwiek, ale wyłącznie tych, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub
pełnomocnictw i których domagał się Zamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zatem, w sytuacji, w której wykonawca nie złoży, na wezwanie Zamawiającego,
wszystkich żądanych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, lub pełnomocnictw, ponosi sankcję w postaci zatrzymania wadium.
Na tle przedmiotowej regulacji nieuprawnione jest twierdzenie, iż przesłanką zastosowania
omawianej normy jest jedynie okoliczność, w której wykonawca w jakikolwiek sposób nie
zareagował na wezwanie zamawiającego. Ustawodawca nie posługuje się bowiem zwrotem
„nie odpowiedział” na wezwanie, ale określa katalog dokumentów i oświadczeń, które należy
przedstawić, aby nie narazić się na utratę wadium. Istotne jest, że chodzi o dokumenty i
oświadczenia składane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
których wykonawcy nie dołączyli do oferty lub które zwierają błędy. Wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp następuje w zakresie wszystkich dokumentów, które są niezbędne do
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu (taki jest bowiem cel i uzasadnienie
wezwania). Zamawiający zatem oczekuje przedstawienia wszystkich dokumentów lub
oświadczeń, jeżeli zatem wykonawca dokumentów tych nie złożył, ponosi skutki takiego
zachowania, określone w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Inna interpretacja omawianego przepisu nie znalazła również swojego
odzwierciedlenia w świetle przepisu art. 26 ust. 3 czy też art. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
gdzie ustawodawca posługuje się również zwrotem „nie złożyli”. Na tle wskazanej regulacji
nigdy nie pojawiły się twierdzenia, iż tylko w sytuacji, kiedy wykonawca nie przedstawił
wymaganych dokumentów czy oświadczeń zachodzi przesłanka do jego wykluczenia, zaś
jeżeli złożył jakikolwiek dokument lub oświadczenie wskazane w wezwaniu, brak podstaw do
jego wykluczenia. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
hipotezą spornego przepisu objęta jest sytuacja, w której wykonawca nie złożył, na
wezwanie zamawiającego, dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw.
Przyjęcie odrębnej wykładni, przeczyłoby racjonalności ustawodawcy.
Doprowadziłoby bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, w wyniku nie uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń albo też wybiórczego uzupełnienia, wykonawca wycofałby
ofertę. Przedmiotowy przepis ma zapobiec właśnie takim działaniom wykonawców, które
pozostają w sprzeczności z przepisem art. 84 ust. 1 ustawy Pzp i zmierzają do jego obejścia.
Dolegliwość w postaci zatrzymania wadium zastała wprowadzona przez ustawodawcę jako
narzędzie dla realizacji wskazanego celu.

W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący się, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 r. nie złożył dokumentów potwierdzających, że nie
podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W związku z
powyższym, iż w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy
też oświadczenia z katalogu dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu nie jest wystarczające do uchylenia się od
skutków w postaci zatrzymania wadium, uznać należy, iż przedmiotowa czynność została
dokonana zgodnie z prawem. Okoliczność, iż fakt niezłożenia dokumentów, wynika z
przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego się, w ogóle nie była podnoszona (przy czym
chodzi o obiektywną niemożliwość ich złożenia).
Przedmiotowe stanowisko podzielił również Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z
dnia 16 lipca 2009 r. (sygn. akt XIX Ga 268/09).
Argument Odwołującego się, iż w niniejszym postępowaniu zatrzymanie wadium jest
niecelowe, bowiem nie doszło do zagrożenia zawarcia ważnej umowy, a Zamawiający nie
poniósł żadnej straty nie ma znaczenia, gdyż hipotezą przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
nie są objęte okoliczności, na które wskazał Odwołujący się.
Stanowisko powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, potwierdza również
„Opinia dotycząca zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a” oaz powoływana przez
Odwołującego się, odpowiedź na interpelację poselską.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego „Rekonstrukcji drogi samochodowej Kijów-
Odessa” stwierdzić należy, iż w dniu 19 czerwca 2009 r. Odwołujący się (na wezwanie
Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 r.) przesłał referencję z dnia 16 lutego 2009 r. oraz
uzupełnienie do przedmiotowej referencji. Oba dokumenty stanowiły Załącznik nr 8 do oferty.
Z treści przedmiotowych dokumentów nie wynikało, iż przedmiotem inwestycji była budowa i
przebudowa obwałowań, zapór ziemnych oraz budowa i przebudowa śluz wałowych, tylko
bowiem takie roboty były uznawane przez Zamawiającego za odpowiadające swoim
rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, a inwestycja została wykazana w
celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia, Zamawiający powziął więc uzasadnioną
wątpliwość co do jej zakresu i odpowiadającej mu wartości. Odwołujący się w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 r. nie rozwiał tychże wątpliwości, tymi
samymi dokumentami, które były załączone do oferty i które były przedmiotem badania przez
Zamawiającego, a jednocześnie podstawą do wezwania do złożenia oświadczenia w tym
przedmiocie. Jednakże nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w dniu 23 czerwca 2009 r. (a
więc w terminie zakreślonym na dokonywanie uzupełnień) wpłynęła do Zamawiającego
informacja, z której wynika, że w ramach spornej inwestycji wykonano roboty odpowiadające
swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Przedmiotowy
dokument odpowiada wymogom określonym w pkt 4 wezwania Zamawiającego z dnia 17

czerwca 2009 r. Fakt, iż Zamawiający dokonał oceny złożonych w odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie dokumentów w dniu 22 czerwca 2009 r. (w piśmie tym
zakwestionował przedmiotową inwestycję) nie może wpływać na uprawnienia wykonawcy,
który do dnia 23 czerwca 2009 r. mógł skutecznie uzupełniać wymagane oświadczenia i
dokumenty. Oceny przedmiotowej sytuacji nie zmienia również okoliczność, iż informację tę
Odwołujący się złożył w ślad za wezwaniem z dnia 22 czerwca 2009 r.
Kwestionowanie informacji przedstawionej przez Odwołującego się z tego powodu, iż
nie pochodzi od wystawcy referencji, jest nieuzasadnione. Zamawiający zdaje się
zapominać, iż referencje mają na celu potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, a
nie jego zakresu. Wynika to nie tylko z przepisów rozporządzenia, ale znalazło również
odzwierciedlenie w rozdz. IX siwz. Wykonawcy mieli potwierdzić fakt wykonania robót tego
samego rodzaju poprzez złożenie załącznika Nr 7, który nie przewidywał nawet obowiązku
wyszczególnienia realizowanych robót budowlanych. W przypadku pojawienia się
rozbieżności między oświadczeniem wykonawcy a treścią dokumentu referencji,
Zamawiającemu przysługuje prawo do żądania wyjaśnień. Zamawiający nie ma natomiast
prawa do żądania referencji, które potwierdzają inne okoliczności niż należyte wykonanie
określonej inwestycji.
Zakwestionowanie w niniejszym postępowaniu spornej inwestycji, byłoby możliwe w
świetle postanowień rozporządzenia i siwz, jedynie w sytuacji wykazania przez
Zamawiającego faktu złożenia nieprawdziwych informacji. Zamawiający nie udowodnił, iż
„Informacja do uzupełnienia do referencji z dnia 16 lutego 2009 r.” stanowi w istocie wykaz
robót, które nie były wykonane w ramach spornej inwestycji. Fakt, iż nie znajdują one
odzwierciedlenia w treści referencji nie jest wystarczający. Co więcej, Odwołujący się na
rozprawie przedstawił dokument z dnia 25 maja 2009 r. wydany przez Dnieprowską
Rejonową Radę Miejską Komitet Wykonawczy w mieście Chersoń, z którego wynika, że
zakres spornej inwestycji obejmował roboty, które w świetle postanowień siwz odpowiadają
robotom tego samego rodzaju. Okoliczność, iż przedmiotowy dokument, jak i referencje z
dnia 16 lutego 2009 r. i uzupełnienie do nich z dnia 20 marca 2009 r. adresowane są do
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad nie ma żadnego znaczenia. Podobnie, jak
okoliczność, że GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. nie przedkładała wymienionych
dokumentów adresatowi w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem w ogóle nie uczestniczyła w takich postępowaniach. Zamawiający
dokonuje bowiem oceny treści oświadczeń.
Potwierdził się zarzut nieuzasadnionego wezwania do uzupełnienia podpisu biegłego
tłumacza we wskazanych w wezwaniu z dnia 17 czerwca 2009 r. dokumentach. Zgodnie
bowiem z § 4 ust. 3 rozporządzenia, dokumenty sporządzone w języku obcym są składane
wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Brak zatem

wymogu poświadczenia przez tłumacza przysięgłego. Przedmiotowa okoliczność pozostaje
bez wpływu na treść niniejszego orzeczenia ze względu na przepis art. 191 ust. 1 a ustawy
Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3600, 00 zł oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie w
kwocie 503,15 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………