KIO/UZP 1138/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1138/09
WYROK
z dnia 17 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie
44 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie, 70-207 Szczecin,
Pl. Batorego 4, protestu z dnia 16 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A., 71-281 Szczecin, ul.
Lucjana Szenwalda 20 (lider konsorcjum) i COWI POLSKA Sp. z o.o., 54-204 Wrocław, ul.
Legnicka 56
- zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., 00-024 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 44 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., 00-024
Warszawa, Al. Jerozolimskie 44,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., 00-024
Warszawa, Al. Jerozolimskie 44.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Urząd Morski w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie usługi - pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z pełnieniem
nadzoru inwestorskiego na zadaniu „Przebudowa falochronu wschodniego w Świnoujściu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. U.E. w dniu 2.05.2009 r. nr 2009
/ S 84-121193.
W postępowaniu pięciu wykonawców złożyło oferty. Trzech wykonawców zamawiający
wykluczył, cztery oferty odrzucił i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A. z siedzibą w Szczecinie (lider konsorcjum) i COWI
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego – ECM GOUP POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w
skrócie Pzp i uznał ofertę tego wykonawcy oznaczoną nr 1 za odrzuconą (pismo z dnia 9
lipca 2009 r. znak: PO-II-370/ZZP-3/ZIU-I/02/09, doręczone odwołującemu w dniu 10 lipca
2009 r.). W uzasadnieniu zawiadomienia podał, że wystąpił do wykonawcy o uzupełnienie
oferty, zgodnie z wymogiem siwz, część I pkt 8.2.1a), o co najmniej jedną usługę polegającą
na pełnieniu nadzoru nad realizacją budowy, remontu lub przebudowy budowli
hydrotechnicznej, o wartości robót budowlanych brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł.
Wykonawca w złożonym wyjaśnieniu wskazał te same usługi, które podał w ofercie, tj.:
- „Modernizacja Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej – gospodarka osadami”,
- „Modernizacja Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej – technologia uzdatniania wody”,
- „Modernizacja oczyszczalni ścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek”,
- „Rozbudowa oczyszczalni ścieków wraz z budową sieci kanalizacyjnej w gminie Stare
Babice”
oraz wyjaśnił, że na podstawie definicji budowli hydrotechnicznej, zawartej w wersji
internetowej Encyklopedii PWN, stacje uzdatniania wody i oczyszczalnie ścieków są
budowlami hydrotechnicznymi. Zamawiający podał, że w pkt 8.2.1 IDW podał definicję
budowli hydrotechnicznej przywołując art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane, który stanowi jednoznaczną prawną wykładnię tej definicji. W załączniku do
ustawy podane są kategorie obiektów budowlanych, tj. kategoria XXVII – budowle
hydrotechniczne piętrzące, upustowe i regulacyjne oraz kategoria XXX – obiekty służące do
korzystania z zasobów wodnych, w której wymienione są oczyszczalnie ścieków i stacje
uzdatniania wody. Zamawiający powołał się również na przepisy rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579), które
stanowi akt wykonawczy wydany na podstawie ustawy Prawo budowlane.
We wskazanym piśmie zamawiający również podał, że występuje przesłanka do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, gdyż w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca nie wykazał w sposób dostateczny, że cena prac nurkowych, a w konsekwencji
cena oferty, jest skalkulowana na podstawie rzeczywistych kosztów i że nie jest to cena
rażąco niska. Wykonawca podał w wyjaśnieniu, że „ … Kwota wskazana w formularzu
cenowym dotycząca prac nurkowych … wynika z rozmów prowadzonych z przyszłymi
wykonawcami usługi”.
Zamawiający stwierdził, że koszt pracy ekipy nurkowej, zgodnej z pkt 22.1 IDW, jest
znacznie wyższy, potwierdza to udokumentowane rozeznanie zamawiającego oraz stawki za
prace wykazane w kosztorysach ofertowych wykonawców, którzy ubiegają się o wykonanie
robót budowlanych tego zadania. Wskazał także, że nie określił w siwz wynagrodzenia
wykonawcy, jako wynagrodzenia ryczałtowego.
Na czynności zamawiającego odwołujący wniósł pismem z dnia 16 lipca 2009 r. protest
i wobec jego oddalenia pismem z dnia 29 lipca 2009 r., wniósł w dniu 6 sierpnia 2009 r.
odwołanie, składając pismo w placówce pocztowej operatora publicznego – Warszawa 8.
W proteście i odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu: nieprawidłowy wybór oferty
najkorzystniejszej, niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania i niezasadne
odrzucenie jego oferty. Podał, że w ofercie wykazał doświadczenie żądane w siwz,
a ponadto na wezwanie zamawiającego pismem z dnia 26 czerwca 2009 r. do uzupełnienia
wykazu wykonanych usług, złożył uzupełnienie wykazu i wyjaśnienia. Podał, że zamawiający
nie sprecyzował w ogłoszeniu definicji budowli hydrotechnicznej, w szczególności nie
zastrzegł, że nie może to być budowla hydrotechniczna stosowana w inżynierii sanitarnej.
Stwierdził, że zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, w zawiadomieniu o
wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty, dokonał bezprawnej modyfikacji warunku
opisanego w zakresie doświadczenia, gdyż w siwz nie sprecyzował pojęcia budowli
hydrotechnicznej, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów określił, że chodzi o budowlę
hydrotechniczną według klasyfikacji wynikającej z wyżej powołanego rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. Odwołujący powołał się na klasyfikację
zawartą w załączniku nr 2 do rozporządzenia podając, że w wykazie nie mieści się falochron,
będący przedmiotem zamówienia, a mieści się stacja uzdatniania wody.
Wskazał, że jedyna ustawowa definicja budowli hydrotechnicznej zamieszczona jest w § 3
pkt 1 rozporządzenia, gdzie podano m.in. wyloty ścieków, pompownie, rurociągi
hydrotechniczne, zbiorniki gromadzące substancje płynne i półpłynne. Odwołujący powołał
się na art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz.
2019) wywodząc, że z treści przepisów ustawy i rozporządzenia MŚ wynika, że do budowli
hydrotechnicznych zalicza się również oczyszczalnie ścieków i stacje uzdatniania wody.
W zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący podał, że nie można uznać ceny oferty za rażąco
niską na podstawie jednego składnika cenowego.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący zacytował liczne orzecznictwo KIO i sądowe, w
tym Sądu Okręgowego w Poznaniu i Sądu Najwyższego.
Wskazując w odwołaniu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust.
1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 91 ust.1 Pzp, odwołujący wniósł o
nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego,
3) dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający oddalił protest w całości jako niezasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał, że odwołujący wniósł protest, w którym zarzucił
zamawiającemu:
1) wybór oferty, jako najkorzystniejszej złożonej przez: Energopol-Szczecin S.A., ul. Św.
Floriana 9/13, 70-646 Szczecin, z naruszeniem art. 7 Pzp,
2) niezasadne wykluczenie protestującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp,
3) niezasadne odrzucenie oferty protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
4) zaniechanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
protestującego, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
Zamawiający stwierdził:
Ad. 1. Protestujący wniósł protest na wybór oferty najkorzystniejszej, złożonej przez
Energopol-Szczecin S.A., w sytuacji, gdy oferta takiego podmiotu nie została złożona w
prowadzonym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał jako najkorzystniejszą ofertę jeszcze innego
podmiotu, a mianowicie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
Zamawiający uznał więc, że jego czynność dokonania wyboru oferty konsorcjum firm -
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A. i COWI POLSKA Spółka z o.o.
nie została oprotestowana, stąd zarzut podany w pkt 1 uznał za bezpodstawny, gdyż dotyczy
oferty, która w rzeczywistości nie została wybrana jako najkorzystniejsza w tym
postępowaniu. W związku z powyższym niezasadne jest również żądanie dokonania wyboru
oferty protestującego, jako najkorzystniejszej.
Ad. 2. Zamawiający podtrzymał czynność wykluczenia protestującego z postępowania i w
całości argumentację zawartą w zawiadomieniu o wynikach postępowania (pismo znak PO-
II-370/ZZP-3/ZIU-1/02/09 doręczone w dniu 10 lipca 2009 r.), uzasadniającą twierdzenie, iż
protestujący nie wykazał wymaganego doświadczenia tj. wykonania co najmniej jednej
usługi, której przedmiotem było pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją remontu,
budowy lub przebudowy budowli hydrotechnicznej o wartości robót budowlanych nie
mniejszej niż 10 000 000 zł.
Uznał twierdzenie protestującego o treści, iż zamawiający „nie doprecyzował definicji obiektu
hydrotechnicznego, pozostawił możliwość dowolnej interpretacji tego zagadnienia” za
nieuzasadnione. Podał, że zarzut protestującego w tym zakresie został oparty „na bazie
pojęcia obiektu hydrotechnicznego, które nie występuje w treści siwz”. Wskazał, że
formułując warunki udziału w postępowaniu w zakresie pkt 8.2.1a) siwz, odwołał się do
„zdefiniowanego przepisami prawa pojęcia budowli hydrotechnicznej”.
Podał, że pojęcie budowli hydrotechnicznej jest pojęciem ściśle zdefiniowanym w
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie (Dz. U. z dnia 16 maja 2007 r.), wydanego na podstawie ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane, w której ponadto ustawodawca w sposób nie budzący wątpliwości
odróżnia pojęcie „budowli hydrotechnicznej” od pojęcia „oczyszczalni ścieków” - vide
art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane oraz XXVII i XXX kategorie obiektów budowlanych,
określone w załączniku do ustawy Prawo budowlane.
Ad. 3. Uznał, że stwierdzenie zawarte w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu przetargu, a
dotyczące dodatkowej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, było jedynie dodatkowym rozstrzygnięciem. Wcześniej bowiem nastąpiło
wykluczenie wykonawcy z postępowania, a jego ofertę zamawiający uznał za odrzuconą.
Niezależnie od powyższego, zamawiający stwierdził, iż protestujący nie zawarł w proteście
żadnych argumentów wskazujących na nieprawidłowość stanowiska zamawiającego w tej
kwestii. Podał, że bazowanie na pojęciu „ceny ryczałtowej” jest nieuprawnione, gdyż w siwz
nie przewidziano takiej formy wynagrodzenia i stąd zamawiający zażądał od wykonawców
określenia cen jednostkowych brutto przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej.
Tak więc zarzut sformułowany w pkt 3 jest bezzasadny.
Ad. 4. Zarzut o zaniechaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający uznał
również za bezzasadny.
Uwzględniając powyższe uzasadnienie, zamawiający stwierdził, że nie zachodzą przesłanki
zweryfikowania rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, oryginalną dokumentację postępowania dostarczoną przez zamawiającego
wraz ze złożonymi ofertami oraz wyjaśnienia stron i przystępującego do postępowania
odwoławczego, złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc
protest i odwołanie. Interes prawny wynikający ze wskazanego przepisu sprowadza się do
doznania uszczerbku w uzyskaniu zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku wykazania przez odwołującego
naruszenia przez zamawiającego podanych w odwołaniu przepisów, naruszenie to jako
mające wpływ na wynik postępowania, ewentualnie stworzyłoby możliwość odwołującemu
uzyskania zamówienia.
W ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W siwz w części I w pkt 3 w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający podając, że
przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wykonaniu całości czynności
przypisanych Inżynierowi, zgodnie z Warunkami Kontraktowymi FIDIC dla Budowy dla robót
inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez zamawiającego (…) oraz czynności
określonych w siwz, wskazał, że również wynikających z aktualnych przepisów ustawy
Prawo budowlane. W pkt 8.1.1 siwz zamawiający opisał, że warunkiem udziału w
postępowaniu jest posiadanie przez wykonawców niezbędnego doświadczenia. W celu
potwierdzenia tegoż warunku polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi, której przedmiotem było
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu w ramach
kontraktu związanego z realizacją inwestycji w zakresie budowy lub przebudowy budowli lub
obiektu budowlanego, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o
wartości robót budowlanych brutto minimum 15 000 000 zł, nad którymi był pełniony nadzór
oraz co najmniej jednej usługi, której przedmiotem było pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad realizacją remontu, budowy lub przebudowy budowli hydrotechnicznej, o wartości robót
budowlanych brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł., wykonawcy zostali zobowiązani do
złożenia wykazu wykonanych usług, zawierającego informacje określone w siwz,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do IDW (siwz – pkt 8.2.1 lit. a).
Nie ulega wątpliwości, że z przedstawionego opisu warunku udziału w postępowaniu i opisu
dokumentów, jakie miały być składane na potwierdzenie spełniania warunku wynika, że
obowiązkiem wykonawców było wykazanie doświadczenia (druga część warunku sporna
pomiędzy stronami), nabytego w wyniku pełnienia nadzoru inwestorskiego nad
wykonywaniem robót budowlanych (remont, budowa lub przebudowa budowli
hydrotechnicznej). Definicje remontu, budowy, przebudowy, obiektu budowlanego, budowli,
itd. służące celom inwestycyjnym, zawarte są w ustawie szczególnej z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.1118, z późn. zm.) i stosowane są w
procesie inwestycyjnym niezależnie, czy inwestor wskaże je w swoich opracowaniach, czy
też nie.
Przepis art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane jednoznacznie określa, że przez budowlę -
należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej
architektury, jak: (…) budowle hydrotechniczne, (…) oczyszczalnie ścieków, (…) stacje
uzdatniania wody (…). Wyraźne rozróżnienie i oddzielenie wskazanych pojęć: budowle
hydrotechniczne, oczyszczalnie ścieków i stacje uzdatniania wody oznacza, w ocenie KIO,
że budowle hydrotechniczne są to inne budowle niż oczyszczalnie ścieków i stacje
uzdatniania wody, chociaż te ostatnie też są budowlami w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane.
Dalsze regulacje przywoływane przez strony i uczestnika postępowania, tj. kategorie
obiektów budowlanych wykazane w załączniku do ustawy Prawo budowlane - XXVII i XXX,
nie zmieniają przedstawionego wywodu, bowiem przedmiotem załącznika jest regulacja w
zakresie zaliczenia obiektów budowlanych do konkretnych kategorii w celu przypisania im
współczynników: kategorii obiektu (k) i wielkości obiektu (w).
Również określenie, co rozumie się przez budowle hydrotechniczne, tj. budowle wraz z
urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służącymi gospodarce wodnej
oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym m.in. wyloty ścieków,
pompownie, zawarte w § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia
2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle
hydrotechniczne i ich usytuowania (Dz. U. Nr 86, poz.579), wydanego na podstawie ustawy
Prawo budowlane, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne
(Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz.2019, z późn. zm.), nie zmienia faktu, że doświadczenie nabyte
przez odwołującego przy nadzorze w czasie wykonywania robót budowlanych polegających
na: Modernizacji Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej – gospodarka osadami (MPWiK Rzeszów
Sp. z o.o.), Modernizacji Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej – Technologia Uzdatniania Wody,
Modernizacji oczyszczalni ścieków Radocha II i budowy kolektora Bobrek (Miasto
Sosnowiec), Rozbudowie oczyszczalni ścieków wraz z budową sieci kanalizacyjnej w Gminie
Stare Babice, w świetle przepisu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, także w kontekście
złożonych przez zamawiającego i przystępującego wyjaśnień, nie stanowi podstawy do
uznania, że doświadczenie przy wskazanych usługach jest równoznaczne z doświadczeniem
nabytym przy usługach, których przedmiot zamówienia stanowiły roboty budowlane
dotyczące budowli hydrotechnicznych, adekwatne dla wykonania usługi będącej
przedmiotem zamówienia – Inżynier Kontraktu wraz z nadzorem inwestorskim przy
przebudowie falochronu wschodniego w Świnoujściu. Nawet jeśli zamawiający nie określił w
siwz, czy innych dokumentach, że nabyte doświadczenie ma odnosić się do przedmiotu
zamówienia, nie jest uprawnione, zdaniem KIO, wywodzenie z tego faktu, że potwierdzeniem
doświadczenia może być doświadczenie nabyte w innym obszarze działalności, zwłaszcza
wobec takiej różnicy w przedmiocie robót budowlanych, jak morska budowla
hydrotechniczna i stacje uzdatniania wody, czy oczyszczalnie ścieków.
Z przekonujących wyjaśnień przystępującego wynika również, że z zakresu inżynierii
sanitarnej, urządzenia dotyczące uzdatniania wody i oczyszczalnie ścieków, mogą stanowić
budowle hydrotechniczne, ale w zakresie tylko części podwodnej ujęcia wody
odprowadzającego ścieki, bądź pobierającego wodę, do linii brzegowej. Natomiast stacje
uzdatniania wody innego rodzaju są to zwykle budowle inżynierii sanitarnej. W okazanej
przez przystępującego na rozprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w poz.
2.21.2151 określono budowle portowe, w tym falochrony, natomiast rurociągi przesyłowe,
stacje uzdatniania wody, oczyszczalnie ścieków wykazano w innej pozycji – 2.22.2212 –
stacje pomp, filtrów lub ujęć wody, natomiast w poz. 2.22.2223 podano oczyszczalnie wód i
ścieków, co potwierdza dowodzone w sporze różnice w budowlach hydrotechnicznych i
budowlach - oczyszczalnie ścieków oraz uzdatniania wody.
Odwołujący oświadczył, że posiada doświadczenie w zakresie remontu stacji uzdatniania
wody, usługa ta została podana w wykazie usług załączonym do oferty w poz. 3 i 7 (po
uzupełnieniu). Powołał się na art. 2 pkt 21 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, twierdząc, że w tym przepisie
zawarta jest definicja zbiorowego zaopatrzenia w wodę. Uznał, że skoro pojęcie uzdatniania
wody mieści się w pojęciu zbiorowego zaopatrzenia w wodę, to stacja uzdatniania wody jest
budowlą hydrotechniczną. Wywód ten, w ocenie KIO, z uwagi na omówione wyżej regulacje
prawne, nie jest uzasadniony dla uznania doświadczenia odwołującego za porównywalne.
Odwołujący wyjaśnił również, że w proteście pomyłkowo wskazał firmę Energopol-Szczecin
S.A. (lidera konsorcjum), jako wykonawcę, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a więc wykonawcę, który, w istocie, nie bierze udziału w tym
postępowaniu, z uwagi na fakt, że zamawiający, pismem z dnia 9 lipca 2009 r., przesłanym
faksem w dniu 10 lipca 2009 r. podał, że oferta wykonawcy, którego reprezentuje Energopol-
Szczecin została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca ten uczestniczy w równolegle
prowadzonym postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, dotyczących przebudowy
falochronu wschodniego w Świnoujściu. W ocenie KIO, fakt ten nie ma znaczenia dla
skuteczności wniesienia odwołania i nie stanowi podstawy jego oddalenia, jak wnosił
zamawiający, gdyż odwołujący poza zarzutem niewłaściwego wyboru oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy jego oferta jest najtańsza, przy jedynym kryterium oceny
ofert – cena o znaczeniu 100 %, nie podnosił zarzutów merytorycznych zarówno wobec
oferty, istotnie wybranej w tym postępowaniu, jako najkorzystniejszej, jak i wobec oferty
błędnie wskazanej.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, odwołujący odniósł się z ostrożności do tego
problemu. Podważył wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie,
twierdząc, że wyjaśnienia powinny dotyczyć ceny oferty, jako końcowej kwoty wskazanej w
formularzu ofertowym, a nie tylko w zakresie kosztu prac nurkowych, co nie ma znaczenia
przy ryczałtowej cenie oferty. Podał, że cena prac nurkowych w jego ofercie wynosi 150 000
zł, zaś wartość netto całej usługi stanowi kwotę 1 089 400 zł. Przedstawił deklarację,
określoną jako ofertę wystawioną przez firmę „PROAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
której prezes zarządu tej spółki podał, iż szacuje wykonanie wskazanego zakresu prac
nurkowych dla zadania będącego przedmiotem zamówienia, na kwotę 148 000 bez podatku
VAT. Odwołujący wyjaśnił, że wskazana spółka nie jest podwykonawcą w złożonej przez
niego ofercie.
Podał, że cena jego oferty jest niższa zaledwie o 18% od ceny oferty wykonawcy, który
uzyskał drugą w kolejności lokatę pod względem ceny.
KIO uznała wezwanie zamawiającego, w związku z wątpliwościami odnośnie wyceny pracy
nurków za zasadne, w kontekście opisania przez zmawiającego sposobu obliczenia ceny
oferty, gdzie w pkt 22.1 siwz zamawiający podał, że prace nurkowe wymagać będą 356
dniówek, co odpowiada ok. 2850 m-g (maszynogodzin), aczkolwiek odrzucenie oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, uprzednio wykluczonego z postępowania
ze skutkiem odrzucenia jego oferty na podstawie innej przesłanki (art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp),
nie ma znaczenia dla pozycji odwołującego w postępowaniu. KIO uznała również za
uzasadnione stanowisko wynikające z wyjaśnień zamawiającego złożonych na rozprawie, że
należy przyjąć, że koszt pracy nurków wyniesie od 280 000 zł do 300 000 zł za pracę liczoną
w maszynogodzinach, przy czym kwotę tę należy zwiększyć o około 60-80% kosztów
ogólnych oraz podatek VAT. Z powyższego wynika zatem, iż koszt pracy nurków to kwota
ponad 1 mln zł, bez uwzględnienia wynagrodzenia inżyniera kontraktu (inspektora nadzoru),
co wynika również z porównania ceny pracy nurków podanej w innych ofertach, okazanych
przez zamawiającego (od 313,60 zł - 845,14 zł). Koszt taki to kwoty ok. 600 000 zł i 700 000
zł, przy kwocie odwołującego 150 000 zł. W ocenie zamawiającego, cena podana przez
odwołującego wynika z nieznajomości tematu i w zasadzie błędnej informacji spółki, która
podała, że wykona prace nurków za kwotę 140 000 zł.
Zamawiający potwierdził, że w pierwszej kolejności wykluczył odwołującego z postępowania
ze skutkiem, z mocy prawa, odrzucenia oferty tego wykonawcy, a następnie również odrzucił
tę ofertę z powodu rażąco niskiej ceny.
Oceniając zebrany materiał dowodowy, KIO uznała, że zamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych - art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24
ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 91 ust.1 Pzp, dokonując
podważanych przez odwołującego czynności. Z tych względów oddaliła odwołanie na
podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do wyniku sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 17 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Jolanta Markowska
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie
44 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Morski w Szczecinie, 70-207 Szczecin,
Pl. Batorego 4, protestu z dnia 16 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A., 71-281 Szczecin, ul.
Lucjana Szenwalda 20 (lider konsorcjum) i COWI POLSKA Sp. z o.o., 54-204 Wrocław, ul.
Legnicka 56
- zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., 00-024 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 44 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., 00-024
Warszawa, Al. Jerozolimskie 44,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o., 00-024
Warszawa, Al. Jerozolimskie 44.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Urząd Morski w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie usługi - pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z pełnieniem
nadzoru inwestorskiego na zadaniu „Przebudowa falochronu wschodniego w Świnoujściu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. U.E. w dniu 2.05.2009 r. nr 2009
/ S 84-121193.
W postępowaniu pięciu wykonawców złożyło oferty. Trzech wykonawców zamawiający
wykluczył, cztery oferty odrzucił i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A. z siedzibą w Szczecinie (lider konsorcjum) i COWI
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający wykluczył z postępowania odwołującego – ECM GOUP POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w
skrócie Pzp i uznał ofertę tego wykonawcy oznaczoną nr 1 za odrzuconą (pismo z dnia 9
lipca 2009 r. znak: PO-II-370/ZZP-3/ZIU-I/02/09, doręczone odwołującemu w dniu 10 lipca
2009 r.). W uzasadnieniu zawiadomienia podał, że wystąpił do wykonawcy o uzupełnienie
oferty, zgodnie z wymogiem siwz, część I pkt 8.2.1a), o co najmniej jedną usługę polegającą
na pełnieniu nadzoru nad realizacją budowy, remontu lub przebudowy budowli
hydrotechnicznej, o wartości robót budowlanych brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł.
Wykonawca w złożonym wyjaśnieniu wskazał te same usługi, które podał w ofercie, tj.:
- „Modernizacja Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej – gospodarka osadami”,
- „Modernizacja Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej – technologia uzdatniania wody”,
- „Modernizacja oczyszczalni ścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek”,
- „Rozbudowa oczyszczalni ścieków wraz z budową sieci kanalizacyjnej w gminie Stare
Babice”
oraz wyjaśnił, że na podstawie definicji budowli hydrotechnicznej, zawartej w wersji
internetowej Encyklopedii PWN, stacje uzdatniania wody i oczyszczalnie ścieków są
budowlami hydrotechnicznymi. Zamawiający podał, że w pkt 8.2.1 IDW podał definicję
budowli hydrotechnicznej przywołując art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane, który stanowi jednoznaczną prawną wykładnię tej definicji. W załączniku do
ustawy podane są kategorie obiektów budowlanych, tj. kategoria XXVII – budowle
hydrotechniczne piętrzące, upustowe i regulacyjne oraz kategoria XXX – obiekty służące do
korzystania z zasobów wodnych, w której wymienione są oczyszczalnie ścieków i stacje
uzdatniania wody. Zamawiający powołał się również na przepisy rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579), które
stanowi akt wykonawczy wydany na podstawie ustawy Prawo budowlane.
We wskazanym piśmie zamawiający również podał, że występuje przesłanka do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, gdyż w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca nie wykazał w sposób dostateczny, że cena prac nurkowych, a w konsekwencji
cena oferty, jest skalkulowana na podstawie rzeczywistych kosztów i że nie jest to cena
rażąco niska. Wykonawca podał w wyjaśnieniu, że „ … Kwota wskazana w formularzu
cenowym dotycząca prac nurkowych … wynika z rozmów prowadzonych z przyszłymi
wykonawcami usługi”.
Zamawiający stwierdził, że koszt pracy ekipy nurkowej, zgodnej z pkt 22.1 IDW, jest
znacznie wyższy, potwierdza to udokumentowane rozeznanie zamawiającego oraz stawki za
prace wykazane w kosztorysach ofertowych wykonawców, którzy ubiegają się o wykonanie
robót budowlanych tego zadania. Wskazał także, że nie określił w siwz wynagrodzenia
wykonawcy, jako wynagrodzenia ryczałtowego.
Na czynności zamawiającego odwołujący wniósł pismem z dnia 16 lipca 2009 r. protest
i wobec jego oddalenia pismem z dnia 29 lipca 2009 r., wniósł w dniu 6 sierpnia 2009 r.
odwołanie, składając pismo w placówce pocztowej operatora publicznego – Warszawa 8.
W proteście i odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu: nieprawidłowy wybór oferty
najkorzystniejszej, niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania i niezasadne
odrzucenie jego oferty. Podał, że w ofercie wykazał doświadczenie żądane w siwz,
a ponadto na wezwanie zamawiającego pismem z dnia 26 czerwca 2009 r. do uzupełnienia
wykazu wykonanych usług, złożył uzupełnienie wykazu i wyjaśnienia. Podał, że zamawiający
nie sprecyzował w ogłoszeniu definicji budowli hydrotechnicznej, w szczególności nie
zastrzegł, że nie może to być budowla hydrotechniczna stosowana w inżynierii sanitarnej.
Stwierdził, że zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, w zawiadomieniu o
wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty, dokonał bezprawnej modyfikacji warunku
opisanego w zakresie doświadczenia, gdyż w siwz nie sprecyzował pojęcia budowli
hydrotechnicznej, w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów określił, że chodzi o budowlę
hydrotechniczną według klasyfikacji wynikającej z wyżej powołanego rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. Odwołujący powołał się na klasyfikację
zawartą w załączniku nr 2 do rozporządzenia podając, że w wykazie nie mieści się falochron,
będący przedmiotem zamówienia, a mieści się stacja uzdatniania wody.
Wskazał, że jedyna ustawowa definicja budowli hydrotechnicznej zamieszczona jest w § 3
pkt 1 rozporządzenia, gdzie podano m.in. wyloty ścieków, pompownie, rurociągi
hydrotechniczne, zbiorniki gromadzące substancje płynne i półpłynne. Odwołujący powołał
się na art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz.
2019) wywodząc, że z treści przepisów ustawy i rozporządzenia MŚ wynika, że do budowli
hydrotechnicznych zalicza się również oczyszczalnie ścieków i stacje uzdatniania wody.
W zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący podał, że nie można uznać ceny oferty za rażąco
niską na podstawie jednego składnika cenowego.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący zacytował liczne orzecznictwo KIO i sądowe, w
tym Sądu Okręgowego w Poznaniu i Sądu Najwyższego.
Wskazując w odwołaniu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust.
1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 91 ust.1 Pzp, odwołujący wniósł o
nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego,
3) dokonania powtórnej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający oddalił protest w całości jako niezasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał, że odwołujący wniósł protest, w którym zarzucił
zamawiającemu:
1) wybór oferty, jako najkorzystniejszej złożonej przez: Energopol-Szczecin S.A., ul. Św.
Floriana 9/13, 70-646 Szczecin, z naruszeniem art. 7 Pzp,
2) niezasadne wykluczenie protestującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp,
3) niezasadne odrzucenie oferty protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
4) zaniechanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
protestującego, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
Zamawiający stwierdził:
Ad. 1. Protestujący wniósł protest na wybór oferty najkorzystniejszej, złożonej przez
Energopol-Szczecin S.A., w sytuacji, gdy oferta takiego podmiotu nie została złożona w
prowadzonym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał jako najkorzystniejszą ofertę jeszcze innego
podmiotu, a mianowicie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
Zamawiający uznał więc, że jego czynność dokonania wyboru oferty konsorcjum firm -
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A. i COWI POLSKA Spółka z o.o.
nie została oprotestowana, stąd zarzut podany w pkt 1 uznał za bezpodstawny, gdyż dotyczy
oferty, która w rzeczywistości nie została wybrana jako najkorzystniejsza w tym
postępowaniu. W związku z powyższym niezasadne jest również żądanie dokonania wyboru
oferty protestującego, jako najkorzystniejszej.
Ad. 2. Zamawiający podtrzymał czynność wykluczenia protestującego z postępowania i w
całości argumentację zawartą w zawiadomieniu o wynikach postępowania (pismo znak PO-
II-370/ZZP-3/ZIU-1/02/09 doręczone w dniu 10 lipca 2009 r.), uzasadniającą twierdzenie, iż
protestujący nie wykazał wymaganego doświadczenia tj. wykonania co najmniej jednej
usługi, której przedmiotem było pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją remontu,
budowy lub przebudowy budowli hydrotechnicznej o wartości robót budowlanych nie
mniejszej niż 10 000 000 zł.
Uznał twierdzenie protestującego o treści, iż zamawiający „nie doprecyzował definicji obiektu
hydrotechnicznego, pozostawił możliwość dowolnej interpretacji tego zagadnienia” za
nieuzasadnione. Podał, że zarzut protestującego w tym zakresie został oparty „na bazie
pojęcia obiektu hydrotechnicznego, które nie występuje w treści siwz”. Wskazał, że
formułując warunki udziału w postępowaniu w zakresie pkt 8.2.1a) siwz, odwołał się do
„zdefiniowanego przepisami prawa pojęcia budowli hydrotechnicznej”.
Podał, że pojęcie budowli hydrotechnicznej jest pojęciem ściśle zdefiniowanym w
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie (Dz. U. z dnia 16 maja 2007 r.), wydanego na podstawie ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane, w której ponadto ustawodawca w sposób nie budzący wątpliwości
odróżnia pojęcie „budowli hydrotechnicznej” od pojęcia „oczyszczalni ścieków” - vide
art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane oraz XXVII i XXX kategorie obiektów budowlanych,
określone w załączniku do ustawy Prawo budowlane.
Ad. 3. Uznał, że stwierdzenie zawarte w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu przetargu, a
dotyczące dodatkowej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, było jedynie dodatkowym rozstrzygnięciem. Wcześniej bowiem nastąpiło
wykluczenie wykonawcy z postępowania, a jego ofertę zamawiający uznał za odrzuconą.
Niezależnie od powyższego, zamawiający stwierdził, iż protestujący nie zawarł w proteście
żadnych argumentów wskazujących na nieprawidłowość stanowiska zamawiającego w tej
kwestii. Podał, że bazowanie na pojęciu „ceny ryczałtowej” jest nieuprawnione, gdyż w siwz
nie przewidziano takiej formy wynagrodzenia i stąd zamawiający zażądał od wykonawców
określenia cen jednostkowych brutto przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej.
Tak więc zarzut sformułowany w pkt 3 jest bezzasadny.
Ad. 4. Zarzut o zaniechaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający uznał
również za bezzasadny.
Uwzględniając powyższe uzasadnienie, zamawiający stwierdził, że nie zachodzą przesłanki
zweryfikowania rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, oryginalną dokumentację postępowania dostarczoną przez zamawiającego
wraz ze złożonymi ofertami oraz wyjaśnienia stron i przystępującego do postępowania
odwoławczego, złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc
protest i odwołanie. Interes prawny wynikający ze wskazanego przepisu sprowadza się do
doznania uszczerbku w uzyskaniu zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku wykazania przez odwołującego
naruszenia przez zamawiającego podanych w odwołaniu przepisów, naruszenie to jako
mające wpływ na wynik postępowania, ewentualnie stworzyłoby możliwość odwołującemu
uzyskania zamówienia.
W ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W siwz w części I w pkt 3 w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający podając, że
przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wykonaniu całości czynności
przypisanych Inżynierowi, zgodnie z Warunkami Kontraktowymi FIDIC dla Budowy dla robót
inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez zamawiającego (…) oraz czynności
określonych w siwz, wskazał, że również wynikających z aktualnych przepisów ustawy
Prawo budowlane. W pkt 8.1.1 siwz zamawiający opisał, że warunkiem udziału w
postępowaniu jest posiadanie przez wykonawców niezbędnego doświadczenia. W celu
potwierdzenia tegoż warunku polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi, której przedmiotem było
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu w ramach
kontraktu związanego z realizacją inwestycji w zakresie budowy lub przebudowy budowli lub
obiektu budowlanego, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o
wartości robót budowlanych brutto minimum 15 000 000 zł, nad którymi był pełniony nadzór
oraz co najmniej jednej usługi, której przedmiotem było pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad realizacją remontu, budowy lub przebudowy budowli hydrotechnicznej, o wartości robót
budowlanych brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł., wykonawcy zostali zobowiązani do
złożenia wykazu wykonanych usług, zawierającego informacje określone w siwz,
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do IDW (siwz – pkt 8.2.1 lit. a).
Nie ulega wątpliwości, że z przedstawionego opisu warunku udziału w postępowaniu i opisu
dokumentów, jakie miały być składane na potwierdzenie spełniania warunku wynika, że
obowiązkiem wykonawców było wykazanie doświadczenia (druga część warunku sporna
pomiędzy stronami), nabytego w wyniku pełnienia nadzoru inwestorskiego nad
wykonywaniem robót budowlanych (remont, budowa lub przebudowa budowli
hydrotechnicznej). Definicje remontu, budowy, przebudowy, obiektu budowlanego, budowli,
itd. służące celom inwestycyjnym, zawarte są w ustawie szczególnej z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz.1118, z późn. zm.) i stosowane są w
procesie inwestycyjnym niezależnie, czy inwestor wskaże je w swoich opracowaniach, czy
też nie.
Przepis art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane jednoznacznie określa, że przez budowlę -
należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej
architektury, jak: (…) budowle hydrotechniczne, (…) oczyszczalnie ścieków, (…) stacje
uzdatniania wody (…). Wyraźne rozróżnienie i oddzielenie wskazanych pojęć: budowle
hydrotechniczne, oczyszczalnie ścieków i stacje uzdatniania wody oznacza, w ocenie KIO,
że budowle hydrotechniczne są to inne budowle niż oczyszczalnie ścieków i stacje
uzdatniania wody, chociaż te ostatnie też są budowlami w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane.
Dalsze regulacje przywoływane przez strony i uczestnika postępowania, tj. kategorie
obiektów budowlanych wykazane w załączniku do ustawy Prawo budowlane - XXVII i XXX,
nie zmieniają przedstawionego wywodu, bowiem przedmiotem załącznika jest regulacja w
zakresie zaliczenia obiektów budowlanych do konkretnych kategorii w celu przypisania im
współczynników: kategorii obiektu (k) i wielkości obiektu (w).
Również określenie, co rozumie się przez budowle hydrotechniczne, tj. budowle wraz z
urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służącymi gospodarce wodnej
oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich, w tym m.in. wyloty ścieków,
pompownie, zawarte w § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia
2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle
hydrotechniczne i ich usytuowania (Dz. U. Nr 86, poz.579), wydanego na podstawie ustawy
Prawo budowlane, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne
(Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz.2019, z późn. zm.), nie zmienia faktu, że doświadczenie nabyte
przez odwołującego przy nadzorze w czasie wykonywania robót budowlanych polegających
na: Modernizacji Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej – gospodarka osadami (MPWiK Rzeszów
Sp. z o.o.), Modernizacji Zakładu Uzdatniania Wody Pitnej – Technologia Uzdatniania Wody,
Modernizacji oczyszczalni ścieków Radocha II i budowy kolektora Bobrek (Miasto
Sosnowiec), Rozbudowie oczyszczalni ścieków wraz z budową sieci kanalizacyjnej w Gminie
Stare Babice, w świetle przepisu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, także w kontekście
złożonych przez zamawiającego i przystępującego wyjaśnień, nie stanowi podstawy do
uznania, że doświadczenie przy wskazanych usługach jest równoznaczne z doświadczeniem
nabytym przy usługach, których przedmiot zamówienia stanowiły roboty budowlane
dotyczące budowli hydrotechnicznych, adekwatne dla wykonania usługi będącej
przedmiotem zamówienia – Inżynier Kontraktu wraz z nadzorem inwestorskim przy
przebudowie falochronu wschodniego w Świnoujściu. Nawet jeśli zamawiający nie określił w
siwz, czy innych dokumentach, że nabyte doświadczenie ma odnosić się do przedmiotu
zamówienia, nie jest uprawnione, zdaniem KIO, wywodzenie z tego faktu, że potwierdzeniem
doświadczenia może być doświadczenie nabyte w innym obszarze działalności, zwłaszcza
wobec takiej różnicy w przedmiocie robót budowlanych, jak morska budowla
hydrotechniczna i stacje uzdatniania wody, czy oczyszczalnie ścieków.
Z przekonujących wyjaśnień przystępującego wynika również, że z zakresu inżynierii
sanitarnej, urządzenia dotyczące uzdatniania wody i oczyszczalnie ścieków, mogą stanowić
budowle hydrotechniczne, ale w zakresie tylko części podwodnej ujęcia wody
odprowadzającego ścieki, bądź pobierającego wodę, do linii brzegowej. Natomiast stacje
uzdatniania wody innego rodzaju są to zwykle budowle inżynierii sanitarnej. W okazanej
przez przystępującego na rozprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w poz.
2.21.2151 określono budowle portowe, w tym falochrony, natomiast rurociągi przesyłowe,
stacje uzdatniania wody, oczyszczalnie ścieków wykazano w innej pozycji – 2.22.2212 –
stacje pomp, filtrów lub ujęć wody, natomiast w poz. 2.22.2223 podano oczyszczalnie wód i
ścieków, co potwierdza dowodzone w sporze różnice w budowlach hydrotechnicznych i
budowlach - oczyszczalnie ścieków oraz uzdatniania wody.
Odwołujący oświadczył, że posiada doświadczenie w zakresie remontu stacji uzdatniania
wody, usługa ta została podana w wykazie usług załączonym do oferty w poz. 3 i 7 (po
uzupełnieniu). Powołał się na art. 2 pkt 21 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, twierdząc, że w tym przepisie
zawarta jest definicja zbiorowego zaopatrzenia w wodę. Uznał, że skoro pojęcie uzdatniania
wody mieści się w pojęciu zbiorowego zaopatrzenia w wodę, to stacja uzdatniania wody jest
budowlą hydrotechniczną. Wywód ten, w ocenie KIO, z uwagi na omówione wyżej regulacje
prawne, nie jest uzasadniony dla uznania doświadczenia odwołującego za porównywalne.
Odwołujący wyjaśnił również, że w proteście pomyłkowo wskazał firmę Energopol-Szczecin
S.A. (lidera konsorcjum), jako wykonawcę, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a więc wykonawcę, który, w istocie, nie bierze udziału w tym
postępowaniu, z uwagi na fakt, że zamawiający, pismem z dnia 9 lipca 2009 r., przesłanym
faksem w dniu 10 lipca 2009 r. podał, że oferta wykonawcy, którego reprezentuje Energopol-
Szczecin została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca ten uczestniczy w równolegle
prowadzonym postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, dotyczących przebudowy
falochronu wschodniego w Świnoujściu. W ocenie KIO, fakt ten nie ma znaczenia dla
skuteczności wniesienia odwołania i nie stanowi podstawy jego oddalenia, jak wnosił
zamawiający, gdyż odwołujący poza zarzutem niewłaściwego wyboru oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy jego oferta jest najtańsza, przy jedynym kryterium oceny
ofert – cena o znaczeniu 100 %, nie podnosił zarzutów merytorycznych zarówno wobec
oferty, istotnie wybranej w tym postępowaniu, jako najkorzystniejszej, jak i wobec oferty
błędnie wskazanej.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, odwołujący odniósł się z ostrożności do tego
problemu. Podważył wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie,
twierdząc, że wyjaśnienia powinny dotyczyć ceny oferty, jako końcowej kwoty wskazanej w
formularzu ofertowym, a nie tylko w zakresie kosztu prac nurkowych, co nie ma znaczenia
przy ryczałtowej cenie oferty. Podał, że cena prac nurkowych w jego ofercie wynosi 150 000
zł, zaś wartość netto całej usługi stanowi kwotę 1 089 400 zł. Przedstawił deklarację,
określoną jako ofertę wystawioną przez firmę „PROAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w
której prezes zarządu tej spółki podał, iż szacuje wykonanie wskazanego zakresu prac
nurkowych dla zadania będącego przedmiotem zamówienia, na kwotę 148 000 bez podatku
VAT. Odwołujący wyjaśnił, że wskazana spółka nie jest podwykonawcą w złożonej przez
niego ofercie.
Podał, że cena jego oferty jest niższa zaledwie o 18% od ceny oferty wykonawcy, który
uzyskał drugą w kolejności lokatę pod względem ceny.
KIO uznała wezwanie zamawiającego, w związku z wątpliwościami odnośnie wyceny pracy
nurków za zasadne, w kontekście opisania przez zmawiającego sposobu obliczenia ceny
oferty, gdzie w pkt 22.1 siwz zamawiający podał, że prace nurkowe wymagać będą 356
dniówek, co odpowiada ok. 2850 m-g (maszynogodzin), aczkolwiek odrzucenie oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, uprzednio wykluczonego z postępowania
ze skutkiem odrzucenia jego oferty na podstawie innej przesłanki (art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp),
nie ma znaczenia dla pozycji odwołującego w postępowaniu. KIO uznała również za
uzasadnione stanowisko wynikające z wyjaśnień zamawiającego złożonych na rozprawie, że
należy przyjąć, że koszt pracy nurków wyniesie od 280 000 zł do 300 000 zł za pracę liczoną
w maszynogodzinach, przy czym kwotę tę należy zwiększyć o około 60-80% kosztów
ogólnych oraz podatek VAT. Z powyższego wynika zatem, iż koszt pracy nurków to kwota
ponad 1 mln zł, bez uwzględnienia wynagrodzenia inżyniera kontraktu (inspektora nadzoru),
co wynika również z porównania ceny pracy nurków podanej w innych ofertach, okazanych
przez zamawiającego (od 313,60 zł - 845,14 zł). Koszt taki to kwoty ok. 600 000 zł i 700 000
zł, przy kwocie odwołującego 150 000 zł. W ocenie zamawiającego, cena podana przez
odwołującego wynika z nieznajomości tematu i w zasadzie błędnej informacji spółki, która
podała, że wykona prace nurków za kwotę 140 000 zł.
Zamawiający potwierdził, że w pierwszej kolejności wykluczył odwołującego z postępowania
ze skutkiem, z mocy prawa, odrzucenia oferty tego wykonawcy, a następnie również odrzucił
tę ofertę z powodu rażąco niskiej ceny.
Oceniając zebrany materiał dowodowy, KIO uznała, że zamawiający nie naruszył
wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych - art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24
ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 91 ust.1 Pzp, dokonując
podważanych przez odwołującego czynności. Z tych względów oddaliła odwołanie na
podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do wyniku sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………