Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1213/09

WYROK
z dnia 7 października 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Katolicki Uniwersytet Lubelski im. Jana Pawła II,
al. Racławickie 14, 20-950 Lublin protestu z dnia 3 sierpnia 2009 r.,

przy udziale wykonawcy WARBUD S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,
02-819 Warszawa,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa.



U z a s a d n i e n i e

I. Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, z siedzibą w Lublinie, ul. Al. Racławickie 14
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,Budowa gmachu naukowo-dydaktycznego biotechnologii Katolickiego
Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II - roboty montażowe i instalacyjne”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
nr 2009/S 42-061004 z dnia 03.03.2009 i Zamawiający zamieścił Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 7 528 604,12 euro.
W dniu 23 lipca 2009r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyborze oferty najkorzystniejszej – za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta
złożona przez WARBUD S.A.
W dniu 03.08.2009r., ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (adres do
korespondencji: Erbud S.A. Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów, dalej:
Odwołujący), którego oferta była druga w rankingu ofert – złożył protest. Zamawiający
rozstrzygnął protest w dniu 10.08.2009r. poprzez jego odrzucenie. Odwołujący w dniu
17.08.2009r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście (i następnie w odwołaniu) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty WARBUD S.A., z powodu
sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.

Odwołujący wskazał, że WARBUD S.A. przedłożył wraz z ofertą na str. 4,
harmonogram, który jest niezgodny z treścią SIWZ, a co więcej – powoduje, że nie można tej
oferty porównać z jakąkolwiek inna ofertą złożoną w przetargu.
Mianowicie harmonogram złożony przez Warbud S.A. zawiera przerwę w realizacji
przedmiotu zamówienia na 4 kwartały. W ocenie Odwołującego, błędu tego nie da się
konwalidować w trybie art. 87 Prawa zamówień publicznych, a jakakolwiek próba w tym
zakresie musiałaby być traktowana jako negocjacje i niedozwolona modyfikacja oferty.
Odwołujący podkreśla, że obiekt będący przedmiotem zamówienia rzeczywiście można
wykonać w 2 lata, a nawet szybciej, lecz Zamawiający w SIWZ przewidział okres trwania
realizacji na 3 lata. Narzucony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia, czyli
wydłużenie realizacji do 3 lat, generuje dla wykonawców dodatkowe koszty.

W związku z powyższym, oferta WARBUD S.A. jest nieporównywalna z innymi
ofertami, ponieważ WARBUD S.A. wyłączając swoją aktywność na placu budowy przez
okres 4 kwartałów, w sposób oczywisty ograniczył swoje koszty, co najmniej we wskazanych
przez Odwołującego obszarach, m.in. zorganizowania i utrzymania w należytym porządku
dróg dojazdowych i terenów sąsiednich, zarządzania placem budowy, w tym zabezpieczenie
bezpieczeństwa robót, których w tym czasie przecież nie prowadzi, w tym miejscu także
należy zauważyć, że nie ponosi odpowiedzialności za osoby i mienie w takim stopniu jak
wykonawca prowadzący normalny cykl budowlany, itd.
Odwołujący również wskazał, że gwarancja na zamontowane urządzenia biegnie od
dnia podpisania protokołu końcowego. Zatem jeśli cykl budowlany wymusza zainstalowanie
urządzeń w drugim roku to termin gwarancji zacznie biec dopiero za rok. WARBUD te same
urządzenia nie zamontuje w drugim roku, zatem koszt z tej przyczyny też jest mniejszy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców, albowiem potraktował na tych samych zasadach
zarówno wykonawcę, którego oferta została skalkulowana z poszanowaniem wszystkich
wymagań SIWZ, i który przygotował w tym zakresie ofertę w pełni zgodną z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, jak i Warbud S.A., którego oferta w zakresie
harmonogramu – jest z wyżej opisanych powodów sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż gdyby posiadał wiedzę o możliwości odstąpienia od jednoznacznych
zapisów SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego i w konsekwencji zaproponowania
innego zakresu przedmiotowego i okresu jego realizacji, inaczej ukształtowałby swoją ofertę
pod względem kryterium ceny w celu możliwości konkurowania z ofertą WARBUD S.A.,
mógłby bowiem zaoferować inne prace w innym okresie w sposób tańszy pod względem
zakupu, realizacji i utrzymania, co w oczywisty sposób pozwoliłoby zoptymalizować cenę
oferty, a w konsekwencji uzyskać wyższą ocenę swojej oferty w tym kryterium.

Ze względu na opisane przez Odwołującego okoliczności, oferta Warbud S.A. powinna
zostać zdaniem Odwołującego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy WARBUD S.A. jako
najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności oceny ofert, i w jej wyniku odrzucenie oferty Wykonawcy WARBUD
S.A.;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.

Zamawiający odrzucił protest, stwierdzając, że został wniesiony z uchybieniem
terminu. Według Zamawiającego, termin na wniesienie protestu biegł od dnia 21.07.2009 r.,
bowiem w tym dniu Odwołujący mógł powziąć wiadomość o podstawie do wniesienia
protestu, to jest o treści oprotestowanej oferty konkurencyjnej.

Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił WARBUD S.A. (zwany dalej Przystępującym).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba uznała, że protest poprzedzony rozpatrywanym odwołaniem złożony został w terminie,
a biegł on od dnia, w którym Odwołujący dowiedział się o wyniku postępowania – zgodnie
z art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, termin na wniesienie protestu biegnie od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Wskazać należy, iż
środki ochrony prawnej wnosi się zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący –
wbrew stanowisku Zamawiającego, które wydaje się wynikać z rozstrzygnięcia protestu, nie
mógł oprotestować samego faktu złożenia oferty, którą oceniał jako niezgodną z treścią
SIWZ (taki protest byłby uznany za ,,przedwczesny”), a oprotestowaniu podlega wyłącznie
czynność bądź zaniechanie Zamawiającego. Odwołujący o zaniechaniu odrzucenia
oprotestowanej oferty konkurencyjnej dowiedział się dopiero z chwilą doręczenia mu wyniku
postępowania, a więc protest wniesiony był w terminie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.

Izba ustaliła w zakresie podnoszonych zarzutów następujący stan faktyczny:
1. Do oferty składanej w postępowaniu należało załączyć harmonogram rzeczowo
finansowy, zgodnie z pkt. 3 załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ).
2. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób „termin
realizacji zamówienia – do 15-06-2012” (strona 2 SIWZ, punkt IV), a w § 2 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ określił, iż ,,przedmiot umowy nastąpi nie później,
niż do 15 czerwca 2012 r. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie uzyskana przez
Wykonawcę na rzecz Zamawiającego powinna stać się prawomocna nie później niż 30 lipca
2012 r.” (str. 9 wzoru umowy).
3. Przystępujący załączył do oferty harmonogram rzeczowo finansowy (str. 4 oferty Warbud),
w którym przewidziano przerwę w realizacji inwestycji na 4 kwartały. Zgodnie z tym
harmonogramem prace budowlane zostaną wykonane w terminie określonym w kolumnie 9
harmonogramu w następujący sposób: ,,VII kwartał nie później niż 15.06.2012r.”. Kolumny
10-13 opisujące następne kwartały pozostawiono puste – jak wynika z wersu harmonogramu
oznaczonego numerem V, zatytułowanym ,,Uzyskanie pozwolenia na budowę”, w kwartałach
VIII-X będą wykonywane ,,Prace będące poza zakresem Wykonawcy a niezbędne do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie”. W ostatnim kwartale (zgodnie z kolumną 13 ,,XI
kwartał nie później niż do 30.07.2012 r.”) wykonane zostaną prace ,,ujęte w kosztach
pośrednich inwestycji”, związane z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (opis zawarto
w wersie oznaczonym numerem V).
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego skład orzekający uznał, że oferta
Przystępującego jest zgodna z treścią SIWZ (w tym z pkt. 3 załącznika nr 2 do SIWZ – wzoru
formularza ofertowego), zatem nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący nie wykazał, skąd (z jakiego postanowienia SIWZ) miałoby wynikać
kategoryczne żądanie wykonania obiektu w czasie 3 lat. Sam Odwołujący przyznaje, że -
z przyczyn technologicznych - obiekt będący przedmiotem zamówienia może być wykonany
w znacznie krótszym okresie. Zamawiający określił w sposób stanowczy jedynie termin
końcowy, bez określenia terminu początkowego rozpoczęcia prac – co uczynił prawidłowo,
ponieważ termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwykle

jest niemożliwy do określenia z góry. W § 2 ust. 1 wzoru umowy wskazano, że rozpoczęcie
robót nastąpi po podpisaniu umowy, jednak nie później niż w ciągu miesiąca (od podpisania
umowy), zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego, okres realizacji inwestycji nie został
przez Zamawiającego określony w latach, ale jedynie przez określenie terminu końcowego.
Po pierwsze, taki sposób określenia terminu nie oznacza, że prac nie można wykonać
wcześniej, niż w tym terminie. Po drugie, trzeba zwrócić uwagę, że ostateczny okres
realizacji inwestycji będzie znany dopiero po zakończeniu postępowania i przystąpieniu do
zawierania umowy, a okres realizacji inwestycji będzie zapewne krótszy, niż postulowane
przez Odwołującego 3 lata (w harmonogramie rzeczowo-finansowym Przystępującego jest to
11 miesięcy, w harmonogramie Odwołującego – 12 miesięcy). Aby realizacja inwestycji
trwała 3 lata, jak chce Odwołujący, prace musiałyby się rozpocząć najpóźniej w lipcu 2009 r.,
a więc 3 miesiące temu, dlatego Zamawiający przewidział ,,zatwierdzenie harmonogramu”
(§ 2 ust. 2 wzoru umowy), i w związku z tym, zapewne nie odrzucił oferty Odwołującego
(skoro jego harmonogram rzeczowy obejmuje okres 12 kwartałów, nie wykonałby przedmiotu
zamówienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego co do dnia).
Zatem w SIWZ nie można odnaleźć wyrażenia oczekiwania, z którego Odwołujący
wywodzi doniosłe skutki prawne – iż przedmiot zamówienia należało wykonywać w sposób
ciągły w okresie trzech lat. Źródłem wiedzy dla wykonawców, w jakim terminie należy
zrealizować zamówienie, jest wyłącznie SIWZ (wraz z modyfikacjami), a nie inne,
wewnętrzne dokumenty Zamawiającego, dlatego Izba oddaliła wniosek dowodowy
Odwołującego odnoszący się do umowy pomiędzy Zamawiającym a instytucją
pośredniczącą na okoliczność, jak długi intencjonalnie miał być okres realizacji umowy.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie określonego obiektu (co ma odzwierciedlenie
w treści oferty), a nie stała obecność wykonawcy na placu budowy przez okres trzech lat,
w konsekwencji nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że oferta Przystępującego jest
nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.

Powyższe stwierdzenie zasadniczo wyczerpuje uzasadnienie niniejszego orzeczenia,
jednak Izba odniosła się również do podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie
argumentacji o rzekomej sprzeczności w ofercie Przystępującego harmonogramu
rzeczowego z harmonogramem płatności. Odwołujący co prawda nie podnosił wcześniej
zarzutu o sprzeczności harmonogramu płatności z treścią SIWZ (Izba bada zarzuty tylko
w granicach określonych protestem), jednak sprzeczność harmonogramu rzeczowo
finansowego z harmonogramem płatności mogłaby ewentualnie, chociażby pośrednio,
potwierdzać tezy Odwołującego o sprzeczności harmonogramu rzeczowo-finansowego
z treścią SIWZ, dlatego skład orzekający uznał za celowe odniesienie się do tej kwestii.

Należy zauważyć, że Przystępujący określił harmonogram rzeczowo finansowy z dużą
ostrożnością i sporym zapasem czasowym – przewidział, że prace budowlane mogą zostać
zakończone w VII kwartale, ale może to się przedłużyć do 15.06.2012 r. (wynika to z opisu
kolumny 9 harmonogramu), o ile wykonanie ostatecznych prac zależeć będzie od
Zamawiającego, który zobowiązuje się wykonać pewien zakres robót, od których będzie
zależało wydanie pozwolenia na użytkowanie (wniosek z zestawienia opisów kolumn 9-13
i opisów elementów robót w poszczególnych wersach harmonogramu rzeczowo finansowego
Przystępującego). Stąd zapewne spory zapas czasowy - jak wynika z harmonogramu,
Przystępujący zakłada, że jest w stanie wykonać pewne prace wcześniej, do końca VII
kwartału – czyli, skoro XI kwartał realizacji inwestycji może zakończyć się 30.07.2012 r., to
prace przewidziane na VII kwartał mogą zakończyć się już do 30.07.2011 r., ale mogą
przedłużyć się do 15.06.2012 r. (opis kolumny 9 harmonogramu).
Tak określony harmonogram rzeczowo finansowy nie jest sprzeczny
z harmonogramem płatności przedstawionym na stronie 5 oferty Przystępującego, ponieważ
zgodnie z nim płatność za prace wykonane w VII kwartale ma nastąpić dopiero w XI kwartale
(wartość robót określona dla VII kwartału w harmonogramie rzeczowo-finansowym jest
identyczna, jak wartość ostatniej faktury określona w harmonogramie płatności), zatem nie
istnieje niebezpieczeństwo, że harmonogram płatności przewiduje wystawienie faktur za
roboty jeszcze niewykonane.
Wobec powyższego, skoro skład orzekający uznał, że harmonogram rzeczowo
finansowy Przystępującego odpowiada treści SIWZ, nie odnosił się do zagadnienia, czy
ewentualnie taki harmonogram można byłoby wyjaśniać bądź uzupełnić – nie ma ogólnych
reguł w tym zakresie, a zależy to od okoliczności konkretnej sprawy.

Reasumując, nie stwierdzono naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych i orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………