KIO/UZP 1248/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CK 315/03 III CKN 629/98
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1248/09
WYROK
z dnia 17 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Jolanta Markowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras
S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ,,IWA'', Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego nr 2 ,,Wrobis'' S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław Pl. Nowy Targ 1/8,
50-141 Wrocław protestu z dnia 3 sierpnia 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Hochtief Polska sp. z o.o., Waagner-Biro Austra Stage
Systems AG, LTT sp. z o.o., M. Ostrowski sp.j.; ul. Elbląska 14, 02-737 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ,,IWA'', Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 ,,Wrobis'' S.A. ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe ,,IWA'', Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego nr 2 ,,Wrobis'' S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ,,IWA'',
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2
,,Wrobis'' S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa na rzecz Gminy
Wrocław Pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
,,IWA'', Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2
,,Wrobis'' S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę Narodowego Forum Muzyki we Wrocławiu”, w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742).
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została przekazana Wykonawcom w dniu
24 lipca 2009 roku.
Dnia 3 sierpnia 2009 roku Wykonawca Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ,,IWA'', Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 ,,Wrobis'' S.A. ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa (zwane dalej Odwołującym) wniosło protest na treść postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dołączonego do niej wzoru aktu umowy i
warunków szczególnych kontraktu poprzez określenie ich treści w sposób naruszający w
szczególności przepisy art. 7, art. 23 ust. 4, art. 29, art 36 ust. 1, 4 i 5, art. 67 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także art. 5, art. 58, art. 77, art. 471, art. 475§1,
art. 483, art. 578, art. 629, art. 632, art. 6471 i art. 651 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy z dnia 04.02.1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. z. 2006 r., nr 90, poz. 631 z późn. zm.), a także art. 35 i nast. ustawy z
dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., nr 249, poz. 2104 z późn. zm).
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego, polegające na sformułowaniu treści
postanowień s.i.w.z. i wzoru umowy w powyższy sposób narusza interes prawny
Odwołującego i prowadzi do naruszenia naczelnych zasad i sposobu udzielania zamówień
publicznych przez co utrudnia Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący żądał zmiany treści oprotestowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dołączonego do niej wzoru aktu umowy i
warunków szczególnych kontraktu poprzez ich zmianę zgodnie z żądaniami Odwołującego
określonymi w punktach 1-25 uzasadnienia protestu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, jakie postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz dołączonym do niej wzorze aktu umowy i warunków
szczególnych kontraktu, zawierają naruszenia zasad i przepisów obowiązującego prawa:
1. Klauzula 1 pkt 1.1.1.1, Warunki Szczegó1ne Kontraktu - ujęta w postanowieniu definicja
kontraktu, powołując się na dokumenty, których zakres różni się od dokumentów
wymienionych w pkt 2 Aktu Umowy powoduje, iż nie jest możliwy do zdefiniowania
faktyczny zakres dokumentów stanowiących umowę, a tym samym może mieć na zmianę
zakresu świadczenia wynikającego z umowy w stosunku do zobowiązania zawartego w
treści oferty,
2. Klauzula 1 pkt 1.1.1.11, pkt 1.1.4.13, 1.1.4.14, Warunki Szczególne Kontraktu z uwagi na
fakt, iż Zamawiający pozostawił w treści umowy brzmienie klauzuli 13.1. („Prawo do
zmian"), zgodnie z którą Zamawiający de facto może "polecić" wprowadzenie zmiany do
Umowy, a Wykonawca faktycznie nie ma podstawy sprzeciwienia się wprowadzonym
zmianom, poza jedną sytuacją określoną w przedmiotowej klauzuli, treść sformułowanych
postanowień należy uznać za niezgodną z art. 77 § 1 k.c. Z uwagi na fakt, iż zawarcie
umowy następuje przez zgodne oświadczenia stron wyrażone w formie pisemnej, nie
powinno ulegać wątpliwości, iż taka procedura winna być wymagana w sytuacji
wprowadzenia zmian do umowy, z zastrzeżeniem dopuszczalności pod rygorem
nieważności ich wprowadzania w świetle art. 144 ustawy Pzp. W tej sytuacji powołane
postanowienia warunków kontraktu winny zostać skorygowane,
3. Klauzula 1 pkt 1.7, Warunki Szczególne Kontraktu - Przedmiotowa regulacja umowna
zabraniająca Wykonawcy dokonania cesji oraz przeniesienia zobowiązań wynikających z
kontraktu na podmiot trzeci bez zgody Zamawiającego, przy jednoczesnej pełnej
dowolności w przedmiotowym zakresie po stronie Zamawiającego, pozostaje w
bezpośredniej sprzeczności z wyżej wskazana zasadą i w sposób rażący narusza art. 3531
w zw. z art. 5 k.c. W tej sytuacji powołane postanowienie warunków kontraktu winno
zostać przez Zamawiającego zmienione,
4. Klauzula 1 pkt 1.8, Warunki Szczególne Kontraktu - zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Zgodnie z art. 140 ust. 3 Pzp w zw. z art. 58 k.c. - umowa jest
nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w
siwz. Z uwagi na powyższe - jako sprzeczne z powołanymi przepisami - należy wykreślić
dodane na końcu drugiego akapitu słowa "... lub jak wymagane jest przez Inżyniera".
Ponadto należy wskazać, iż przekazanie określonej umową dokumentacji, jak również
zatwierdzanie dokumentacji przekazywanej przez Wykonawcę jest jednym z
podstawowych obowiązków umownych Zamawiającego. Niewywiązywanie się przez
Zamawiającego z przedmiotowych obowiązków może zgodnie z przepisami prawa (art.
471 k.c.) prowadzić do powstania po stronie Wykonawcy roszczeń odszkodowawczych. Z
uwagi na powyższe nie znajduje uzasadnienia dodana w przedmiotowej klauzuli
regulacja, iż "W przypadku opóźnienia w przekazaniu tub nie zatwierdzenia takich
dokumentów, Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń odnośnie do
dodatkowego czasu lub Kosztu". W tej sytuacji, powołane postanowienia warunków
kontraktu winny zostać zmienione przez Zamawiającego,
5. Klauzula 1 pkt 1.10, Warunki Szczególne Kontraktu - przedmiotowe postanowienia
stanowiące, iż Zamawiający ma prawo do aktualizacji, zmian oraz modyfikacji
dokumentacji wykonanej przez Wykonawcę naruszają autorskie prawa osobiste twórcy, w
szczególności prawo do integralności utworu, które chroni (autorskie) dobro osobiste
twórcy w postaci integralności utworu. Powyższe prawo należy do praw niemajątkowych,
a te ze swej natury, mają charakter niezbywalny. Z osobistego charakteru tych praw
wynika, że podmiot, któremu one przysługują nie tylko nie może ich przenieść na inną
osobę, ale również nie może się ich skutecznie zrzec, ograniczyć ani w żaden inny sposób
wyzbyć się ich w drodze czynności prawnej. W tej sytuacji, wszelkie postanowienia
umowne sprzeczne z naturą tych praw, w szczególności przewidujące możliwość
dokonywania aktualizacji, zmian, czy tez modyfikacji utworów, należy uznać za
naruszające art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a przez to
podlegające sankcji nieważności bezwzględnej (art. 58 k. c.). Ponadto, należy wskazać, iż
zgodnie z przedmiotowa klauzulą, Wykonawca ma dostarczyć Zamawiającemu
wymienione w przedmiotowej klauzuli projekty i dokumenty „(...) we wskazanym przez
Zamawiającego terminie (...)". W tym względzie należy zwrócić uwagę, iż termin
wykonania świadczeń umownych jest istotnym elementem umownym, który musi być
wyraźnie zdefiniowany, a nie stanowić arbitralną decyzję, jednej ze stron. Przedmiotowa
regulacja może określać, iż wykonanie danego obowiązku umownego stanowić będzie
świadczenie niemożliwe. Ponadto w ostatnim akapicie należy wykreślić słowa "...
domniemanymi lub", gdyż przepisy obowiązującego prawa nie przewidują
odpowiedzialności za domniemane naruszenia praw osób trzecich,
6. Klauzula 1 pkt 1.14 lit. (e), Warunki Szczególne Kontraktu - Umowa konsorcjum reguluje
jedynie stosunki wewnętrzne pomiędzy konsorcjantami, nie ma natomiast żadnego
wpływu na kwestię odpowiedzialności konsorcjantów w stosunku do Zamawiającego,
która unormowana jest bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. W tej sytuacji
powołane postanowienie winno zostać przez Zamawiającego zmienione,
7. Klauzula 4 pkt 4.1, Warunki Szczególne Kontraktu - należy wskazać na zbyt szerokie i
generalne ukształtowanie odpowiedzialności Wykonawcy w odniesieniu do dostarczonej
mu dokumentacji projektowej przez Zamawiającego. Odpowiedzialność Wykonawcy w
tym przedmiocie powinna zostać ukształtowana zgodnie z brzmieniem art. 651 k.c.,
8. Klauzula 4 pkt 4.1, ostatnie zdanie, Warunki Szczególne Kontraktu - wykreśleniu
powinno ulec postanowienie zobowiązujące Wykonawcę do wykonania w ramach
przedmiotu umowy dokumentacji „(...) w jakimkolwiek innym zakresie, jeżeli wykonawca
uzna je za konieczne do ukończenia Robót”. Wykonanie takiej brakującej dokumentacji
stanowić powinno powiem przedmiot odrębnego zamówienia (robota dodatkowa) w
rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
9. Klauzula 4 pkt 4.2, Warunki Szczególne Kontraktu - świadczeniem niemożliwym jest
otrzymanie dokumentu gwarancji lub poręczenia bez wzmianki, iż dokonywane zmiany
umowy wymagają notyfikacji gwarantowi. Powyższe postanowienie winno zostać
zmienione przez Zamawiającego,
10. Klauzula 4 pkt 4.4 lit (e), Warunki Szczególne Kontraktu – za wykonanie prac przez
podwykonawcę odpowiada Wykonawca jak za własne działania lub zaniechania, zatem
zmiana podwykonawcy w sytuacji, gdy np. niewłaściwie realizuje umowę, nie może być
w żadnym razie uzależniona od zgody Zamawiającego. Z uwagi na powyższe,
postanowienie w brzmieniu niezgodnym z powołanym przepisem winno zostać
wykreślone,
11. Klauzula 4 pkt 4.4 lit. (g), klauzula 15 pkt 15.2. lit. (g), Warunki Szczególne Kontraktu -
przedmiotowa umowa jest umową w sprawie zamówienia publicznego to Zamawiającego
obciąża obowiązek jednoznacznego i zrozumiałego sformułowania postanowień SIWZ.
Postanowienie „sumę stanowiącą różnicę pomiędzy kwotą, na jaką opiewa roszczenie
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, a sumę kwot zwróconych przez Wykonawcę
lub mogących być potrąconymi z kwot mu należnych" winno zostać wykreślone jako
naruszające art. 29 ust. 1 w zw. z 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
12. Klauzula 4 pkt 4.4 lit. (h), Warunki Szczególne Kontraktu - roszczenia Zamawiającego
określone w przedmiotowym postanowieniu mają charakter pieniężny, zastrzeżenie
określone powyżej narusza przepis art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
13. Klauzula 4 pkt 4.28, Warunki Szczególne Kontraktu - przedmiotowa klauzula winna
stanowić, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za roszczenia osób trzecich powstałe
w związku z realizacją Kontraktu przez Wykonawcę. Obecne brzmienie postanowień jest
sprzeczne z zasadami określonymi w art. 6471 i nast. k.c.,
14. Klauzula 11 pkt 11.10 Warunki Szczególne Kontraktu - kwestionowana klauzula stanowi
o usuwaniu w ramach gwarancji "wszelkich powstałych wad", co oznacza, że może
dotyczyć wad powstałych z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, za które nie powinien
ponosić odpowiedzialności. Postanowienia jako sprzeczne z istotą gwarancji jakości i
naruszające tym samym przepis art. 578 k.c., winny zostać przez Zamawiającego
zmienione,
15. Klauzula 12 Warunki Szczególne Kontraktu, Akt Umowy pkt 4, Załącznik nr 4 do SIWZ,
ust. 5, pkt 5.3. - Klauzula 12.1 i 12.2 mówi o dokonywaniu obmiarów. Załącznik nr 4 do
SIWZ pkt 5.3. stanowi, iż podstawą płatności będą "rzeczywiste ilości zamówionych i
wykonanych Robót obmierzonych przez Wykonawcę i sprawdzone przez Inżyniera
Kontraktu oraz Ceny Jednostkowe podane w wycenionym Przedmiarze Robót”. Klauzula
12.3. stanowi, iż "zaakceptowana cena kontraktowa ma charakter stały i nie podlega
późniejszym zmianom”. Sprzeczności w treści SIWZ i wzorze umowy w zakresie
określenia najistotniejszego elementu, jakim jest cena, utrudnia skalkulowanie ceny
ofertowej i stanowi ewidentne naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2oraz art. 7
i 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
16. Klauzula 12, ostatni akapit Warunki Szczególne Kontraktu - ponieważ umowa nie
definiuje w sposób jednoznaczny charakteru wynagrodzenia, niemożliwym jest
stwierdzenie do jakich sytuacji odnosi się przedmiotowy zapis,
17. Klauzula 13 ust. II, pkt 11.1, Warunki Szczególne Kontraktu -Zamawiający zastrzega
możliwość zmiany umowy w sytuacji niedostępności na rynku materiałów lub urządzeń
wskazanych w dokumentacji Kontraktu (lit. a). Jednakże niemożliwość świadczenia
powstała z przyczyn niezależnych od Wykonawcy nie może w żadnym wypadku obciążać
Wykonawcy,
18. Klauzula 14 pkt 14.3, Warunki Szczególne Kontraktu - przedmiotowe postanowienie
ingeruje w treść stosunku umownego pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą a
mianowicie zmusza Wykonawcę do określenia w umowach z podwykonawcami terminu
płatności krótszego niż w umowie z Zamawiającym. Powyższe postanowienie w obecnym
brzmieniu narusza art. 3531 k.c. w zw. z art. 36 ust. 5 i art. 7 ustawy Pzp i powinno zostać
zmienione,
19. Klauzula 14 pkt 14.4 Warunki Szczególne Kontraktu, załącznik nr 2d do oferty, poz. 17 -
zgodnie z postanowieniami umowy płatności dokonywane będą zgodnie z planem
płatności przekazywanym co miesiąc i zatwierdzanym przez Zamawiającego. Oznacza to,
iż de facto sposób płatności będzie określany przez Zamawiającego w trakcie realizacji
umowy, a Wykonawca nie ma żadnego wpływu na powyższe, co zmuszać go może de
facto do "kredytowania" inwestycji i nie pozwala na skalkulowanie ryzyk finansowych
związanych z realizacją umowy. Takie określenie postanowień umownych wraz ze
wskazaniem limitu minimalnego przejściowej faktury przy jednoczesnym braku
wskazania, iż płatności realizowane będą za roboty wykonane w danym miesięcznym
okresie rozliczeniowym, sprzeczne jest z naturą stosunku prawnego jakim jest umowa
wzajemna, a więc jest nieważne zgodnie z art. 58 k.c. Powyższe postanowienie powinno
zostać zmienione przez Zamawiającego,
20. Klauzula 1 pkt 1.2 lit (e), Warunki Szczególne Kontraktu, załącznik nr 2d do oferty, poz.
15 - istotą stosunku zobowiązaniowego jest równość stron. Tymczasem określenie
"rozsądnego zysku" na poziomie 2 % w odniesieniu do wszelkich sytuacji określonych w
umowie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego ani faktycznego. Jeśli
intencją Zamawiającego było określenie marży Wykonawcy w sytuacji zlecania
dodatkowych lub zamiennych dostaw należy wskazać, iż taka praktyka niezgodna jest z
przepisami prawa, a mianowicie art. 77 k.c. w sytuacji zmian, oraz art. 67 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w sytuacji robót dodatkowych. Z tego względu postanowienie to winno zostać
zmienione,
21. Załącznik nr 2d do oferty, poz. 12 - Wykonawca zgodnie z postanowieniami Umowy
odpowiedzialny jest za realizację umowy w terminach w niej określonych. Jednakże
sposób prowadzenia prac powinien być pozostawiony Wykonawcy jako profesjonaliście.
Narzucanie przez Zamawiającego norm czasu pracy nie znajduje uzasadnienia w świetle
powyższego, co więcej może powodować nieuzasadniony wzrost cen ofert i narazić
Zamawiającego na niezgodne z ustawa z dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych
wydatkowanie środków publicznych, stanowiąc tym samym -naruszenie art. 35 powołanej
ustawy,
22. załącznik nr 2d do oferty, poz. 20 – zawyżanie wartości polisy do 120 % jest
nieuzasadnione i może powodować nieuzasadniony wzrost cen ofert i narazić
Zamawiającego na poniesienie odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny
finans6w publicznych,
23. część II s.i.w.z. - Protestujący wnosi o zmianę powołanego zapisu i dostosowanie do
brzmienia zgodnego z ustawą Pzp poprzez wykreślenie słów "z podaniem listy
podwykonawców",
24. Protestujący wnosi o skrócenie czasu na przekazanie placu budowy do 7 dni. Obecna
regulacja (30 dni) może, bowiem utrudniać uczciwa konkurencję i stanowi naruszenie art.
7 ustawy Pzp,
25. pkt 14.2 załącznika 2d do s.i.w.z. - zawarte postanowienia nie określają jasnych zasad
wypłaty zaliczki, uzależniając jej wysokość i wypłatę, od niesprecyzowanego w SIWZ
Programu za roboty wykonane. Protestujący wnosi o jednoznaczne określenie kwoty
zaliczki lub jasne sprecyzowanie zasad i wysokości dokonywania jej wypłaty. Obecne
brzmienie narusza art. 29 w zw. z art. 36 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp i ma wpływ na
utrudnienie uczciwej konkurencji.
Zamawiający, dnia 4 sierpnia 2009 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 5 sierpnia 2009 roku Konsorcjum firm: Hochtief Polska sp. z o.o., Waagner-Biro
Austra Stage Systems AG, LTT sp. z o.o., M. Ostrowski sp.j.; ul. Elbląska 14, 02-737
Warszawa, przystąpiło do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający dnia 13 sierpnia 2009 roku protest rozstrzygnął w ten sposób, iż w zakresie
zarzutów dotyczących punktów 6, 10, 11, 12, 14 i 23 z protestu - zarzuty uwzględnił,
natomiast w zakresie zarzutu nr 3 z protestu - uwzględnił go częściowo. W pozostałym
zakresie protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, co następuje:
1) Zarzut wskazany w pkt. 1 protestu - wbrew twierdzeniom protestującego definicja
Kontraktu wskazana w przedmiotowej klauzuli nie jest sprzeczna z definicją, Kontraktu
określoną w Akcie Umowy. Nadto, zapis pkt 2 Aktu Umowy stanowi klauzulę
interpretacyjną w zakresie pierwszeństwa dokumentów kontraktowych,
2) Zarzut wskazany w pkt. 2 protestu - Polecenie Inżyniera Kontraktu zostanie wydane po
spełnieniu wszystkich warunków określonych w przepisach Pzp. Jeśli zatem, zgodnie z
PZP, koniecznym będzie wprowadzenie zmian do umowy, to zostanie również zawarty
stosowny aneks do umowy. Nie każda zmiana w rozumieniu klauzuli 13.1 SWK stanowi
zmianę umowy w rozumieniu PZP. W tych przypadkach polecenia Inżyniera będą
wydawane w takim zakresie, w jakim nie jest to sprzeczne z ustawą,
3) Zarzut wskazany w pkt. 3 przedmiotowego protestu – Zamawiający wyraża zgodę na
cesje wierzytelności przysługujących wykonawcy w związku z realizacją przedmiotu
zamówienia na rzecz banku, celem umożliwienia mu ustanowienia zabezpieczenia
finansowania zewnętrznego inwestycji,
4) Zarzut wskazany w pkt, 4 protestu - Inżynier ma prawo określać wymogi, co do zakresu
wymaganej dokumentacji. Inżynier nie może w tym zakresie wychodzić poza zakres
przepisów prawa oraz Kontraktu. Drugi kwestionowany zapis - jest to sankcja za
uchybienie kontraktowe Wykonawcy, a nie z działania Inzyniera,
5) Zarzut wskazany w pkt. 5 protestu - Zamawiający nabywa prawa majątkowe do
dokumentacji w zakresie określonym w Kontrakcie, w tym w zakresie wskazanych pól
eksploatacji. Przedmiotowe zapisy gwarantują, Zamawiającemu prawidłową realizację
inwestycji oraz eksploatację obiektu po jej zakończeniu. Wskazane zapisy w żaden sposób
nie naruszają niezbywalnych osobistych praw autorskich. Pojęcie domniemanych dotyczy
roszczeń dochodzonych przez osoby trzecie i zapis ten powoduje obowiązek podjęcia
działań prawnych w ramach toczących się sporów przez wykonawcę po stronie
Zamawiającego, w celu zwolnienia go z odpowiedzialności z tego tytułu,
6) Zarzut wskazany w pkt. 7 protestu - Zamawiający podnosi, iż właśnie z powodu swojego
profesjonalnego charakteru Wykonawca winien dołożyć szczególnej staranności przy
weryfikowaniu dokumentacji. Jego zadaniem jest stwierdzenie, czy dokumentacja jest
prawidłowa z punktu widzenia celu, dla jakiego zawarta została z nim umowa. Stopień
odpowiedzialności Wykonawcy z tego tytułu będzie uwzględniany w odniesieniu do
stopnia dołożenia przez niego należytej, profesjonalnej staranności w weryfikacji
dokumentu. Nadto Zamawiający wskazuje, iż brak jest, w ramach swobody
kontraktowania, przeszkód do rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy w stosunku do
jej zakresu wynikającego z normy art. 651 k.c.,
7) .Zarzut wskazany w pkt. 8 protestu - Zaskarżony zapis nie odnosi się do robót
dodatkowych, a jedynie do ewentualnych prac projektowych i to wyłącznie w zakresie, w
jakim sam wykonawca uzna je za niezbędne. Jeśli prace te będą miały charakter robót
dodatkowych, to w tym zakresie znajdą zastosowanie bezwzględnie obowiązujące
przepisy Pzp,
8) Zarzut wskazany w pkt. 9 protestu - Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że zarówno
banki, jak i zakłady ubezpieczeń wyrażają zgodę na umieszczanie w gwarancjach
zapisów, stosownie, do których ewentualna zmiana postanowień umowy wiążącej strony
nie wymaga jego notyfikacji. Nadto, wprowadzenie modyfikacji wnioskowanej przez
Wykonawcę spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od
odpowiedzialności w przypadku powołania się na jakąkolwiek modyfikację Kontraktu,
9) Zarzut wskazany w pkt. 13 protestu – subklauzula zawiera zapis, o jaki wnioskuje
protestujący,
10) Zarzut wskazany w pkt 15 protestu – Zamawiający wyjaśnia, iż w s.i.w.z. brak jest
zapisów wzajemnie sprzecznych. Zamawiający uprawniony jest do ustalenia, iż
wynagrodzenie wykonawcy ustalone zostanie w oparciu o załączone przedmiary, przy
jednoczesnym ustaleniu górnej granicy takiego wynagrodzenia,
11) Zarzut wskazany w pkt 16 protestu – przedmiotowy zapis dotyczy robót zamiennych lub
sytuacji nie wykonania części robót przez wykonawcę, co znajduje swoje
odzwierciedlenie w treści subklauzuli 12.3 SWK,
12) Zarzut wskazany w pkt 17 protestu – zapis powyższy nie dotyczy niemożliwości
wykonywania świadczenia, tylko wprowadzenia ewentualnych zmian do umowy
wynikających z rynkowych niedoborów materiałowych i sprzętowych,
13) Zarzut wskazany w pkt 18 protestu - Powyższy zapis chroni interesy Zamawiającego i nie
stanowi nieuzasadnionej ingerencji w umowie Wykonawcy z Podwykonawcami. Jego
celem jest ochrona Zamawiającego przed potencjalnymi roszczeniami Podwykonawców.
Zapis ten nie narusza normy art. 3531 kc w zw. z art. 36.ust. 5 i art. 7 Pzp,
14) Zarzut wskazany w pkt 19 protestu - Przedmiotowy zapis nie odnosi się do sposobu i
terminu płatności. Zatwierdzenie planu ma na celu stwierdzenie jego zgodności z innymi
zapisami Kontraktu oraz Harmonogramem robót,
15) Zarzut wskazany w pkt 20 protestu - Przytoczona klauzula ma charakter interpretacyjny i
jej wprowadzenie do Kontraktu nie stoi w sprzeczności z przepisami PZP. Jeśli jednak
zajdą przesłanki ustawowe wystąpienia robot dodatkowych to odpowiednie przepisy
znajdą zastosowanie,
16) Zarzut wskazany w pkt 21 protestu - Powyższy zapis nie odnosi do norm czasu pracy, a
do godzin, w jakich roboty mają być wykonywane. Nadto, zapis ten nie stanowi
zobowiązania do wykonywania prac w całym wskazanym przedziale czasowym, a jedynie
zobowiązanie do nie wykonywania ich poza tymi godzinami, tj. w porze nocnej (zob.
subklauzula 6.5 SWK). Powyższy zapis wynika z przepisów porządkowych
obowiązujących na terenie gminy regulujących między innymi ograniczenia
wykonywania prac uciążliwych dla otoczenia. Budowa będzie, bowiem realizowana w
centrum Miasta, w zamieszkałej okolicy. Ponadto należy wskazać, iż Kontrakt przewiduje
procedurę odstąpienia od wskazanych godzin pracy w uzasadnionych przypadkach,
17) Zarzut wskazany w pkt 22 protestu - Zapis powyższy zabezpiecza Zamawiającego przed
skutkami nieprawidłowych działań Wykonawcy i ewentualnych szkód z tego tytułu. Jego
wprowadzenie jest przejawem troski o zabezpieczenie środków publicznych, które
zostaną wydatkowane na budowę obiektu,
18) Zarzut wskazany w pkt 24 protestu - Termin na przekazanie placu budowy, wskazany w
załączniku jest terminem maksymalnym. Przedmiotowy zapis w żaden sposób nie narusza
normy art. 7 Pzp,
19) Zarzut wskazany w pkt 25 protestu – pojęcie „Programu” zostało zdefiniowane w klauzuli
8.3 Warunków Ogólnych Kontraktu oraz w Warunkach Szczególnych zmieniających ta
klauzule. Wielkości i daty płatności poszczególnych rat zaliczki będą zaś wynikać z
Programu opracowanego przez Wykonawcę.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 24 września 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty i żądania nie
uwzględnione przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 roku (doręczonym Prezesowi UZP w dniu 1 września 2009
roku) Konsorcjum firm: Hochtief Polska sp. z o.o., Waagner-Biro Austra Stage Systems
AG, LTT sp. z o.o., M. Ostrowski sp.j.; ul. Elbląska 14, 02-737 Warszawa, przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, uwzględniając cały materiał dowodowy zgłoszony w postępowaniu, zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Jako, że Odwołujący na rozprawie odstąpił od zarzutów sformułowanych w punktach 14,
16, 17 i 18 odwołania, Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
Odnosząc się zaś do pozostałych zarzutów, skład orzekający Izby w pełni uznaje
stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w rozstrzygnięciu protestu, poparte argumentacją
jak w piśmie procesowym z dnia 14 września 2009 roku.
Ponadto Izba wskazuje, iż Odwołujący nie udowodnił, w żadnym z zarzutów naruszenia
wskazywanych przepisów, które jego zdaniem utrudniają mu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Tym bardziej, że zarzuty protestu, jak i odwołania odnoszą się do wzorców
umownych, mających swoje zastosowanie na etapie realizacji umowy.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów, Izba stwierdziła, co następuje:
1. Odnośnie zarzut nr 1 odwołania. Klauzula 1.1.1 Szczególnych Warunków Kontraktu
zawiera następujące postanowienia: „„Kontrakt” oznacza Akt Umowy, Warunki Kontraktu,
Specyfikacje, Rysunki, Formularz Oferty z Załącznikiem do Oferty, oraz inne dokumenty
wymienione w Akcie Umowy. Zawsze ilekroć w niniejszych Warunkach używany jest termin
„Kontrakt” oznacza także „umowę” w rozumieniu przepisów Prawa obowiązującego w
Rzeczpospolitej Polskiej, w szczególności w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks Cywilny
oraz ustawy Prawo zamówień publicznych”. Punkt 2 Aktu umowy stanowi: „Następujące
dokumenty będą uważane, odczytywane i interpretowane jako integralna część niniejszego
Kontraktu, według następującego pierwszeństwa:
(a) niniejszy Akt Umowy;
(b) Warunki Szczególne Kontraktu (Część II);
(c) Warunki Ogólne Kontraktu (Część I);
(d) Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych;
(e) Dokumentacja projektowa;
(f) Wszystkie inne dokumenty, niewymienione powyżej, a wchodzące w skład Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia;
(g) Oferta Wykonawcy;
(h) Wyceniony Przedmiar Robót (po korekcie arytmetycznej);
(i) Harmonogram”
Zdaniem Izby ww. postanowienia nie mogą skutkować powstaniem wątpliwości, co do
zakresu świadczeń, do jakich zobowiązany będzie wykonawca, w związku z zawarciem
umowy, w sprawie realizacji przedmiotu zamówienia.
2. Odnośnie zarzutu Nr 2 odwołania. Klauzula 1.1.1.11 Szczególnych Warunków Kontraktu
zawiera następujące postanowienia: „„Zmiana do Kontraktu” oznacza dokument tak
zatytułowany, wprowadzający do postanowień Kontraktu zmiany zgodnie z Prawem
obowiązującym w Rzeczpospolitej Polskiej, w szczególności z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych ( w szczególności art. 144 tejże ustawy) oraz ustawy Kodeks
Cywilny. śadna Zmiana do Kontraktu nie może być podpisana później niż 45 dni przed
upływem Czasu na Ukończenie Robót, chyba, że jest to Zmiana wynikająca ze zmiany
polityki podatkowej Państwa w zakresie podatku od towarów i usług ( podatek VAT).
Szczegółowe zasady, na jakich będą wprowadzane zmiany do Kontraktu oraz ich zakres
zostały określone w Klauzuli 13 [Zmiany i korekty].”, klauzula 1.1.4.13 w treści:
„„Protokół konieczności” - dokument przygotowany przez Inżyniera zawierający
uzasadnienie dla wykonania Robót zamiennych. Załącznikiem do Protokołu konieczności
jest Protokół z negocjacji. Protokoły konieczności mają znaczenie dla rozliczeń
dokonywanych pomiędzy stronami Kontraktu w zakresie przewidzianym ustawą prawo
zamówień publicznych i nie mogą stanowić podstawy odmowy wykonania Polecenia
Inżyniera.” oraz klauzula 1.1.4.14 w brzmieniu: „„Protokół z negocjacji” – dokument
przygotowany przez Inżyniera zawierający uzgodnione z Wykonawcą ceny dla robót
dodatkowych i/lub zamiennych, z tym, że forma tego dokumentu musi być zgodna z
wymogami ustawy prawo zamówień publicznych. Protokoły z negocjacji mają znaczenie
dla rozliczeń dokonywanych pomiędzy stronami Kontraktu w zakresie przewidzianym
ustawą prawo zamówień publicznych i nie mogą stanowić podstawy odmowy wykonania
Polecenia Inżyniera.” Wyżej cytowane postanowienia w żadnej mierze nie naruszają
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ani Kodeksu cywilnego i to bez względu
na kwestię treści klauzuli Nr 13.1., która zakreśla prawo do zmian.
3. Odnośnie zarzutu Nr 3 odwołania. Klauzula 1 pkt 1.7 w brzmieniu: „„Cesje” Klauzulę
1.7 skreśla się i zastępuje następująco: Wykonawca nie ma prawa - pod rygorem
nieważności - dokonać cesji jakiegokolwiek ze swoich praw/wierzytelności ani przenieść
zobowiązań wynikających z niniejszego Kontraktu na rzecz jakiegokolwiek podmiotu
trzeciego bez uzyskania uprzedniej, pisemnej zgody Zamawiającego.” nie jest, w swej
treści równoznaczna z brakiem możliwości uzyskania takiej zgody od Zamawiającego.
Uzyskanie zgody Zamawiającego, uzasadnione jest słuszną obawą Zamawiającego, iż
wykonawcy mogą zgłaszać wobec jednostek sektora publicznego nieuzasadnione żądania
zapłaty, a następnie wierzytelności te mogą zbyć firmom windykacyjnym, które tego
rodzaju bezpodstawnymi wierzytelnościami handlują. Takie sytuacje mogą wpłynąć na
wiarygodność finansową samorządu - Zamawiającego, co mogłoby negatywnie wpłynąć
na jego wizerunek. Ponadto, poprzez takie sformułowanie ww. klauzuli, w przypadku
uzasadnionego wniosku – informacji skierowanego przez wykonawcę, Zamawiający taka
zgodę może wyrazić. Jednakże to w jego gestii pozostaje uznanie czy dana wierzytelność
może zostać poddana cesji.
4. Odnośnie zarzutu Nr 4 odwołania. Klauzula 1 pkt 1.8 stanowi: „„Przechowywanie i
dostarczanie dokumentów.” W niniejszej klauzuli 1.8 wprowadza się następujące
zmiany:
Na końcu pierwszego akapitu dodaje się następujący zapis:
Razem z powiadomieniem o wyznaczeniu Daty Rozpoczęcia wydanym przez Inżyniera
zgodnie z klauzulą 8.1 [Rozpoczęcie Robót], Wykonawca otrzyma oryginał lub
uwierzytelniony odpis Projektu Budowlanego, oraz egzemplarz Pozwolenia na Budowę,
wydanego przez właściwy organ.
Wykonawca będzie również prowadził na Terenie Budowy Dziennik Budowy, zgodnie z
klauzulą 4.25 [Dziennik Budowy].
Na końcu drugiego akapitu dodaje się następujący zapis:
Wykonawca przedłoży Inżynierowi do zatwierdzenia takie rysunki, świadectwa,
obliczenia i/lub inną techniczną dokumentację, jak określone zostało w Specyfikacjach
lub jak wymagane jest przez Inżyniera.
W przypadku opóźnienia w przekazaniu lub nie zatwierdzenia takich dokumentów,
Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń odnośnie do dodatkowego czasu
lub Kosztu.”. Izba uznaje za wystarczające wyjaśnienia Zamawiającego, iż Inżynier ma
prawo określać wymogi co do zakresu wymaganej dokumentacji, która będzie podlegać
zatwierdzeniu przez Inżyniera (oczywiście tej, którą wykonawca ma obowiązek
sporządzić). Wymóg powyższy nie dotyczy żądania sporządzania innej dokumentacji niż
ta, której obowiązek sporządzenia wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Stąd też
Wykonawca nie będzie mógł dochodzić roszczeń z tytułu jego (Wykonawcy)
zawinionych uchybień kontraktowych dotyczących niedostarczenia lub opóźnienia w
dostarczeniu takich dokumentów.
5. Odnośnie zarzutu Nr 5 odwołania. Klauzula 1 pkt 1.10 w brzmieniu: „„Używanie
Dokumentów Wykonawcy przez Zamawiającego.” W ramach Ceny Kontraktowej
Wykonawca łącznie z przekazaną dokumentacją przekazuje na rzecz Zamawiającego
prawa autorskie majątkowe do dokumentacji Wykonawcy- bez prawa do dodatkowego
wynagrodzenia tj. Zamawiający będzie miał prawo do jej używania i sporządzania kopii
przy robotach objętych niniejszą dokumentacją i w celu do którego jest ona
przeznaczona i nie będzie musiał uzyskać zezwolenia Wykonawcy na sporządzenie kopii do
takiego użytku. Zamawiający będzie miał również prawo do jej aktualizacji, jeżeli
realizacja inwestycji na podstawie wykonanej dokumentacji nie będzie możliwa. (…)”
upoważnia Zamawiającego do dokonywania zmian w dokumentacji, czyli jest to prawo do
dokonywania tzw. Opracowań w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku
o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający korzystając ze swojego prawa
będzie musiał honorować autorskie prawa osobiste twórcy m.in. poprzez zachowanie się
zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 5 wyżej cytowanej ustawy. Takie postanowienia
gwarantują Zamawiającemu prawidłową realizację inwestycji oraz eksploatację obiektu po
jej zakończeniu, a przede wszystkim w razie dokonywania modernizacji lub przebudowy
budynku wykonanego w oparciu o projekty wykonane przez wykonawcę umożliwią
zlecenie całości prac modernizacyjnych, w tym zakresie projektowania w sposób w pełni
konkurencyjny.. W przypadku braku takiego postanowienia, Zamawiający ze względu na
kwestię praw autorskich zmuszony byłby udzielić zlecenia z wolnej ręki temu wykonawcy,
który dysponowałby prawami do dokumentacji pierwotnej. Taka sytuacja z pewnością
utrudnia uczciwą konkurencję i faworyzuje jednych wykonawców kosztem innych. Co do
terminów przekazania dokumentacji cyt. „Wykonawca dostarczy Zamawiającemu wszelkie
oryginalne szkice, dokumenty, plany, pomiary, raporty oraz inne materiały, a także dane
przygotowane przez niego zgodnie z niniejszą Umową, we wskazanym przez
Zamawiającego terminie lub najpóźniej w dacie Czasu na Ukończenie” dotyczą one
jedynie terminu przekazania już wcześniej wykonanej dokumentacji. W odniesieniu do
żądania wykreślenia z ostatniego akapitu klauzuli 1 pkt 1.10 słowa „…domniemanymi
lub…” Izba uznaje wyjaśnienia Zamawiającego, iż sformułowanie powyższe należy
traktować jako przeciwieństwo udowodnionych, w tym zasądzonych roszczeń. Ponadto
dotyczy to roszczeń dochodzonych przez osoby trzecie i postanowienie to powoduje
podjęcie działań prawnych w ramach toczących się sporów przez wykonawcę po stronie
Zamawiającego, w celu zwolnienia go z odpowiedzialności z tego tytułu.
6. Odnośnie zarzutu Nr 6 odwołania. Klauzula 4 pkt 4.1 określa Ogólne zobowiązania
Wykonawcy. Zdaniem Izby z treści modyfikacji ww. klauzuli wynika, iż celem
Zamawiającego nie jest rozszerzanie odpowiedzialności wykonawcy wynikającej z art.
651 k.c., ale jest nałożenie na wykonawcę dodatkowego obowiązku umownego w postaci
szczegółowego zweryfikowania prawidłowości dokumentacji projektowej i to w terminie
wskazanym w tym postanowieniu. Co się z tym wiąże wykonawca ma prawo uwzględnić
tę czynność w swoim wynagrodzeniu. Tak więc uzasadnionym wydaje się argumentacja
Zamawiającego poparta wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 roku sygn.
akt III CKN 629/98, gdzie Sąd w uzasadnieniu stwierdził, iż „Z takiego formułowania
treści umowy nie wynika, aby pozwany przyjął na siebie obowiązki dalej idące niż
wynikające z art. 651 k.c. Jakkolwiek bowiem strony umowy mogą rozszerzyć zakres
obowiązków określonych ustawą, jednak wymaga to jednoznacznego określenia”. Tak
więc Zamawiający, z uwagi na fakt, iż art. 651 k.c. nie ma charakteru bezwzględnie
obowiązującego, miał prawo dowolnie modyfikować ww. przepis, zarówno poprzez
rozszerzenie odpowiedzialności, jak i jej zawężenie.
7. Odnośnie zarzutu Nr 7 odwołania. Klauzula 4 pkt 4.1 określa Ogólne zobowiązania
Wykonawcy. W zakresie wskazanym przez Odwołującego, dotyczącym sformułowania
„…jak również w jakimkolwiek innym zakresie, jeżeli Wykonawca uzna je za konieczne do
ukończenia Robót”, Izba stwierdziła, iż sformułowanie powyższe nie odnosi się do robót
dodatkowych, a jedynie do ewentualnych prac projektowych i to wyłącznie w zakresie w
jakim sam wykonawca uzna je za niezbędne.
8. Odnośnie zarzutu Nr 8 odwołania. Klauzula 4 pkt 4.2 określa Zabezpieczenie wykonania.
Zdaniem Izby, postanowienie Zamawiającego w zakresie umieszczenia w gwarancji
postanowień, stosownie do których ewentualna zmiana postanowień umowy wiążącej
strony nie wymaga notyfikacji Gwaranta jest prawnie możliwa, co potwierdza dowód w
postaci oświadczenia złożonego przez Panią Justynę N. – Dyrektora Działu Ubezpieczeń
Marcinkowski Broker sp. z o.o. W odpowiedzi na pytanie pełnomocników
Zamawiającego „Czy zakłady ubezpieczeniowe działające w Polsce wystawiają
gwarancje należytego wykonania zawierające stwierdzenie, że: żadna zmiana czy
uzupełnienie lub inna modyfikacja warunków Kontraktu lub Robót, które mogą zostać
przeprowadzone na podstawie Kontraktu lub w jakichkolwiek dokumentach
kontraktowych, jakie mogą zostać sporządzone między Zamawiającym a Wykonawca, nie
uwalniają poręczyciela lub gwaranta od odpowiedzialności wynikającej z niniejszej
gwarancji oraz, że poręczyciel lub gwarant zrzeka się obowiązku notyfikacji o takiej
zmianie, uzupełnieniu czy modyfikacji?” uzyskano odpowiedź, że „Zapis, o którym mowa
w pytaniu jest akceptowany przez towarzystwa ubezpieczeniowe zapisem dla kontraktów
realizowanych na warunkach FIDIC-a. (…) w poszczególnych towarzystwach
ubezpieczeniowych przedmiotowy zapis może mieć inne niż przytoczone powyżej
brzmienie, zachowując jednak taki sam sens”.
9. Odnośnie zarzutu Nr 9 odwołania. Klauzula 4 pkt 4.26 określa Zabezpieczenie
przylegających nieruchomości. Zarzut Odwołującego jest niezasadny, gdyż żądanie
określone w odwołaniu znajduje swoje odzwierciedlenie w ww. klauzuli, cyt.
„Wykonawca zabezpieczy i zobowiązuje się zwolnić Zamawiającego przed, i przejmie
odpowiedzialność materialną za wszelkie następstwa z tytułu jakichkolwiek roszczeń
wniesionych przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z Terenem Budowy w
wynikające z realizacji Kontraktu”.
10. Odnośnie zarzutu Nr 10 odwołania. Izba nie stwierdziła naruszeń przepisów w zakresie
w jakim wskazywał Odwołujący. Zdaniem składu orzekającego, Zamawiający w sposób
jasny i precyzyjny określił sposób obliczenia, podania i rozliczania ceny kontraktowej.
Zarówno przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jaki Kodeksu cywilnego nie
ograniczają w tym zakresie swobody Zamawiającego. Dopuszczalność swobodnego
określania sposobu ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy w umowie na roboty
budowlane stanowi kwestię bezsporną w doktrynie (zob. np.: Białończyk W., glosa do
wyroku SN z dnia 6 maja 2004 roku, sygn. akt II CK 315/03, teza nr 1, OSP 2005/5/60).
11. Odnośnie zarzutu Nr 11 odwołania. Dotyczy klauzuli 12 ostatni akapit, w treści:
„Obmiary i wycena. (…).Jeżeli z Kontraktu wynikać będzie, że pewne elementy robót
wymagać będą uzgodnienia lub ustalenia ceny, wtedy Inżynier winien postępować zgodnie
z Klauzulą 3.5 i dokonać wyceny tych elementów stosując pomiary uzgodnione lub
ustalone zgodnie z klauzulami 12.1 i 12.2 oraz odpowiednie stawki lub ceny dla danego
elementu.”. Zdaniem Izby przedmiotowe postanowienia nie dotyczą robót dodatkowych, a
jedynie robót zamiennych lub sytuacji nie wykonania części robót przez wykonawcę. O
powyższym świadczy treści sublauzuli 12.3 „Zaakceptowana Cena Kontraktowa ma
charakter stały i nie podlega późniejszym zmianom, za wyjątkiem przypadków, gdy: a)
Inżynier zleci Wykonawcy wykonanie robót zamiennych, b) Wykonawca nie wykona robót
w jakiejkolwiek części lub nie dostarczy Materiałów i Urządzeń niezależnie od
przyczyny.”.
12. Odnośnie zarzutu Nr 12 odwołania. Dotyczy klauzuli 13 ust. II, pkt II.1 - Zmiana
sposobu spełnienia świadczenia Kontraktu - kwestionowane postanowienie – „Zmiany,
o których mowa w lit a) (przyp. niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń
wskazanych w dokumentacji Kontraktu, w szczególności w projekcie budowlanym oraz
projekcie wykonawczym, a spowodowana zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem z
rynku tych materiałów lub urządzeń) mogą być podstawą zwiększenia Ceny Kontraktowej
wyłącznie w przypadku, w którym Wykonawca udowodni, iż ceny materiałów lub urządzeń
zastępujących wycofane z produkcji lub rynku są wyższe od proponowanych w ofercie, o
co najmniej 10%. Wzrost wynagrodzenia może zostać wówczas ustalony o nie więcej niż
10 % różnicy w cenie”. Zdaniem Izby przedmiotowe postanowienie nie stanowi o
niemożliwości świadczenia, tylko o wprowadzeniu ewentualnych zmian do umowy
wynikających z rynkowych niedoborów materiałowych i sprzętowych. Zaniechanie
produkcji materiałów i urządzeń budowlanych określonego typu, z reguły wiąże się z
rozpoczęciem produkcji ich zamienników, które mogą zostać wykorzystane przez
wykonawcę w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca kalkulując cenę
oferty, winien sam ocenić ryzyko z tym związane i uwzględnić je w cenie. Ponadto
Zamawiający określił zarówno przesłanki umożliwiające dokonanie zmian, a także
określił sposób dokonywania tych zmian, zgodnie z przepisem art. 144 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
13. Odnośnie zarzutu Nr 13 odwołania. Dotyczy klauzuli 14 pkt 14.3 - Wnioski o
Przejściowe Świadectwa Płatności – „Każde rozliczenie przejściowe winno zawierać
oświadczenie Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, że wszystkie należne
płatności Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców za Roboty objęte danym
Przejściowym Świadectwem zostały zapłacone, lub podać powody niezapłacenia całości
lub części takich faktur.”. Postanowienie powyższe nie narusza normy art. 3531 k.c. w zw.
z art. 36 ust. 5 i art. 7 ustawy Pzp, gdyż chroni interesy Zamawiającego, który jest
odpowiedzialny solidarnie za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
14. Odnośnie zarzutu Nr 15 odwołania. Dotyczy pozycji 1.2 lit. e, załącznik Nr 2d do
oferty, poz. 15 – „Stopa procentowa dla rzeczywistych kwot do wyliczenia kwoty narzutu
zysku - 2% (w przypadku zakupów).”. Zdaniem Izby powyższe postanowienie nie stoi w
sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący nie
udowodnił w jakim zakresie wyżej cytowane postanowienie wpływa na ograniczenie
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
15. Odnośnie zarzutu Nr 19 odwołania. Dotyczy pkt 14.2 załącznika Nr 2d – „Zaliczka w
maksymalnej kwocie do 10% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej płatna po zatwierdzeniu
i przedłożeniu gwarancji spłaty zaliczki w formie zatwierdzonej przez Zamawiającego.
Liczba i terminy rat zaliczki zostaną określone po zatwierdzeniu Programu przez
Zamawiającego. Wysokość raty zaliczki będzie uzależniona od ilości wykonanych robót
określonych w Programie.”. Pojęcie PROGRAMU zostało zdefiniowane w klauzuli 8.3
Warunków Ogólnych Kontraktu oraz w Warunkach Szczególnych zmieniających tą
klauzulę – „Program - Wykonawca dostarczy Inżynierowi szczegółowy program w formie
uzgodnionej z Inżynierem najpóźniej 7 dni przed Datą Rozpoczęcia określoną w klauzuli
8.1 [Rozpoczęcie Robót]. Wykonawca winien przechowywać na Terenie Budowy kopię
programu Robót sporządzoną w formie wykresu ukazującego postęp wszystkich rodzajów
Robót w odniesieniu do wykonania Kontraktu. Program winien być uaktualniany przez
Wykonawcę na żądanie Inżyniera.”. Tym samym, to Wykonawca określa w Programie
wielkość i daty płatności poszczególnych rat zaliczki, co w odniesieniu do stawianego
zarzutu, musi stanowić o jego bezzasadności.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury VAT złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 17 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Jolanta Markowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras
S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ,,IWA'', Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego nr 2 ,,Wrobis'' S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wrocław Pl. Nowy Targ 1/8,
50-141 Wrocław protestu z dnia 3 sierpnia 2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: Hochtief Polska sp. z o.o., Waagner-Biro Austra Stage
Systems AG, LTT sp. z o.o., M. Ostrowski sp.j.; ul. Elbląska 14, 02-737 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ,,IWA'', Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 ,,Wrobis'' S.A. ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe ,,IWA'', Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego nr 2 ,,Wrobis'' S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ,,IWA'',
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2
,,Wrobis'' S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa na rzecz Gminy
Wrocław Pl. Nowy Targ 1/8, 50-141 Wrocław stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
,,IWA'', Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2
,,Wrobis'' S.A. ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę Narodowego Forum Muzyki we Wrocławiu”, w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742).
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została przekazana Wykonawcom w dniu
24 lipca 2009 roku.
Dnia 3 sierpnia 2009 roku Wykonawca Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ,,IWA'', Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 ,,Wrobis'' S.A. ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa (zwane dalej Odwołującym) wniosło protest na treść postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dołączonego do niej wzoru aktu umowy i
warunków szczególnych kontraktu poprzez określenie ich treści w sposób naruszający w
szczególności przepisy art. 7, art. 23 ust. 4, art. 29, art 36 ust. 1, 4 i 5, art. 67 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a także art. 5, art. 58, art. 77, art. 471, art. 475§1,
art. 483, art. 578, art. 629, art. 632, art. 6471 i art. 651 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy z dnia 04.02.1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. z. 2006 r., nr 90, poz. 631 z późn. zm.), a także art. 35 i nast. ustawy z
dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., nr 249, poz. 2104 z późn. zm).
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego, polegające na sformułowaniu treści
postanowień s.i.w.z. i wzoru umowy w powyższy sposób narusza interes prawny
Odwołującego i prowadzi do naruszenia naczelnych zasad i sposobu udzielania zamówień
publicznych przez co utrudnia Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący żądał zmiany treści oprotestowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dołączonego do niej wzoru aktu umowy i
warunków szczególnych kontraktu poprzez ich zmianę zgodnie z żądaniami Odwołującego
określonymi w punktach 1-25 uzasadnienia protestu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, jakie postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz dołączonym do niej wzorze aktu umowy i warunków
szczególnych kontraktu, zawierają naruszenia zasad i przepisów obowiązującego prawa:
1. Klauzula 1 pkt 1.1.1.1, Warunki Szczegó1ne Kontraktu - ujęta w postanowieniu definicja
kontraktu, powołując się na dokumenty, których zakres różni się od dokumentów
wymienionych w pkt 2 Aktu Umowy powoduje, iż nie jest możliwy do zdefiniowania
faktyczny zakres dokumentów stanowiących umowę, a tym samym może mieć na zmianę
zakresu świadczenia wynikającego z umowy w stosunku do zobowiązania zawartego w
treści oferty,
2. Klauzula 1 pkt 1.1.1.11, pkt 1.1.4.13, 1.1.4.14, Warunki Szczególne Kontraktu z uwagi na
fakt, iż Zamawiający pozostawił w treści umowy brzmienie klauzuli 13.1. („Prawo do
zmian"), zgodnie z którą Zamawiający de facto może "polecić" wprowadzenie zmiany do
Umowy, a Wykonawca faktycznie nie ma podstawy sprzeciwienia się wprowadzonym
zmianom, poza jedną sytuacją określoną w przedmiotowej klauzuli, treść sformułowanych
postanowień należy uznać za niezgodną z art. 77 § 1 k.c. Z uwagi na fakt, iż zawarcie
umowy następuje przez zgodne oświadczenia stron wyrażone w formie pisemnej, nie
powinno ulegać wątpliwości, iż taka procedura winna być wymagana w sytuacji
wprowadzenia zmian do umowy, z zastrzeżeniem dopuszczalności pod rygorem
nieważności ich wprowadzania w świetle art. 144 ustawy Pzp. W tej sytuacji powołane
postanowienia warunków kontraktu winny zostać skorygowane,
3. Klauzula 1 pkt 1.7, Warunki Szczególne Kontraktu - Przedmiotowa regulacja umowna
zabraniająca Wykonawcy dokonania cesji oraz przeniesienia zobowiązań wynikających z
kontraktu na podmiot trzeci bez zgody Zamawiającego, przy jednoczesnej pełnej
dowolności w przedmiotowym zakresie po stronie Zamawiającego, pozostaje w
bezpośredniej sprzeczności z wyżej wskazana zasadą i w sposób rażący narusza art. 3531
w zw. z art. 5 k.c. W tej sytuacji powołane postanowienie warunków kontraktu winno
zostać przez Zamawiającego zmienione,
4. Klauzula 1 pkt 1.8, Warunki Szczególne Kontraktu - zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Zgodnie z art. 140 ust. 3 Pzp w zw. z art. 58 k.c. - umowa jest
nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w
siwz. Z uwagi na powyższe - jako sprzeczne z powołanymi przepisami - należy wykreślić
dodane na końcu drugiego akapitu słowa "... lub jak wymagane jest przez Inżyniera".
Ponadto należy wskazać, iż przekazanie określonej umową dokumentacji, jak również
zatwierdzanie dokumentacji przekazywanej przez Wykonawcę jest jednym z
podstawowych obowiązków umownych Zamawiającego. Niewywiązywanie się przez
Zamawiającego z przedmiotowych obowiązków może zgodnie z przepisami prawa (art.
471 k.c.) prowadzić do powstania po stronie Wykonawcy roszczeń odszkodowawczych. Z
uwagi na powyższe nie znajduje uzasadnienia dodana w przedmiotowej klauzuli
regulacja, iż "W przypadku opóźnienia w przekazaniu tub nie zatwierdzenia takich
dokumentów, Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń odnośnie do
dodatkowego czasu lub Kosztu". W tej sytuacji, powołane postanowienia warunków
kontraktu winny zostać zmienione przez Zamawiającego,
5. Klauzula 1 pkt 1.10, Warunki Szczególne Kontraktu - przedmiotowe postanowienia
stanowiące, iż Zamawiający ma prawo do aktualizacji, zmian oraz modyfikacji
dokumentacji wykonanej przez Wykonawcę naruszają autorskie prawa osobiste twórcy, w
szczególności prawo do integralności utworu, które chroni (autorskie) dobro osobiste
twórcy w postaci integralności utworu. Powyższe prawo należy do praw niemajątkowych,
a te ze swej natury, mają charakter niezbywalny. Z osobistego charakteru tych praw
wynika, że podmiot, któremu one przysługują nie tylko nie może ich przenieść na inną
osobę, ale również nie może się ich skutecznie zrzec, ograniczyć ani w żaden inny sposób
wyzbyć się ich w drodze czynności prawnej. W tej sytuacji, wszelkie postanowienia
umowne sprzeczne z naturą tych praw, w szczególności przewidujące możliwość
dokonywania aktualizacji, zmian, czy tez modyfikacji utworów, należy uznać za
naruszające art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a przez to
podlegające sankcji nieważności bezwzględnej (art. 58 k. c.). Ponadto, należy wskazać, iż
zgodnie z przedmiotowa klauzulą, Wykonawca ma dostarczyć Zamawiającemu
wymienione w przedmiotowej klauzuli projekty i dokumenty „(...) we wskazanym przez
Zamawiającego terminie (...)". W tym względzie należy zwrócić uwagę, iż termin
wykonania świadczeń umownych jest istotnym elementem umownym, który musi być
wyraźnie zdefiniowany, a nie stanowić arbitralną decyzję, jednej ze stron. Przedmiotowa
regulacja może określać, iż wykonanie danego obowiązku umownego stanowić będzie
świadczenie niemożliwe. Ponadto w ostatnim akapicie należy wykreślić słowa "...
domniemanymi lub", gdyż przepisy obowiązującego prawa nie przewidują
odpowiedzialności za domniemane naruszenia praw osób trzecich,
6. Klauzula 1 pkt 1.14 lit. (e), Warunki Szczególne Kontraktu - Umowa konsorcjum reguluje
jedynie stosunki wewnętrzne pomiędzy konsorcjantami, nie ma natomiast żadnego
wpływu na kwestię odpowiedzialności konsorcjantów w stosunku do Zamawiającego,
która unormowana jest bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. W tej sytuacji
powołane postanowienie winno zostać przez Zamawiającego zmienione,
7. Klauzula 4 pkt 4.1, Warunki Szczególne Kontraktu - należy wskazać na zbyt szerokie i
generalne ukształtowanie odpowiedzialności Wykonawcy w odniesieniu do dostarczonej
mu dokumentacji projektowej przez Zamawiającego. Odpowiedzialność Wykonawcy w
tym przedmiocie powinna zostać ukształtowana zgodnie z brzmieniem art. 651 k.c.,
8. Klauzula 4 pkt 4.1, ostatnie zdanie, Warunki Szczególne Kontraktu - wykreśleniu
powinno ulec postanowienie zobowiązujące Wykonawcę do wykonania w ramach
przedmiotu umowy dokumentacji „(...) w jakimkolwiek innym zakresie, jeżeli wykonawca
uzna je za konieczne do ukończenia Robót”. Wykonanie takiej brakującej dokumentacji
stanowić powinno powiem przedmiot odrębnego zamówienia (robota dodatkowa) w
rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
9. Klauzula 4 pkt 4.2, Warunki Szczególne Kontraktu - świadczeniem niemożliwym jest
otrzymanie dokumentu gwarancji lub poręczenia bez wzmianki, iż dokonywane zmiany
umowy wymagają notyfikacji gwarantowi. Powyższe postanowienie winno zostać
zmienione przez Zamawiającego,
10. Klauzula 4 pkt 4.4 lit (e), Warunki Szczególne Kontraktu – za wykonanie prac przez
podwykonawcę odpowiada Wykonawca jak za własne działania lub zaniechania, zatem
zmiana podwykonawcy w sytuacji, gdy np. niewłaściwie realizuje umowę, nie może być
w żadnym razie uzależniona od zgody Zamawiającego. Z uwagi na powyższe,
postanowienie w brzmieniu niezgodnym z powołanym przepisem winno zostać
wykreślone,
11. Klauzula 4 pkt 4.4 lit. (g), klauzula 15 pkt 15.2. lit. (g), Warunki Szczególne Kontraktu -
przedmiotowa umowa jest umową w sprawie zamówienia publicznego to Zamawiającego
obciąża obowiązek jednoznacznego i zrozumiałego sformułowania postanowień SIWZ.
Postanowienie „sumę stanowiącą różnicę pomiędzy kwotą, na jaką opiewa roszczenie
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, a sumę kwot zwróconych przez Wykonawcę
lub mogących być potrąconymi z kwot mu należnych" winno zostać wykreślone jako
naruszające art. 29 ust. 1 w zw. z 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
12. Klauzula 4 pkt 4.4 lit. (h), Warunki Szczególne Kontraktu - roszczenia Zamawiającego
określone w przedmiotowym postanowieniu mają charakter pieniężny, zastrzeżenie
określone powyżej narusza przepis art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
13. Klauzula 4 pkt 4.28, Warunki Szczególne Kontraktu - przedmiotowa klauzula winna
stanowić, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za roszczenia osób trzecich powstałe
w związku z realizacją Kontraktu przez Wykonawcę. Obecne brzmienie postanowień jest
sprzeczne z zasadami określonymi w art. 6471 i nast. k.c.,
14. Klauzula 11 pkt 11.10 Warunki Szczególne Kontraktu - kwestionowana klauzula stanowi
o usuwaniu w ramach gwarancji "wszelkich powstałych wad", co oznacza, że może
dotyczyć wad powstałych z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, za które nie powinien
ponosić odpowiedzialności. Postanowienia jako sprzeczne z istotą gwarancji jakości i
naruszające tym samym przepis art. 578 k.c., winny zostać przez Zamawiającego
zmienione,
15. Klauzula 12 Warunki Szczególne Kontraktu, Akt Umowy pkt 4, Załącznik nr 4 do SIWZ,
ust. 5, pkt 5.3. - Klauzula 12.1 i 12.2 mówi o dokonywaniu obmiarów. Załącznik nr 4 do
SIWZ pkt 5.3. stanowi, iż podstawą płatności będą "rzeczywiste ilości zamówionych i
wykonanych Robót obmierzonych przez Wykonawcę i sprawdzone przez Inżyniera
Kontraktu oraz Ceny Jednostkowe podane w wycenionym Przedmiarze Robót”. Klauzula
12.3. stanowi, iż "zaakceptowana cena kontraktowa ma charakter stały i nie podlega
późniejszym zmianom”. Sprzeczności w treści SIWZ i wzorze umowy w zakresie
określenia najistotniejszego elementu, jakim jest cena, utrudnia skalkulowanie ceny
ofertowej i stanowi ewidentne naruszenie art. 140 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2oraz art. 7
i 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
16. Klauzula 12, ostatni akapit Warunki Szczególne Kontraktu - ponieważ umowa nie
definiuje w sposób jednoznaczny charakteru wynagrodzenia, niemożliwym jest
stwierdzenie do jakich sytuacji odnosi się przedmiotowy zapis,
17. Klauzula 13 ust. II, pkt 11.1, Warunki Szczególne Kontraktu -Zamawiający zastrzega
możliwość zmiany umowy w sytuacji niedostępności na rynku materiałów lub urządzeń
wskazanych w dokumentacji Kontraktu (lit. a). Jednakże niemożliwość świadczenia
powstała z przyczyn niezależnych od Wykonawcy nie może w żadnym wypadku obciążać
Wykonawcy,
18. Klauzula 14 pkt 14.3, Warunki Szczególne Kontraktu - przedmiotowe postanowienie
ingeruje w treść stosunku umownego pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą a
mianowicie zmusza Wykonawcę do określenia w umowach z podwykonawcami terminu
płatności krótszego niż w umowie z Zamawiającym. Powyższe postanowienie w obecnym
brzmieniu narusza art. 3531 k.c. w zw. z art. 36 ust. 5 i art. 7 ustawy Pzp i powinno zostać
zmienione,
19. Klauzula 14 pkt 14.4 Warunki Szczególne Kontraktu, załącznik nr 2d do oferty, poz. 17 -
zgodnie z postanowieniami umowy płatności dokonywane będą zgodnie z planem
płatności przekazywanym co miesiąc i zatwierdzanym przez Zamawiającego. Oznacza to,
iż de facto sposób płatności będzie określany przez Zamawiającego w trakcie realizacji
umowy, a Wykonawca nie ma żadnego wpływu na powyższe, co zmuszać go może de
facto do "kredytowania" inwestycji i nie pozwala na skalkulowanie ryzyk finansowych
związanych z realizacją umowy. Takie określenie postanowień umownych wraz ze
wskazaniem limitu minimalnego przejściowej faktury przy jednoczesnym braku
wskazania, iż płatności realizowane będą za roboty wykonane w danym miesięcznym
okresie rozliczeniowym, sprzeczne jest z naturą stosunku prawnego jakim jest umowa
wzajemna, a więc jest nieważne zgodnie z art. 58 k.c. Powyższe postanowienie powinno
zostać zmienione przez Zamawiającego,
20. Klauzula 1 pkt 1.2 lit (e), Warunki Szczególne Kontraktu, załącznik nr 2d do oferty, poz.
15 - istotą stosunku zobowiązaniowego jest równość stron. Tymczasem określenie
"rozsądnego zysku" na poziomie 2 % w odniesieniu do wszelkich sytuacji określonych w
umowie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego ani faktycznego. Jeśli
intencją Zamawiającego było określenie marży Wykonawcy w sytuacji zlecania
dodatkowych lub zamiennych dostaw należy wskazać, iż taka praktyka niezgodna jest z
przepisami prawa, a mianowicie art. 77 k.c. w sytuacji zmian, oraz art. 67 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w sytuacji robót dodatkowych. Z tego względu postanowienie to winno zostać
zmienione,
21. Załącznik nr 2d do oferty, poz. 12 - Wykonawca zgodnie z postanowieniami Umowy
odpowiedzialny jest za realizację umowy w terminach w niej określonych. Jednakże
sposób prowadzenia prac powinien być pozostawiony Wykonawcy jako profesjonaliście.
Narzucanie przez Zamawiającego norm czasu pracy nie znajduje uzasadnienia w świetle
powyższego, co więcej może powodować nieuzasadniony wzrost cen ofert i narazić
Zamawiającego na niezgodne z ustawa z dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych
wydatkowanie środków publicznych, stanowiąc tym samym -naruszenie art. 35 powołanej
ustawy,
22. załącznik nr 2d do oferty, poz. 20 – zawyżanie wartości polisy do 120 % jest
nieuzasadnione i może powodować nieuzasadniony wzrost cen ofert i narazić
Zamawiającego na poniesienie odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny
finans6w publicznych,
23. część II s.i.w.z. - Protestujący wnosi o zmianę powołanego zapisu i dostosowanie do
brzmienia zgodnego z ustawą Pzp poprzez wykreślenie słów "z podaniem listy
podwykonawców",
24. Protestujący wnosi o skrócenie czasu na przekazanie placu budowy do 7 dni. Obecna
regulacja (30 dni) może, bowiem utrudniać uczciwa konkurencję i stanowi naruszenie art.
7 ustawy Pzp,
25. pkt 14.2 załącznika 2d do s.i.w.z. - zawarte postanowienia nie określają jasnych zasad
wypłaty zaliczki, uzależniając jej wysokość i wypłatę, od niesprecyzowanego w SIWZ
Programu za roboty wykonane. Protestujący wnosi o jednoznaczne określenie kwoty
zaliczki lub jasne sprecyzowanie zasad i wysokości dokonywania jej wypłaty. Obecne
brzmienie narusza art. 29 w zw. z art. 36 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp i ma wpływ na
utrudnienie uczciwej konkurencji.
Zamawiający, dnia 4 sierpnia 2009 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 5 sierpnia 2009 roku Konsorcjum firm: Hochtief Polska sp. z o.o., Waagner-Biro
Austra Stage Systems AG, LTT sp. z o.o., M. Ostrowski sp.j.; ul. Elbląska 14, 02-737
Warszawa, przystąpiło do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający dnia 13 sierpnia 2009 roku protest rozstrzygnął w ten sposób, iż w zakresie
zarzutów dotyczących punktów 6, 10, 11, 12, 14 i 23 z protestu - zarzuty uwzględnił,
natomiast w zakresie zarzutu nr 3 z protestu - uwzględnił go częściowo. W pozostałym
zakresie protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, co następuje:
1) Zarzut wskazany w pkt. 1 protestu - wbrew twierdzeniom protestującego definicja
Kontraktu wskazana w przedmiotowej klauzuli nie jest sprzeczna z definicją, Kontraktu
określoną w Akcie Umowy. Nadto, zapis pkt 2 Aktu Umowy stanowi klauzulę
interpretacyjną w zakresie pierwszeństwa dokumentów kontraktowych,
2) Zarzut wskazany w pkt. 2 protestu - Polecenie Inżyniera Kontraktu zostanie wydane po
spełnieniu wszystkich warunków określonych w przepisach Pzp. Jeśli zatem, zgodnie z
PZP, koniecznym będzie wprowadzenie zmian do umowy, to zostanie również zawarty
stosowny aneks do umowy. Nie każda zmiana w rozumieniu klauzuli 13.1 SWK stanowi
zmianę umowy w rozumieniu PZP. W tych przypadkach polecenia Inżyniera będą
wydawane w takim zakresie, w jakim nie jest to sprzeczne z ustawą,
3) Zarzut wskazany w pkt. 3 przedmiotowego protestu – Zamawiający wyraża zgodę na
cesje wierzytelności przysługujących wykonawcy w związku z realizacją przedmiotu
zamówienia na rzecz banku, celem umożliwienia mu ustanowienia zabezpieczenia
finansowania zewnętrznego inwestycji,
4) Zarzut wskazany w pkt, 4 protestu - Inżynier ma prawo określać wymogi, co do zakresu
wymaganej dokumentacji. Inżynier nie może w tym zakresie wychodzić poza zakres
przepisów prawa oraz Kontraktu. Drugi kwestionowany zapis - jest to sankcja za
uchybienie kontraktowe Wykonawcy, a nie z działania Inzyniera,
5) Zarzut wskazany w pkt. 5 protestu - Zamawiający nabywa prawa majątkowe do
dokumentacji w zakresie określonym w Kontrakcie, w tym w zakresie wskazanych pól
eksploatacji. Przedmiotowe zapisy gwarantują, Zamawiającemu prawidłową realizację
inwestycji oraz eksploatację obiektu po jej zakończeniu. Wskazane zapisy w żaden sposób
nie naruszają niezbywalnych osobistych praw autorskich. Pojęcie domniemanych dotyczy
roszczeń dochodzonych przez osoby trzecie i zapis ten powoduje obowiązek podjęcia
działań prawnych w ramach toczących się sporów przez wykonawcę po stronie
Zamawiającego, w celu zwolnienia go z odpowiedzialności z tego tytułu,
6) Zarzut wskazany w pkt. 7 protestu - Zamawiający podnosi, iż właśnie z powodu swojego
profesjonalnego charakteru Wykonawca winien dołożyć szczególnej staranności przy
weryfikowaniu dokumentacji. Jego zadaniem jest stwierdzenie, czy dokumentacja jest
prawidłowa z punktu widzenia celu, dla jakiego zawarta została z nim umowa. Stopień
odpowiedzialności Wykonawcy z tego tytułu będzie uwzględniany w odniesieniu do
stopnia dołożenia przez niego należytej, profesjonalnej staranności w weryfikacji
dokumentu. Nadto Zamawiający wskazuje, iż brak jest, w ramach swobody
kontraktowania, przeszkód do rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy w stosunku do
jej zakresu wynikającego z normy art. 651 k.c.,
7) .Zarzut wskazany w pkt. 8 protestu - Zaskarżony zapis nie odnosi się do robót
dodatkowych, a jedynie do ewentualnych prac projektowych i to wyłącznie w zakresie, w
jakim sam wykonawca uzna je za niezbędne. Jeśli prace te będą miały charakter robót
dodatkowych, to w tym zakresie znajdą zastosowanie bezwzględnie obowiązujące
przepisy Pzp,
8) Zarzut wskazany w pkt. 9 protestu - Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że zarówno
banki, jak i zakłady ubezpieczeń wyrażają zgodę na umieszczanie w gwarancjach
zapisów, stosownie, do których ewentualna zmiana postanowień umowy wiążącej strony
nie wymaga jego notyfikacji. Nadto, wprowadzenie modyfikacji wnioskowanej przez
Wykonawcę spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od
odpowiedzialności w przypadku powołania się na jakąkolwiek modyfikację Kontraktu,
9) Zarzut wskazany w pkt. 13 protestu – subklauzula zawiera zapis, o jaki wnioskuje
protestujący,
10) Zarzut wskazany w pkt 15 protestu – Zamawiający wyjaśnia, iż w s.i.w.z. brak jest
zapisów wzajemnie sprzecznych. Zamawiający uprawniony jest do ustalenia, iż
wynagrodzenie wykonawcy ustalone zostanie w oparciu o załączone przedmiary, przy
jednoczesnym ustaleniu górnej granicy takiego wynagrodzenia,
11) Zarzut wskazany w pkt 16 protestu – przedmiotowy zapis dotyczy robót zamiennych lub
sytuacji nie wykonania części robót przez wykonawcę, co znajduje swoje
odzwierciedlenie w treści subklauzuli 12.3 SWK,
12) Zarzut wskazany w pkt 17 protestu – zapis powyższy nie dotyczy niemożliwości
wykonywania świadczenia, tylko wprowadzenia ewentualnych zmian do umowy
wynikających z rynkowych niedoborów materiałowych i sprzętowych,
13) Zarzut wskazany w pkt 18 protestu - Powyższy zapis chroni interesy Zamawiającego i nie
stanowi nieuzasadnionej ingerencji w umowie Wykonawcy z Podwykonawcami. Jego
celem jest ochrona Zamawiającego przed potencjalnymi roszczeniami Podwykonawców.
Zapis ten nie narusza normy art. 3531 kc w zw. z art. 36.ust. 5 i art. 7 Pzp,
14) Zarzut wskazany w pkt 19 protestu - Przedmiotowy zapis nie odnosi się do sposobu i
terminu płatności. Zatwierdzenie planu ma na celu stwierdzenie jego zgodności z innymi
zapisami Kontraktu oraz Harmonogramem robót,
15) Zarzut wskazany w pkt 20 protestu - Przytoczona klauzula ma charakter interpretacyjny i
jej wprowadzenie do Kontraktu nie stoi w sprzeczności z przepisami PZP. Jeśli jednak
zajdą przesłanki ustawowe wystąpienia robot dodatkowych to odpowiednie przepisy
znajdą zastosowanie,
16) Zarzut wskazany w pkt 21 protestu - Powyższy zapis nie odnosi do norm czasu pracy, a
do godzin, w jakich roboty mają być wykonywane. Nadto, zapis ten nie stanowi
zobowiązania do wykonywania prac w całym wskazanym przedziale czasowym, a jedynie
zobowiązanie do nie wykonywania ich poza tymi godzinami, tj. w porze nocnej (zob.
subklauzula 6.5 SWK). Powyższy zapis wynika z przepisów porządkowych
obowiązujących na terenie gminy regulujących między innymi ograniczenia
wykonywania prac uciążliwych dla otoczenia. Budowa będzie, bowiem realizowana w
centrum Miasta, w zamieszkałej okolicy. Ponadto należy wskazać, iż Kontrakt przewiduje
procedurę odstąpienia od wskazanych godzin pracy w uzasadnionych przypadkach,
17) Zarzut wskazany w pkt 22 protestu - Zapis powyższy zabezpiecza Zamawiającego przed
skutkami nieprawidłowych działań Wykonawcy i ewentualnych szkód z tego tytułu. Jego
wprowadzenie jest przejawem troski o zabezpieczenie środków publicznych, które
zostaną wydatkowane na budowę obiektu,
18) Zarzut wskazany w pkt 24 protestu - Termin na przekazanie placu budowy, wskazany w
załączniku jest terminem maksymalnym. Przedmiotowy zapis w żaden sposób nie narusza
normy art. 7 Pzp,
19) Zarzut wskazany w pkt 25 protestu – pojęcie „Programu” zostało zdefiniowane w klauzuli
8.3 Warunków Ogólnych Kontraktu oraz w Warunkach Szczególnych zmieniających ta
klauzule. Wielkości i daty płatności poszczególnych rat zaliczki będą zaś wynikać z
Programu opracowanego przez Wykonawcę.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 24 września 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty i żądania nie
uwzględnione przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 roku (doręczonym Prezesowi UZP w dniu 1 września 2009
roku) Konsorcjum firm: Hochtief Polska sp. z o.o., Waagner-Biro Austra Stage Systems
AG, LTT sp. z o.o., M. Ostrowski sp.j.; ul. Elbląska 14, 02-737 Warszawa, przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, uwzględniając cały materiał dowodowy zgłoszony w postępowaniu, zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Jako, że Odwołujący na rozprawie odstąpił od zarzutów sformułowanych w punktach 14,
16, 17 i 18 odwołania, Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
Odnosząc się zaś do pozostałych zarzutów, skład orzekający Izby w pełni uznaje
stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w rozstrzygnięciu protestu, poparte argumentacją
jak w piśmie procesowym z dnia 14 września 2009 roku.
Ponadto Izba wskazuje, iż Odwołujący nie udowodnił, w żadnym z zarzutów naruszenia
wskazywanych przepisów, które jego zdaniem utrudniają mu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Tym bardziej, że zarzuty protestu, jak i odwołania odnoszą się do wzorców
umownych, mających swoje zastosowanie na etapie realizacji umowy.
Odnosząc się szczegółowo do zarzutów, Izba stwierdziła, co następuje:
1. Odnośnie zarzut nr 1 odwołania. Klauzula 1.1.1 Szczególnych Warunków Kontraktu
zawiera następujące postanowienia: „„Kontrakt” oznacza Akt Umowy, Warunki Kontraktu,
Specyfikacje, Rysunki, Formularz Oferty z Załącznikiem do Oferty, oraz inne dokumenty
wymienione w Akcie Umowy. Zawsze ilekroć w niniejszych Warunkach używany jest termin
„Kontrakt” oznacza także „umowę” w rozumieniu przepisów Prawa obowiązującego w
Rzeczpospolitej Polskiej, w szczególności w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks Cywilny
oraz ustawy Prawo zamówień publicznych”. Punkt 2 Aktu umowy stanowi: „Następujące
dokumenty będą uważane, odczytywane i interpretowane jako integralna część niniejszego
Kontraktu, według następującego pierwszeństwa:
(a) niniejszy Akt Umowy;
(b) Warunki Szczególne Kontraktu (Część II);
(c) Warunki Ogólne Kontraktu (Część I);
(d) Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych;
(e) Dokumentacja projektowa;
(f) Wszystkie inne dokumenty, niewymienione powyżej, a wchodzące w skład Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia;
(g) Oferta Wykonawcy;
(h) Wyceniony Przedmiar Robót (po korekcie arytmetycznej);
(i) Harmonogram”
Zdaniem Izby ww. postanowienia nie mogą skutkować powstaniem wątpliwości, co do
zakresu świadczeń, do jakich zobowiązany będzie wykonawca, w związku z zawarciem
umowy, w sprawie realizacji przedmiotu zamówienia.
2. Odnośnie zarzutu Nr 2 odwołania. Klauzula 1.1.1.11 Szczególnych Warunków Kontraktu
zawiera następujące postanowienia: „„Zmiana do Kontraktu” oznacza dokument tak
zatytułowany, wprowadzający do postanowień Kontraktu zmiany zgodnie z Prawem
obowiązującym w Rzeczpospolitej Polskiej, w szczególności z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych ( w szczególności art. 144 tejże ustawy) oraz ustawy Kodeks
Cywilny. śadna Zmiana do Kontraktu nie może być podpisana później niż 45 dni przed
upływem Czasu na Ukończenie Robót, chyba, że jest to Zmiana wynikająca ze zmiany
polityki podatkowej Państwa w zakresie podatku od towarów i usług ( podatek VAT).
Szczegółowe zasady, na jakich będą wprowadzane zmiany do Kontraktu oraz ich zakres
zostały określone w Klauzuli 13 [Zmiany i korekty].”, klauzula 1.1.4.13 w treści:
„„Protokół konieczności” - dokument przygotowany przez Inżyniera zawierający
uzasadnienie dla wykonania Robót zamiennych. Załącznikiem do Protokołu konieczności
jest Protokół z negocjacji. Protokoły konieczności mają znaczenie dla rozliczeń
dokonywanych pomiędzy stronami Kontraktu w zakresie przewidzianym ustawą prawo
zamówień publicznych i nie mogą stanowić podstawy odmowy wykonania Polecenia
Inżyniera.” oraz klauzula 1.1.4.14 w brzmieniu: „„Protokół z negocjacji” – dokument
przygotowany przez Inżyniera zawierający uzgodnione z Wykonawcą ceny dla robót
dodatkowych i/lub zamiennych, z tym, że forma tego dokumentu musi być zgodna z
wymogami ustawy prawo zamówień publicznych. Protokoły z negocjacji mają znaczenie
dla rozliczeń dokonywanych pomiędzy stronami Kontraktu w zakresie przewidzianym
ustawą prawo zamówień publicznych i nie mogą stanowić podstawy odmowy wykonania
Polecenia Inżyniera.” Wyżej cytowane postanowienia w żadnej mierze nie naruszają
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ani Kodeksu cywilnego i to bez względu
na kwestię treści klauzuli Nr 13.1., która zakreśla prawo do zmian.
3. Odnośnie zarzutu Nr 3 odwołania. Klauzula 1 pkt 1.7 w brzmieniu: „„Cesje” Klauzulę
1.7 skreśla się i zastępuje następująco: Wykonawca nie ma prawa - pod rygorem
nieważności - dokonać cesji jakiegokolwiek ze swoich praw/wierzytelności ani przenieść
zobowiązań wynikających z niniejszego Kontraktu na rzecz jakiegokolwiek podmiotu
trzeciego bez uzyskania uprzedniej, pisemnej zgody Zamawiającego.” nie jest, w swej
treści równoznaczna z brakiem możliwości uzyskania takiej zgody od Zamawiającego.
Uzyskanie zgody Zamawiającego, uzasadnione jest słuszną obawą Zamawiającego, iż
wykonawcy mogą zgłaszać wobec jednostek sektora publicznego nieuzasadnione żądania
zapłaty, a następnie wierzytelności te mogą zbyć firmom windykacyjnym, które tego
rodzaju bezpodstawnymi wierzytelnościami handlują. Takie sytuacje mogą wpłynąć na
wiarygodność finansową samorządu - Zamawiającego, co mogłoby negatywnie wpłynąć
na jego wizerunek. Ponadto, poprzez takie sformułowanie ww. klauzuli, w przypadku
uzasadnionego wniosku – informacji skierowanego przez wykonawcę, Zamawiający taka
zgodę może wyrazić. Jednakże to w jego gestii pozostaje uznanie czy dana wierzytelność
może zostać poddana cesji.
4. Odnośnie zarzutu Nr 4 odwołania. Klauzula 1 pkt 1.8 stanowi: „„Przechowywanie i
dostarczanie dokumentów.” W niniejszej klauzuli 1.8 wprowadza się następujące
zmiany:
Na końcu pierwszego akapitu dodaje się następujący zapis:
Razem z powiadomieniem o wyznaczeniu Daty Rozpoczęcia wydanym przez Inżyniera
zgodnie z klauzulą 8.1 [Rozpoczęcie Robót], Wykonawca otrzyma oryginał lub
uwierzytelniony odpis Projektu Budowlanego, oraz egzemplarz Pozwolenia na Budowę,
wydanego przez właściwy organ.
Wykonawca będzie również prowadził na Terenie Budowy Dziennik Budowy, zgodnie z
klauzulą 4.25 [Dziennik Budowy].
Na końcu drugiego akapitu dodaje się następujący zapis:
Wykonawca przedłoży Inżynierowi do zatwierdzenia takie rysunki, świadectwa,
obliczenia i/lub inną techniczną dokumentację, jak określone zostało w Specyfikacjach
lub jak wymagane jest przez Inżyniera.
W przypadku opóźnienia w przekazaniu lub nie zatwierdzenia takich dokumentów,
Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń odnośnie do dodatkowego czasu
lub Kosztu.”. Izba uznaje za wystarczające wyjaśnienia Zamawiającego, iż Inżynier ma
prawo określać wymogi co do zakresu wymaganej dokumentacji, która będzie podlegać
zatwierdzeniu przez Inżyniera (oczywiście tej, którą wykonawca ma obowiązek
sporządzić). Wymóg powyższy nie dotyczy żądania sporządzania innej dokumentacji niż
ta, której obowiązek sporządzenia wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Stąd też
Wykonawca nie będzie mógł dochodzić roszczeń z tytułu jego (Wykonawcy)
zawinionych uchybień kontraktowych dotyczących niedostarczenia lub opóźnienia w
dostarczeniu takich dokumentów.
5. Odnośnie zarzutu Nr 5 odwołania. Klauzula 1 pkt 1.10 w brzmieniu: „„Używanie
Dokumentów Wykonawcy przez Zamawiającego.” W ramach Ceny Kontraktowej
Wykonawca łącznie z przekazaną dokumentacją przekazuje na rzecz Zamawiającego
prawa autorskie majątkowe do dokumentacji Wykonawcy- bez prawa do dodatkowego
wynagrodzenia tj. Zamawiający będzie miał prawo do jej używania i sporządzania kopii
przy robotach objętych niniejszą dokumentacją i w celu do którego jest ona
przeznaczona i nie będzie musiał uzyskać zezwolenia Wykonawcy na sporządzenie kopii do
takiego użytku. Zamawiający będzie miał również prawo do jej aktualizacji, jeżeli
realizacja inwestycji na podstawie wykonanej dokumentacji nie będzie możliwa. (…)”
upoważnia Zamawiającego do dokonywania zmian w dokumentacji, czyli jest to prawo do
dokonywania tzw. Opracowań w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku
o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający korzystając ze swojego prawa
będzie musiał honorować autorskie prawa osobiste twórcy m.in. poprzez zachowanie się
zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 5 wyżej cytowanej ustawy. Takie postanowienia
gwarantują Zamawiającemu prawidłową realizację inwestycji oraz eksploatację obiektu po
jej zakończeniu, a przede wszystkim w razie dokonywania modernizacji lub przebudowy
budynku wykonanego w oparciu o projekty wykonane przez wykonawcę umożliwią
zlecenie całości prac modernizacyjnych, w tym zakresie projektowania w sposób w pełni
konkurencyjny.. W przypadku braku takiego postanowienia, Zamawiający ze względu na
kwestię praw autorskich zmuszony byłby udzielić zlecenia z wolnej ręki temu wykonawcy,
który dysponowałby prawami do dokumentacji pierwotnej. Taka sytuacja z pewnością
utrudnia uczciwą konkurencję i faworyzuje jednych wykonawców kosztem innych. Co do
terminów przekazania dokumentacji cyt. „Wykonawca dostarczy Zamawiającemu wszelkie
oryginalne szkice, dokumenty, plany, pomiary, raporty oraz inne materiały, a także dane
przygotowane przez niego zgodnie z niniejszą Umową, we wskazanym przez
Zamawiającego terminie lub najpóźniej w dacie Czasu na Ukończenie” dotyczą one
jedynie terminu przekazania już wcześniej wykonanej dokumentacji. W odniesieniu do
żądania wykreślenia z ostatniego akapitu klauzuli 1 pkt 1.10 słowa „…domniemanymi
lub…” Izba uznaje wyjaśnienia Zamawiającego, iż sformułowanie powyższe należy
traktować jako przeciwieństwo udowodnionych, w tym zasądzonych roszczeń. Ponadto
dotyczy to roszczeń dochodzonych przez osoby trzecie i postanowienie to powoduje
podjęcie działań prawnych w ramach toczących się sporów przez wykonawcę po stronie
Zamawiającego, w celu zwolnienia go z odpowiedzialności z tego tytułu.
6. Odnośnie zarzutu Nr 6 odwołania. Klauzula 4 pkt 4.1 określa Ogólne zobowiązania
Wykonawcy. Zdaniem Izby z treści modyfikacji ww. klauzuli wynika, iż celem
Zamawiającego nie jest rozszerzanie odpowiedzialności wykonawcy wynikającej z art.
651 k.c., ale jest nałożenie na wykonawcę dodatkowego obowiązku umownego w postaci
szczegółowego zweryfikowania prawidłowości dokumentacji projektowej i to w terminie
wskazanym w tym postanowieniu. Co się z tym wiąże wykonawca ma prawo uwzględnić
tę czynność w swoim wynagrodzeniu. Tak więc uzasadnionym wydaje się argumentacja
Zamawiającego poparta wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 roku sygn.
akt III CKN 629/98, gdzie Sąd w uzasadnieniu stwierdził, iż „Z takiego formułowania
treści umowy nie wynika, aby pozwany przyjął na siebie obowiązki dalej idące niż
wynikające z art. 651 k.c. Jakkolwiek bowiem strony umowy mogą rozszerzyć zakres
obowiązków określonych ustawą, jednak wymaga to jednoznacznego określenia”. Tak
więc Zamawiający, z uwagi na fakt, iż art. 651 k.c. nie ma charakteru bezwzględnie
obowiązującego, miał prawo dowolnie modyfikować ww. przepis, zarówno poprzez
rozszerzenie odpowiedzialności, jak i jej zawężenie.
7. Odnośnie zarzutu Nr 7 odwołania. Klauzula 4 pkt 4.1 określa Ogólne zobowiązania
Wykonawcy. W zakresie wskazanym przez Odwołującego, dotyczącym sformułowania
„…jak również w jakimkolwiek innym zakresie, jeżeli Wykonawca uzna je za konieczne do
ukończenia Robót”, Izba stwierdziła, iż sformułowanie powyższe nie odnosi się do robót
dodatkowych, a jedynie do ewentualnych prac projektowych i to wyłącznie w zakresie w
jakim sam wykonawca uzna je za niezbędne.
8. Odnośnie zarzutu Nr 8 odwołania. Klauzula 4 pkt 4.2 określa Zabezpieczenie wykonania.
Zdaniem Izby, postanowienie Zamawiającego w zakresie umieszczenia w gwarancji
postanowień, stosownie do których ewentualna zmiana postanowień umowy wiążącej
strony nie wymaga notyfikacji Gwaranta jest prawnie możliwa, co potwierdza dowód w
postaci oświadczenia złożonego przez Panią Justynę N. – Dyrektora Działu Ubezpieczeń
Marcinkowski Broker sp. z o.o. W odpowiedzi na pytanie pełnomocników
Zamawiającego „Czy zakłady ubezpieczeniowe działające w Polsce wystawiają
gwarancje należytego wykonania zawierające stwierdzenie, że: żadna zmiana czy
uzupełnienie lub inna modyfikacja warunków Kontraktu lub Robót, które mogą zostać
przeprowadzone na podstawie Kontraktu lub w jakichkolwiek dokumentach
kontraktowych, jakie mogą zostać sporządzone między Zamawiającym a Wykonawca, nie
uwalniają poręczyciela lub gwaranta od odpowiedzialności wynikającej z niniejszej
gwarancji oraz, że poręczyciel lub gwarant zrzeka się obowiązku notyfikacji o takiej
zmianie, uzupełnieniu czy modyfikacji?” uzyskano odpowiedź, że „Zapis, o którym mowa
w pytaniu jest akceptowany przez towarzystwa ubezpieczeniowe zapisem dla kontraktów
realizowanych na warunkach FIDIC-a. (…) w poszczególnych towarzystwach
ubezpieczeniowych przedmiotowy zapis może mieć inne niż przytoczone powyżej
brzmienie, zachowując jednak taki sam sens”.
9. Odnośnie zarzutu Nr 9 odwołania. Klauzula 4 pkt 4.26 określa Zabezpieczenie
przylegających nieruchomości. Zarzut Odwołującego jest niezasadny, gdyż żądanie
określone w odwołaniu znajduje swoje odzwierciedlenie w ww. klauzuli, cyt.
„Wykonawca zabezpieczy i zobowiązuje się zwolnić Zamawiającego przed, i przejmie
odpowiedzialność materialną za wszelkie następstwa z tytułu jakichkolwiek roszczeń
wniesionych przez właścicieli posesji czy budynków sąsiadujących z Terenem Budowy w
wynikające z realizacji Kontraktu”.
10. Odnośnie zarzutu Nr 10 odwołania. Izba nie stwierdziła naruszeń przepisów w zakresie
w jakim wskazywał Odwołujący. Zdaniem składu orzekającego, Zamawiający w sposób
jasny i precyzyjny określił sposób obliczenia, podania i rozliczania ceny kontraktowej.
Zarówno przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jaki Kodeksu cywilnego nie
ograniczają w tym zakresie swobody Zamawiającego. Dopuszczalność swobodnego
określania sposobu ustalenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy w umowie na roboty
budowlane stanowi kwestię bezsporną w doktrynie (zob. np.: Białończyk W., glosa do
wyroku SN z dnia 6 maja 2004 roku, sygn. akt II CK 315/03, teza nr 1, OSP 2005/5/60).
11. Odnośnie zarzutu Nr 11 odwołania. Dotyczy klauzuli 12 ostatni akapit, w treści:
„Obmiary i wycena. (…).Jeżeli z Kontraktu wynikać będzie, że pewne elementy robót
wymagać będą uzgodnienia lub ustalenia ceny, wtedy Inżynier winien postępować zgodnie
z Klauzulą 3.5 i dokonać wyceny tych elementów stosując pomiary uzgodnione lub
ustalone zgodnie z klauzulami 12.1 i 12.2 oraz odpowiednie stawki lub ceny dla danego
elementu.”. Zdaniem Izby przedmiotowe postanowienia nie dotyczą robót dodatkowych, a
jedynie robót zamiennych lub sytuacji nie wykonania części robót przez wykonawcę. O
powyższym świadczy treści sublauzuli 12.3 „Zaakceptowana Cena Kontraktowa ma
charakter stały i nie podlega późniejszym zmianom, za wyjątkiem przypadków, gdy: a)
Inżynier zleci Wykonawcy wykonanie robót zamiennych, b) Wykonawca nie wykona robót
w jakiejkolwiek części lub nie dostarczy Materiałów i Urządzeń niezależnie od
przyczyny.”.
12. Odnośnie zarzutu Nr 12 odwołania. Dotyczy klauzuli 13 ust. II, pkt II.1 - Zmiana
sposobu spełnienia świadczenia Kontraktu - kwestionowane postanowienie – „Zmiany,
o których mowa w lit a) (przyp. niedostępność na rynku materiałów lub urządzeń
wskazanych w dokumentacji Kontraktu, w szczególności w projekcie budowlanym oraz
projekcie wykonawczym, a spowodowana zaprzestaniem produkcji lub wycofaniem z
rynku tych materiałów lub urządzeń) mogą być podstawą zwiększenia Ceny Kontraktowej
wyłącznie w przypadku, w którym Wykonawca udowodni, iż ceny materiałów lub urządzeń
zastępujących wycofane z produkcji lub rynku są wyższe od proponowanych w ofercie, o
co najmniej 10%. Wzrost wynagrodzenia może zostać wówczas ustalony o nie więcej niż
10 % różnicy w cenie”. Zdaniem Izby przedmiotowe postanowienie nie stanowi o
niemożliwości świadczenia, tylko o wprowadzeniu ewentualnych zmian do umowy
wynikających z rynkowych niedoborów materiałowych i sprzętowych. Zaniechanie
produkcji materiałów i urządzeń budowlanych określonego typu, z reguły wiąże się z
rozpoczęciem produkcji ich zamienników, które mogą zostać wykorzystane przez
wykonawcę w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca kalkulując cenę
oferty, winien sam ocenić ryzyko z tym związane i uwzględnić je w cenie. Ponadto
Zamawiający określił zarówno przesłanki umożliwiające dokonanie zmian, a także
określił sposób dokonywania tych zmian, zgodnie z przepisem art. 144 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
13. Odnośnie zarzutu Nr 13 odwołania. Dotyczy klauzuli 14 pkt 14.3 - Wnioski o
Przejściowe Świadectwa Płatności – „Każde rozliczenie przejściowe winno zawierać
oświadczenie Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, że wszystkie należne
płatności Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców za Roboty objęte danym
Przejściowym Świadectwem zostały zapłacone, lub podać powody niezapłacenia całości
lub części takich faktur.”. Postanowienie powyższe nie narusza normy art. 3531 k.c. w zw.
z art. 36 ust. 5 i art. 7 ustawy Pzp, gdyż chroni interesy Zamawiającego, który jest
odpowiedzialny solidarnie za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom.
14. Odnośnie zarzutu Nr 15 odwołania. Dotyczy pozycji 1.2 lit. e, załącznik Nr 2d do
oferty, poz. 15 – „Stopa procentowa dla rzeczywistych kwot do wyliczenia kwoty narzutu
zysku - 2% (w przypadku zakupów).”. Zdaniem Izby powyższe postanowienie nie stoi w
sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący nie
udowodnił w jakim zakresie wyżej cytowane postanowienie wpływa na ograniczenie
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
15. Odnośnie zarzutu Nr 19 odwołania. Dotyczy pkt 14.2 załącznika Nr 2d – „Zaliczka w
maksymalnej kwocie do 10% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej płatna po zatwierdzeniu
i przedłożeniu gwarancji spłaty zaliczki w formie zatwierdzonej przez Zamawiającego.
Liczba i terminy rat zaliczki zostaną określone po zatwierdzeniu Programu przez
Zamawiającego. Wysokość raty zaliczki będzie uzależniona od ilości wykonanych robót
określonych w Programie.”. Pojęcie PROGRAMU zostało zdefiniowane w klauzuli 8.3
Warunków Ogólnych Kontraktu oraz w Warunkach Szczególnych zmieniających tą
klauzulę – „Program - Wykonawca dostarczy Inżynierowi szczegółowy program w formie
uzgodnionej z Inżynierem najpóźniej 7 dni przed Datą Rozpoczęcia określoną w klauzuli
8.1 [Rozpoczęcie Robót]. Wykonawca winien przechowywać na Terenie Budowy kopię
programu Robót sporządzoną w formie wykresu ukazującego postęp wszystkich rodzajów
Robót w odniesieniu do wykonania Kontraktu. Program winien być uaktualniany przez
Wykonawcę na żądanie Inżyniera.”. Tym samym, to Wykonawca określa w Programie
wielkość i daty płatności poszczególnych rat zaliczki, co w odniesieniu do stawianego
zarzutu, musi stanowić o jego bezzasadności.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury VAT złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………