KIO/UZP 1360/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1360/09
WYROK
z dnia 9 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę „Fire-Max” Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 224, 02-495
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze”, ul. świrki i Wigury 1, 00-906 Warszawa protestu z dnia 20 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
ogłoszenia w sposób podany w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul.
świrki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawcę „Fire-Max” Sp. z o.o., al. Jerozolimskie
224, 02-495 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. świrki i
Wigury 1, 00-906 Warszawa na rzecz wykonawcy „Fire-Max” Sp. z o.o., al.
Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcy „Fire-Max” Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 224,
02-495 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. świrki i Wigury 1, 00-906
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą „Dostawa
dwóch lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych dla Portu Lotniczego im. F. Chopina w
Warszawie”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742 i Nr 157, poz. 1241), zwanej dalej w skrócie Pzp.
07.08.2009 r. ukazało się pierwotne ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod nrem 2009/S 150-220052 (upływ terminu na wniesienie protestu
14 dni = 21.08.2009 r.).
20.08.2009 r. (pismo z 11.08.2009 r.) wykonawca „Fire-Max” Sp. z o.o., Warszawa
wniósł protest na naruszenie art. 22 w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp.
Protestujący wniósł o wprowadzenie zmian do treści ogłoszenia, tj. dokonanie modyfikacji
treści ogłoszenia – sekcja III.2.3 o brzmieniu „O przedmiotowe zamówienie publiczne mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
lub będą dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali dostawę
przynajmniej 4 (czterech) lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych wraz z zespołem
gaśniczym na wysięgniku teleskopowym przegubowym oraz złożą dokumenty
potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie.”.
Argumentacja protestującego:
Wykonawca „Fire-Max” Sp. z o.o. w Warszawie wnosi protest na czynności podjęte przez
Zamawiającego w toku postępowania, które prowadzą do nadmiernego zawężenia kręgu
wykonawców mogących zrealizować zamówienie.
W punkcie III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający żąda, aby na potwierdzenie
zdolności technicznej do wykonania zamówienia wykonawcy wykazali się wykonaniem w
okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie – dostawy przynajmniej 4 (czterech) lotniskowych
pojazdów ratowniczo-gaśniczych wraz z zespołem gaśniczym na wysięgniku teleskopowym
przegubowym i złożyli dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie.
W treści ogłoszenia zamawiający określił warunek posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia („O przedmiotowe zamówienie publiczne mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują lub
będą dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
tj. w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali dostawę przynajmniej 4
(czterech) lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych wraz z zespołem gaśniczym na
wysięgniku teleskopowym przegubowym oraz przedłożą dokumenty potwierdzające, że
dostawy zostały wykonane należycie.”).
Określenie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp nie może
prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Tym samym zamawiającemu nie wolno nadmiernie, bądź też zawężająco
interpretować sformułowania – odpowiadające swoim rodzajem.
Powołując się na linię orzecznictwa, można stwierdzić, iż wolą ustawodawcy było objęcie
dyspozycją przepisu dostaw, niekoniecznie tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Sformułowanie „odpowiadających swoim rodzajem” oznacza, iż wykazywane usługi lub
dostawy powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie
czy charakterze". Stanowisko takie prezentuje również KIO, w wyroku z dnia 18 grudnia
2007 r. (sygn. akt KIO/UZP 1422/07), w którym czytamy, iż określane przez zamawiających
warunki podmiotowe i wymagany sposób ich spełnienia, powinny być odpowiednie do
specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w przepisach
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych tj. m.in. zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wprowadzenie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, tożsamego
przedmiotowi zamówienia, nie ma najmniejszego wpływu na potwierdzenie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia przez wykonawcę. Interpretacja postanowień dokumentów
postępowania w oderwaniu od przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówień
publicznych jest wadliwa. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 87, poz. 605 oraz
z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) nie zawierają definicji pojęcia „dostaw odpowiadających swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia”.
Odwołanie na podstawie art. 14 Pzp do przepisów Kodeksu Cywilnego również nie
umożliwi interpretacji tego pojęcia, gdyż prawo cywilne wprowadza jedynie podział rzeczy na
oznaczone co do tożsamości i co do gatunku. Zasadne jest zatem odwołanie się do
powszechnie przyjętej definicji słownikowej pojęcia rodzaj. Słowo „rodzaj” oznacza „gatunek
czegoś wyróżniany ze względu na pewne cechy” (według internetowego Słownika Języka
Polskiego wyd. PWN).
Skoro zatem przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch sztuk lotniskowych pojazdów
ratowniczo-gaśniczych z zespołem gaśniczym na wysięgniku dla Lotniskowej Straży
Pożarnej w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie wraz z kompletną dokumentacją
techniczną, to oceniając doświadczenie wykonawców należy odnieść się jedynie do rodzaju
pojazdów wskazanych w przedmiocie zamówienia, by uzyskać racjonalną pewność, iż
wykonawca, o ile jego oferta zostanie wybrana, będzie zdolny do wykonania przedmiotu
zamówienia.
Samochody ratowniczo-gaśnicze z zespołem gaśniczym na wysięgniku teleskopowym
przegubowym stanowią jedynie podgrupę samochodów ratowniczo-gaśniczych
przeznaczonych dla lotniskowej straży pożarnej.
Ograniczenie żądania wykazania przez wykonawców doświadczenia tylko w zakresie
samochodów z wysięgnikiem jest bezzasadne i stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i wskazuje na wykonawcę, który może
zrealizować zamówienie.
Nietrafna wydaje się decyzja zamawiającego, że oceniając posiadane przez
wykonawców doświadczenie należy ściśle odnieść się do przedmiotu zamówienia w
rozpoznawanym postępowaniu i analizować je w odniesieniu do wszystkich cech
technicznych określonych dla pojazdów ratowniczo-gaśniczych.
Podobne stanowisko przedstawia KIO, w wyroku z 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 517/08) – takie rozumienie doprowadziłoby do umożliwienia ubiegania się o
zamówienie jedynie wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w zakresie tożsamego
przedmiotu zamówienia, co naruszyłoby nie tylko wskazany przepis rozporządzenia, ale też
stanowiłoby warunek ograniczający uczciwą konkurencję. (...) Takie ustalenie warunku
udziału w postępowaniu naraziłoby zamawiającego na zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp i
w konsekwencji na groźbę unieważnienia postępowania, co potwierdza zarówno doktryna jak
i orzecznictwo sądów powszechnych.
Istotą spornego postanowienia jest nie tylko określenie tożsamości dostawy z
przedmiotem zamówienia, ale również określenie przez zamawiającego minimalnej liczby
dostaw, które by owo doświadczenie wykonawcy potwierdzały. Ze względu na wartość
zamówienia zamawiający miał obowiązek żądać od wykonawców dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków. W piśmiennictwie oraz orzecznictwie zarysowują się
dwie koncepcje dotyczące warunków udziału w postępowaniu.
Według jednej koncepcji warunki są określone wyłącznie w art. 22 ust. 1 Pzp, natomiast
konkretyzacji warunków udziału w danym postępowaniu służy opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Druga koncepcja, przeważająca w orzecznictwie
piśmiennictwie, wskazuje, że to zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu (np.
„Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na
podstawie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych”, Agnieszka Kurowska, Mariusz
Sarnowski, Grzegorz Wicik, Piotr Wiśniewski, UZP, str. 91 i 92 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX Ga 581/06 z 09 stycznia 2007 r.).
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił warunki udziału wykonawców
powtarzając treść przepisu art. 22 ust. 1 Pzp i doprecyzowując te warunki przez wskazanie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, przy pomocy których dokona oceny
spełniania.
W ocenie KIO, nie jest żądaniem nadmiernym, gdy warunek określa liczbę dostaw, nawet
ściśle odpowiadającą rozmiarowi prowadzonego postępowania (wyrok z 8 lipca 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 635/08). Jednakże, w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający liczbę
tę podwoił [przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch sztuk lotniskowych pojazdów
ratowniczo-gaśniczych, zaś potwierdzeniem spełnienia warunku udziału wykazanie się
dostawami przynajmniej 4 (czterech) lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych].
Stanowi to podstawę do stwierdzenia rażącego naruszenia fundamentalnych zasad
Prawa zamówień publicznych wymagających równego traktowania uczestników przetargu
jak również poszanowania uczciwej konkurencji i uniemożliwia przystąpienie innym
wykonawcom samochodów lotniskowych do przetargu.
31.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości, gdyż zaniechał rozpatrzenia
protestu, co wynika z art. 183 ust. 3 Pzp.
09.09.2009 r. wykonawca „Fire-Max” Sp. z o.o., Warszawa złożył odwołanie wnosząc o
uwzględnienie protestu. Odwołujący argumentował swoje stanowisko tak jak w proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu oraz
podczas rozprawy wyrażone przez strony, a także biorąc pod uwagę dowód złożony
przez zamawiającego w postaci opinii prof. dra hab. inż. Zbigniewa D. na okoliczność
zasadności warunków postawionych przez zamawiającego w ogłoszeniu, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z
naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców –
zasługuje na akceptację.
Zgodnie z postanowieniami sekcji III.2.3 ust. 1 ogłoszenia cyt. „O przedmiotowe
zamówienia publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy […] w okresie ostatnich 3 lat […]
wykonali dostawę przynajmniej 4 (czterech) lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych
wraz z zespołem gaśniczym na wysięgniku teleskopowym przegubowym oraz przedłożą
dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie.”. Natomiast zakres
zamówienia obejmował tylko dwie sztuki lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych z
zespołem gaśniczym na wysięgniku.
Skład orzekający Izby stwierdza, że takie postawienie warunku ilościowego,
przekraczającego dwukrotnie liczbę zamawianych dostaw nie może być potraktowane jako
wyraz dbałości o to, aby wśród wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu nie
znalazły się podmioty dysponujące zbyt nikłym doświadczeniem i potencjałem technicznym
do wykonania zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany formułować warunki i opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków biorąc pod uwagę szczegółowe uregulowania zawarte w treści
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2
przytoczonego rozporządzenia zamawiający może żądać – w celu potwierdzenia warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia – wykazu wykonanych
dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia. W omawianym przepisie rozporządzenia brak jest określenia możliwości
wymagania wykazania określonej ilości wykonanych dostaw. Jednak ta ilość jest wskazana
przez wartość, która musi być odpowiadająca wartości zamawianej dostawy (w literaturze i
orzecznictwie bardzo często używane jest stwierdzenie „adekwatność warunków do
przedmiotu zamówienia”).
W rozpoznawanym przypadku nie może być mowy o odpowiedniości zakresu wartości
doświadczenia, które powinno być wykazane w stosunku do wartości zamówienia, gdy
zamówienie opiewa na dwa pojazdy ratowniczo-gaśnicze, a od wykonawcy żąda się
wykazania doświadczenia nabytego przy dostawie czterech takich pojazdów. Tak znaczne
(ilościowo dwukrotne) zwiększenie wartości wykazania doświadczenia w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia może wpłynąć na nieuzasadnione zawężenie kręgu
wykonawców mogących być dopuszczonymi do postępowania.
Doktryna i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie odnosiły się do stawiania
warunków znacznie przekraczających swoimi granicami przedmiot zamówienia (jak w
rozpoznawanym przypadku), gdyż ogólnie za przekroczeniem uprawnień zamawiającego w
tych ramach wskazywane jest już postawienie warunków o takim samym zakresie jak
przedmiot zamówienia. Zwykle wykonawca nabiera wystarczającego doświadczenia
realizując mniejszy przedmiot niż przedmiot zamówienia.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający przekroczył swoje
uprawnienie formułowania warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny jego
spełnienia i zarzut odwołującego jest godny zaakceptowania. Postawienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wykazania dwukrotnie większego doświadczenia niż
przewidywania wielkość zamówienia jest niezgodna z naczelną zasadą zamówień
publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, gdyż w sposób nieuzasadniony eliminuje niektórych
wykonawców – zdolnych do wykonania zamówienia – z kręgu podmiotów mogących być
dopuszczonymi do udziału w postępowaniu.
W związku z tym, zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp i żądaniem odwołującego, Krajowa
Izba Odwoławcza nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści sekcji III.2.3 ust. 1
ogłoszenia w postulowanym przez odwołującego zakresie i zastąpienie liczby koniecznych
do wykazania zrealizowanych dostaw 4 (czterech) lotniskowych pojazdów ratowniczo-
gaśniczych liczbą 2 (dwóch) lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę uchwałę z dnia 18 września 2002 r. Sądu
Najwyższego sygn. akt IIICZP 52/02, gdzie w szczególności można wyczytać, cyt. „Można
uznać, że postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do
wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez
uzasadnionej przyczyny. […] kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest
działaniem dowolnym, a kształt tych kryteriów musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących
potrzebach jednostki zamawiającej.”. Stwierdzenia te w równym stopniu odnoszą się także
do stawianych warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich oceny, a nie tylko do
kryteriów oceny ofert.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że przedstawione na rozprawie
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej były wydane na podstawie innych stanów
faktycznych i dlatego nie mogły być wzięte pod uwagę.
Ponadto z przygotowanej specjalnie na okoliczność rozpoznawanego postępowania
opinii prof. dra hab. inż. Zbigniewa D. nie wynika, że wykonawca może uzyskać
doświadczenie uprawniające go do wykonania zamówienia w zakresie dostawy dwóch
pojazdów ratowniczo-gaśniczych dopiero po wykonaniu dostaw czterech takich pojazdów.
Zamawiający naruszył w postępowaniu przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp i § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Z przytoczonych powodów Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742 i Nr
157, poz. 1241) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 9 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę „Fire-Max” Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 224, 02-495
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty
Lotnicze”, ul. świrki i Wigury 1, 00-906 Warszawa protestu z dnia 20 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści
ogłoszenia w sposób podany w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul.
świrki i Wigury 1, 00-906 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawcę „Fire-Max” Sp. z o.o., al. Jerozolimskie
224, 02-495 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. świrki i
Wigury 1, 00-906 Warszawa na rzecz wykonawcy „Fire-Max” Sp. z o.o., al.
Jerozolimskie 224, 02-495 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcy „Fire-Max” Sp. z o.o., al. Jerozolimskie 224,
02-495 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” ul. świrki i Wigury 1, 00-906
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą „Dostawa
dwóch lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych dla Portu Lotniczego im. F. Chopina w
Warszawie”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742 i Nr 157, poz. 1241), zwanej dalej w skrócie Pzp.
07.08.2009 r. ukazało się pierwotne ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod nrem 2009/S 150-220052 (upływ terminu na wniesienie protestu
14 dni = 21.08.2009 r.).
20.08.2009 r. (pismo z 11.08.2009 r.) wykonawca „Fire-Max” Sp. z o.o., Warszawa
wniósł protest na naruszenie art. 22 w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp.
Protestujący wniósł o wprowadzenie zmian do treści ogłoszenia, tj. dokonanie modyfikacji
treści ogłoszenia – sekcja III.2.3 o brzmieniu „O przedmiotowe zamówienie publiczne mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
lub będą dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali dostawę
przynajmniej 4 (czterech) lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych wraz z zespołem
gaśniczym na wysięgniku teleskopowym przegubowym oraz złożą dokumenty
potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie.”.
Argumentacja protestującego:
Wykonawca „Fire-Max” Sp. z o.o. w Warszawie wnosi protest na czynności podjęte przez
Zamawiającego w toku postępowania, które prowadzą do nadmiernego zawężenia kręgu
wykonawców mogących zrealizować zamówienie.
W punkcie III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający żąda, aby na potwierdzenie
zdolności technicznej do wykonania zamówienia wykonawcy wykazali się wykonaniem w
okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie – dostawy przynajmniej 4 (czterech) lotniskowych
pojazdów ratowniczo-gaśniczych wraz z zespołem gaśniczym na wysięgniku teleskopowym
przegubowym i złożyli dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie.
W treści ogłoszenia zamawiający określił warunek posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia („O przedmiotowe zamówienie publiczne mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują lub
będą dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
tj. w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali dostawę przynajmniej 4
(czterech) lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych wraz z zespołem gaśniczym na
wysięgniku teleskopowym przegubowym oraz przedłożą dokumenty potwierdzające, że
dostawy zostały wykonane należycie.”).
Określenie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp nie może
prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Tym samym zamawiającemu nie wolno nadmiernie, bądź też zawężająco
interpretować sformułowania – odpowiadające swoim rodzajem.
Powołując się na linię orzecznictwa, można stwierdzić, iż wolą ustawodawcy było objęcie
dyspozycją przepisu dostaw, niekoniecznie tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Sformułowanie „odpowiadających swoim rodzajem” oznacza, iż wykazywane usługi lub
dostawy powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie
czy charakterze". Stanowisko takie prezentuje również KIO, w wyroku z dnia 18 grudnia
2007 r. (sygn. akt KIO/UZP 1422/07), w którym czytamy, iż określane przez zamawiających
warunki podmiotowe i wymagany sposób ich spełnienia, powinny być odpowiednie do
specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w przepisach
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych tj. m.in. zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wprowadzenie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, tożsamego
przedmiotowi zamówienia, nie ma najmniejszego wpływu na potwierdzenie wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia przez wykonawcę. Interpretacja postanowień dokumentów
postępowania w oderwaniu od przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówień
publicznych jest wadliwa. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 87, poz. 605 oraz
z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) nie zawierają definicji pojęcia „dostaw odpowiadających swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia”.
Odwołanie na podstawie art. 14 Pzp do przepisów Kodeksu Cywilnego również nie
umożliwi interpretacji tego pojęcia, gdyż prawo cywilne wprowadza jedynie podział rzeczy na
oznaczone co do tożsamości i co do gatunku. Zasadne jest zatem odwołanie się do
powszechnie przyjętej definicji słownikowej pojęcia rodzaj. Słowo „rodzaj” oznacza „gatunek
czegoś wyróżniany ze względu na pewne cechy” (według internetowego Słownika Języka
Polskiego wyd. PWN).
Skoro zatem przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch sztuk lotniskowych pojazdów
ratowniczo-gaśniczych z zespołem gaśniczym na wysięgniku dla Lotniskowej Straży
Pożarnej w Porcie Lotniczym im. F. Chopina w Warszawie wraz z kompletną dokumentacją
techniczną, to oceniając doświadczenie wykonawców należy odnieść się jedynie do rodzaju
pojazdów wskazanych w przedmiocie zamówienia, by uzyskać racjonalną pewność, iż
wykonawca, o ile jego oferta zostanie wybrana, będzie zdolny do wykonania przedmiotu
zamówienia.
Samochody ratowniczo-gaśnicze z zespołem gaśniczym na wysięgniku teleskopowym
przegubowym stanowią jedynie podgrupę samochodów ratowniczo-gaśniczych
przeznaczonych dla lotniskowej straży pożarnej.
Ograniczenie żądania wykazania przez wykonawców doświadczenia tylko w zakresie
samochodów z wysięgnikiem jest bezzasadne i stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i wskazuje na wykonawcę, który może
zrealizować zamówienie.
Nietrafna wydaje się decyzja zamawiającego, że oceniając posiadane przez
wykonawców doświadczenie należy ściśle odnieść się do przedmiotu zamówienia w
rozpoznawanym postępowaniu i analizować je w odniesieniu do wszystkich cech
technicznych określonych dla pojazdów ratowniczo-gaśniczych.
Podobne stanowisko przedstawia KIO, w wyroku z 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 517/08) – takie rozumienie doprowadziłoby do umożliwienia ubiegania się o
zamówienie jedynie wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w zakresie tożsamego
przedmiotu zamówienia, co naruszyłoby nie tylko wskazany przepis rozporządzenia, ale też
stanowiłoby warunek ograniczający uczciwą konkurencję. (...) Takie ustalenie warunku
udziału w postępowaniu naraziłoby zamawiającego na zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp i
w konsekwencji na groźbę unieważnienia postępowania, co potwierdza zarówno doktryna jak
i orzecznictwo sądów powszechnych.
Istotą spornego postanowienia jest nie tylko określenie tożsamości dostawy z
przedmiotem zamówienia, ale również określenie przez zamawiającego minimalnej liczby
dostaw, które by owo doświadczenie wykonawcy potwierdzały. Ze względu na wartość
zamówienia zamawiający miał obowiązek żądać od wykonawców dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków. W piśmiennictwie oraz orzecznictwie zarysowują się
dwie koncepcje dotyczące warunków udziału w postępowaniu.
Według jednej koncepcji warunki są określone wyłącznie w art. 22 ust. 1 Pzp, natomiast
konkretyzacji warunków udziału w danym postępowaniu służy opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Druga koncepcja, przeważająca w orzecznictwie
piśmiennictwie, wskazuje, że to zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu (np.
„Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na
podstawie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych”, Agnieszka Kurowska, Mariusz
Sarnowski, Grzegorz Wicik, Piotr Wiśniewski, UZP, str. 91 i 92 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX Ga 581/06 z 09 stycznia 2007 r.).
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określił warunki udziału wykonawców
powtarzając treść przepisu art. 22 ust. 1 Pzp i doprecyzowując te warunki przez wskazanie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, przy pomocy których dokona oceny
spełniania.
W ocenie KIO, nie jest żądaniem nadmiernym, gdy warunek określa liczbę dostaw, nawet
ściśle odpowiadającą rozmiarowi prowadzonego postępowania (wyrok z 8 lipca 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 635/08). Jednakże, w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający liczbę
tę podwoił [przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch sztuk lotniskowych pojazdów
ratowniczo-gaśniczych, zaś potwierdzeniem spełnienia warunku udziału wykazanie się
dostawami przynajmniej 4 (czterech) lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych].
Stanowi to podstawę do stwierdzenia rażącego naruszenia fundamentalnych zasad
Prawa zamówień publicznych wymagających równego traktowania uczestników przetargu
jak również poszanowania uczciwej konkurencji i uniemożliwia przystąpienie innym
wykonawcom samochodów lotniskowych do przetargu.
31.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości, gdyż zaniechał rozpatrzenia
protestu, co wynika z art. 183 ust. 3 Pzp.
09.09.2009 r. wykonawca „Fire-Max” Sp. z o.o., Warszawa złożył odwołanie wnosząc o
uwzględnienie protestu. Odwołujący argumentował swoje stanowisko tak jak w proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu oraz
podczas rozprawy wyrażone przez strony, a także biorąc pod uwagę dowód złożony
przez zamawiającego w postaci opinii prof. dra hab. inż. Zbigniewa D. na okoliczność
zasadności warunków postawionych przez zamawiającego w ogłoszeniu, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z
naruszeniem art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców –
zasługuje na akceptację.
Zgodnie z postanowieniami sekcji III.2.3 ust. 1 ogłoszenia cyt. „O przedmiotowe
zamówienia publiczne mogą ubiegać się wykonawcy, którzy […] w okresie ostatnich 3 lat […]
wykonali dostawę przynajmniej 4 (czterech) lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych
wraz z zespołem gaśniczym na wysięgniku teleskopowym przegubowym oraz przedłożą
dokumenty potwierdzające, że dostawy zostały wykonane należycie.”. Natomiast zakres
zamówienia obejmował tylko dwie sztuki lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych z
zespołem gaśniczym na wysięgniku.
Skład orzekający Izby stwierdza, że takie postawienie warunku ilościowego,
przekraczającego dwukrotnie liczbę zamawianych dostaw nie może być potraktowane jako
wyraz dbałości o to, aby wśród wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu nie
znalazły się podmioty dysponujące zbyt nikłym doświadczeniem i potencjałem technicznym
do wykonania zamówienia.
Zamawiający jest obowiązany formułować warunki i opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków biorąc pod uwagę szczegółowe uregulowania zawarte w treści
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2
przytoczonego rozporządzenia zamawiający może żądać – w celu potwierdzenia warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia – wykazu wykonanych
dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia. W omawianym przepisie rozporządzenia brak jest określenia możliwości
wymagania wykazania określonej ilości wykonanych dostaw. Jednak ta ilość jest wskazana
przez wartość, która musi być odpowiadająca wartości zamawianej dostawy (w literaturze i
orzecznictwie bardzo często używane jest stwierdzenie „adekwatność warunków do
przedmiotu zamówienia”).
W rozpoznawanym przypadku nie może być mowy o odpowiedniości zakresu wartości
doświadczenia, które powinno być wykazane w stosunku do wartości zamówienia, gdy
zamówienie opiewa na dwa pojazdy ratowniczo-gaśnicze, a od wykonawcy żąda się
wykazania doświadczenia nabytego przy dostawie czterech takich pojazdów. Tak znaczne
(ilościowo dwukrotne) zwiększenie wartości wykazania doświadczenia w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia może wpłynąć na nieuzasadnione zawężenie kręgu
wykonawców mogących być dopuszczonymi do postępowania.
Doktryna i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie odnosiły się do stawiania
warunków znacznie przekraczających swoimi granicami przedmiot zamówienia (jak w
rozpoznawanym przypadku), gdyż ogólnie za przekroczeniem uprawnień zamawiającego w
tych ramach wskazywane jest już postawienie warunków o takim samym zakresie jak
przedmiot zamówienia. Zwykle wykonawca nabiera wystarczającego doświadczenia
realizując mniejszy przedmiot niż przedmiot zamówienia.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający przekroczył swoje
uprawnienie formułowania warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny jego
spełnienia i zarzut odwołującego jest godny zaakceptowania. Postawienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wykazania dwukrotnie większego doświadczenia niż
przewidywania wielkość zamówienia jest niezgodna z naczelną zasadą zamówień
publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, gdyż w sposób nieuzasadniony eliminuje niektórych
wykonawców – zdolnych do wykonania zamówienia – z kręgu podmiotów mogących być
dopuszczonymi do udziału w postępowaniu.
W związku z tym, zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp i żądaniem odwołującego, Krajowa
Izba Odwoławcza nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści sekcji III.2.3 ust. 1
ogłoszenia w postulowanym przez odwołującego zakresie i zastąpienie liczby koniecznych
do wykazania zrealizowanych dostaw 4 (czterech) lotniskowych pojazdów ratowniczo-
gaśniczych liczbą 2 (dwóch) lotniskowych pojazdów ratowniczo-gaśniczych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę uchwałę z dnia 18 września 2002 r. Sądu
Najwyższego sygn. akt IIICZP 52/02, gdzie w szczególności można wyczytać, cyt. „Można
uznać, że postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do
wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez
uzasadnionej przyczyny. […] kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest
działaniem dowolnym, a kształt tych kryteriów musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących
potrzebach jednostki zamawiającej.”. Stwierdzenia te w równym stopniu odnoszą się także
do stawianych warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich oceny, a nie tylko do
kryteriów oceny ofert.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że przedstawione na rozprawie
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej były wydane na podstawie innych stanów
faktycznych i dlatego nie mogły być wzięte pod uwagę.
Ponadto z przygotowanej specjalnie na okoliczność rozpoznawanego postępowania
opinii prof. dra hab. inż. Zbigniewa D. nie wynika, że wykonawca może uzyskać
doświadczenie uprawniające go do wykonania zamówienia w zakresie dostawy dwóch
pojazdów ratowniczo-gaśniczych dopiero po wykonaniu dostaw czterech takich pojazdów.
Zamawiający naruszył w postępowaniu przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp i § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Z przytoczonych powodów Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742 i Nr
157, poz. 1241) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić