Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1387/09

WYROK
z dnia 10 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Koleśnikow

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr Kalemba, ul.
Zdrój 6, 62-065 Grodzisk Wielkopolski od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w
Ostrowie Wielkopolskim, ul. Dąbrowskiego 9, 62-400 Ostrów Wielkopolski protestu z
dnia 26 sierpnia 2009 r.

orzeka:
1. oddala odwołanie


2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW Piotr
Kalemba, ul. Zdrój 6, 62-065 Grodzisk Wielkopolski
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
FRANSŁAW Piotr Kalemba, ul. Zdrój 6, 62-065 Grodzisk Wielkopolski,

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego FRANSŁAW
Piotr Kalemba, ul. Zdrój 6, 62-065 Grodzisk Wielkopolski




U z a s a d n i e n i e

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało na stronie internetowej Biuletynu
Zamówień Publicznych pod poz. 137 399 w dniu 20.08.2009r.

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego są roboty budowlane - zadanie:" Przebudowa wału
lewostronnego rzeki Prosny -etap II, gmina śerków ".

Zamawiającym jest Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu
Rejonowy Oddział w Ostrowie Wielkopolskim ul. Dąbrowskiego 9; 63-400 Ostrów
Wielkopolski zwany dalej “Zamawiającym”

Odwołującym jest Wykonawca: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW” Piotr
Kalemba Zdrój 6, 62-065 Grodzisk Wlkp. zwany dalej “Odwołującym”

Po zapoznaniu się w dniu 20 sierpnia 2009 z treścią Ogłoszenia o zamówieniu został
wniesiony protest w dniu 26 sierpnia 2009r.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w ustawowo przewidzianym terminie.

Odwołującym na podstawie art. 184 ust 1, ust 1 a pkt 2 i ust 2 Ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.)
zwanej dalej "Ustawą" wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu
dotyczącego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W odwołaniu wniesionym pismem z dnia 10.09.2009r. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust 1, art.22 ust. 1pkt 2 i ust.2 oraz art.25 Ustawy w zw. z § 1 ust 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 (Dz. U. Nr 87 poz. 605
z późn. zm.) przejawiające się określeniem warunków udziału w postępowaniu i
oceny spełnienia tych warunków w zakresie doświadczenia niezbędnego do
prawidłowego wykonania zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
oraz przejawiające się przekroczeniem uprawnień Zamawiającego w zakresie
żądania od wykonawców dokumentów a tym samym naruszenie dobrych obyczajów
czyli norm moralnych i obyczajowych w stosunkach gospodarczych co skutkuje
oczywistym naruszeniem interesu prawnego wykonawcy składającego protest.
2. art. 30 ust. 4 oraz art. 29 ust. 2 Ustawy poprzez brak wskazania o dopuszczeniu
rozwiązań równoważnych opisywanemu przedmiotowi zamówienia a spełniających
określone wymagania co utrudnia uczciwą konkurencję.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
oceny tych warunków w zakresie doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia tj. dopuszczenie do udziału wykonawców legitymujących się w okresie
ostatnich 5 lat a jeżeli okres wykonania działalności jest krótszy, to w tym okresie,
doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajowi przedmiotu
zamówienia (budowa, odbudowa, modernizacja wałów przeciwpowodziowych,
zbiorników retencyjnych itp.) o zakresie i rozmiarach proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia bez względu na metodę uszczelnienia.
2. Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji przedmiotu zamówienia jako bezpośredniej
konsekwencji zmiany opisu warunków udziału i sposobu oceny tych warunków
poprzez dopuszczenie równoważnej metody (technologii) wykonania uszczelnienia
korpusu wału przeciwpowodziowego (przegrody przeciwfiltracyjnej) -metody
wibracyjnej i metody szczeliny kopanej do wymaganej obecnie przez Zamawiającego
metody wgłębnego mieszania albo bez wskazywania metody (technologii) oparcie się

wyłącznie na wymaganiach funkcjonalnych korpusu wału przeciwpowodziowego
zgodnie z art. 30 ust 6 Ustawy tj. współczynniku wodoprzepuszczalności,
wytrzymałości, grubości i głębokości wykonanego uszczelnienia (przegrody).
3. Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji wymogu dysponowania sprzętem poprzez
takie sformułowanie opisu wymogu dysponowania sprzętem aby sprzęt ten był zdolny
do wykonania uszczelnienia (przegrody przeciwfiltracyjnej) przy zastosowaniu jednej
z kilku równoważnych metod.
4. Alternatywnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy gdyż postępowanie
obarczone jest wodą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.



W uzasadnieniu odwołania i protestu przedstawiono następującą argumentację formalną i
prawną.
Czynnościami objętymi protestem i odwołaniem były czynności sporządzenia przez
Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezzasadnie i sprzecznie z prawem określając
wymogi w zakresie doświadczenia wykonawcy żąda wykazania się wykonaniem robót
budowlanych tożsamych z przedmiotem zamówienia tj. polegających na "Uszczelnienie
korpusu wału przeciwpowodziowego lub budowli tożsamych min. 4 km w ciągu ostatnich 5
lat wraz z referencjami, polegające na wykonaniu ekranu wąskoprzestrzennego-
wodoszczelnego na bazie gotowej mieszaniny samotwardniejącej, poprzez wgłębne
mieszanie przygotowanej zawiesiny z gruntem przy pomocy koparki kubełkowej lub
wiertnicy" podczas gdy zamówienie w sposób prawidłowy mogą wykonać również inni
przedsiębiorcy mający doświadczenie w wykonywaniu analogicznych robót przy
zastosowaniu innych uznanych metod (metody wibracyjnej, metody szczeliny kopanej)

Zamawiający również bezzasadnie i sprzecznie z prawem opisał przedmiot zamówienia,
który mogą wykonać również inni przedsiębiorcy mający doświadczenie w wykonywaniu
analogicznych robót przy zastosowaniu innych uznanych metod (metody wibracyjnej, metody
szczeliny kopanej), czym naruszył przepisy art. 30 ust. 4 i art. 29 ust. 2 Ustawy.

Z żadnego przepisu nie wynika, by wymagane doświadczenie było tożsame z przedmiotem
zamówienia Chodzi tylko o wykazanie doświadczenia do realizacji zadań jako pewnej

ugruntowanej wiedzy, umiejętności w trakcie praktyki. W przeciwnym wypadku firma, która
dotychczas nie wykonała żadnego zamówienia jak przedmiot zamówienia ( mimo że posiada
ogromne doświadczenia w wykonywaniu robót jak przedmiot zamówienia lecz innymi
metodami) nie miałaby nigdy żadnych szans wykonania w przyszłości. Zgodnie bowiem z
przepisem § 1 ust. 2 Rozporządzenia, Zamawiający w celu wykazania doświadczenia w
wykonaniu określonych robót ma prawo żądać wykazu wykonanych robót " odpowiadających
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia ".
Celowym w tym miejscu jest powołanie się na orzecznictwo w przedmiotowym zakresie i
przytoczenie fragmentu wyroku z dnia 20.12.2006r. sygn. akt UZP/ZOIO-2953/06 "
Sformułowanie odpowiadające swoim rodzajem " oznacza, iż wykonane usługi lub dostawy
powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy
charakterze". Zamawiający w celu zweryfikowania doświadczenia wymaga od wykonawców
wykazania się wykonaniem robót budowlanych polegających na: "Uszczelnienie korpusu
wału przeciwpowodziowego z referencjami, polegające na wykonaniu ekranu
wąskoprzestrzennego -wodoszczelnego na bazie gotowej mieszaniny samotwardniejącej,
poprzez wgłębne mieszanie przygotowanej zawiesiny z gruntem przy pomocy koparki
kubełkowej lub wiertnicy". Zamawiający w sposób nieuzasadniony, nieuprawniony
niedopuszczalny nazbyt szczegółowo wskazuje roboty, które uzna za odpowiadające swoim
rodzajem do przedmiotu zamówienia Tak ustalone przez Zamawiającego warunki
niesłusznie eliminują z postępowania tych wykonawców, którzy posiadają wystarczające
doświadczenie do realizacji zamówienia i faktycznie są w stanie zadanie rzetelnie wykonać
ale niestety nie mogą wykazać się zrealizowaniem uszczelnienia wału " poprzez wgłębne
mieszania przygotowanej zawiesiny z gruntem " tj. metodą wgłębnego mieszania Zatem
takie żądanie doświadczenia nie jest żądaniem niezbędnego doświadczenia
odpowiadającego swoim rodzajem budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia -jak
wymagającego przepisy a potwierdza orzecznictwa - a jest żądaniem bardzo zawężającym
wykazania doświadczenia tożsamego ( takiego samego) z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie bowiem z przyjętą linią orzecznictwa przyjmuje się , że żądanie wykazania
doświadczenia tożsamego lub takiego samego z będącym przedmiotem zamówienia należy
uznawać za nadmiernie ograniczające możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego ( por. np. wyrok ZA z 11.04.200Sr. sygn. akt UZP/ZO/0-648/0S ). Dopuszcza
natomiast możliwość posługiwania się wyrazami ,,zamówienia podobne" Oceniając zatem
doświadczenie wykonawców należy odnieść się jedynie do rodzaju wskazanych robót
budowlanych. Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w orzeczeniu z dnia 24.02.2005r., sygn. akt
VI Ca 6/0S odnosi sformułowanie "wykonanie robót odpowiadających swoim rodzajem" do
robót należących do tej samej kategorii w ujęciu CPV. Ponadto należy dodać, że w
orzecznictwie przeważa pogląd jak w wyroku ZA z 17.l0.2006r. sygn. akt UZP/ZO/O-261106

iż "Wymóg rozumienia prac odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia
należy rozumieć rozszerzająco a nie zawężająco ".
Jednoznacznie zatem stwierdzić należy, że tak sformułowane przez Zamawiającego
rozumienie i posługiwanie się pojęciem robót odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia jest nie uprawnione i niedopuszczalne
bowiem cytując za wyrokiem KIO z dnia 1O.06.2008r. (sygn. akt KIO/UZP/517/08) "
doprowadziłoby do umożliwienia ubiegania się o zamówienie jedynie wykonawcom, którzy
posiadają doświadczenie w zakresie tożsamych robót budowlanych, co naruszałoby nie tylko
wskazany przepis rozporządzenia, ale też stanowiłoby warunek ograniczający uczciwą
konkurencję gdyż wykonawcy, którzy nie wykazali choćby jednej z przewidzianych do
realizacji prac nie mogliby ubiegać się o udzielenie zamówienia, niezależnie od okoliczności
postępowania. Takie ustalenie warunku udziału w postępowaniu naraziłoby Zamawiającego
na zarzut naruszenia art. 22 ust 2 Pzp...". Ponadto w takim przypadku gdy Zamawiający
stawia wykonawcom zbyt wygórowane wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia
mamy do czynienia " z naruszeniem dobrych obyczajów, czyli norm moralnych i
obyczajowych w stosunkach gospodarczych" ( wyrok ZA z dnia 16.04.2007r. sygn. akt
UZP/ZO/0-385/07). Zamawiający zgodnie z art. 30 ust. 4 Ustawy" opisując przedmiot
zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia (...)
jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym".
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia i wskazując wykonanie uszczelnienia korpusu
wału przeciwpowodziowego " przez wykonanie ekranu wąskoprzestrzennego -
wodoszczelnego (... ) poprzez wgłębne mieszanie przygotowanej zawiesiny z gruntem przy
pomocy koparki kubełkowej lub wiertnicy" tj. metodą wgłębnego mieszania nie wziął pod
uwagę możliwości zastosowania technologii równoważnych spełniających wymagane
parametry, jakie powinny zostać osiągnięte przez wykonany ekran wąskoprzestrzenny -
wodoszczelny, czym naruszył ewidentnie cytowany przepis art.. 30 ust 4 Ustawy.
Niedopuszczenie jednocześnie rozwiązań równoważnych dla ekranu wąskoprzestrzennego -
wodoszczelnego a spełniających wymagania Zamawiającego zarówno w zakresie
wytrzymałości i współczynnika filtracji jak i ciągłości stanowi rażące naruszenie nie tylko
przepisu art. 30 ust 4 Ustawy ale również przepis art. 29 ust 2 Ustawy, bowiem w sposób
oczywisty utrudnia (a nawet wręcz wyłącza) uczciwą konkurencję pomiędzy Wykonawcami.
W świetle art. 29 ust 2 Ustawy na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w taki sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji. Chcę w tym
miejscu zwrócić uwagę na fakt, że preferowana przez Zamawiającego metoda na rynku
przedmiotowych robót wykonywana jest przez jedną firmę. Zatem stawiam tezę, że
Zamawiający w taki sposób skonstruował SIWZ, który z góry wskazuje na zwycięzcę
postępowania, kwestia tylko czy ta jedyna firma wystąpi w roli generalnego wykonawcy czy

podwykonawcy albo w konsorcjum jako lider bądź konsorcjant. Takie postępowanie będąc
sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych
Podkreślić przy tym należy, że metodami równoważnymi opisywanej z powodzeniem są :
metoda wibracyjna i metoda szczeliny kopanej, spełniające jak najbardziej wszelkie wymogi
Zamawiającego w zakresie wytrzymałości, filtracji itp.. Metody te ( wibracyjna i szczeliny
kopanej) na równi z metodę preferowaną przez Zamawiającego ( wgłębnego mieszania)
pozytywnie ocenione zostały przez Instytut Melioracji i Użytków Zielonych w Falentach.
Instytut w swoich pracach badawczych, opracowaniach oraz wytycznych (" Wytyczne
wykonawstwa pionowych przegród przeciwfiltracyjnych z zawiesin twardniejących w
korpusach i podłożu wałów przeciwpowodziowych" Falenty 2008, wydawnictwo IMUZ)
wymienia , uznaje i zaleca do stosowania jako najbardziej bezpieczne i celowe właśnie trzy
metody wykonywania pionowych uszczelnień przecifiltarcyjnych: wgłębnego mieszania,
wibracyjna i szczeliny kopanej. Metody te jako równoważne rekomendowane zostały również
przez Departament Gospodarki Ziemią Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Każda z tych
metod oczywiście oprócz zalet ma też pewne wady. Wśród trzech podstawowych wad
metody preferowanej przez Zamawiającego tzn. metody wgłębnego mieszania jakie Instytut
wymienia w Wytycznych na szczególną uwagę zwraca "mniejsza wydajność i wyższy koszt
wykonania w porównaniu z pozostałymi metodami wykonywania pionowych przegród
przeciwfiltracyjnych", co nie powinno być bez znaczenia dla Zamawiającego. Inwestor ma
bowiem obowiązek brać pod uwagę oszczędność metody wykonania zamówienia,
szczególnie w obecnym okresie kiedy każda publiczna złotówka powinna być wydawana z
niezwykłą ostrożnością i rozwagą aby nie narazić się na zarzut postępowania godzący nie
tylko w przepisy prawa zamówień publicznych, lecz również w przepisy ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący się tym samym podtrzymuje niniejszym odwołaniem wszystkie w proteście
podniesione zarzuty oraz wniesione żądania.
Uzupełniająco odwołujący się pragnie wskazać, że najlepszym dowodem na potwierdzenie
argumentacji zawartej w proteście i podtrzymanej w niniejszym odwołaniu jest to iż w tego
typu postępowaniach jak przedmiotowe składanych jest bardzo mała liczba wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, również i w niniejszym postępowaniu, gdy nie
zostaną uwzględnione wniesione żądania, z ogromnym prawdopodobieństwem można
postawić przypuszczenie, że liczba wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
będzie znikoma wręcz jednostkowa. Na dowód tego jak niekonkurencyjne ( naruszające
fundamentalną zasadę w Prawie Zamówień Publicznych ) jest postępowanie w którym
Zamawiający żąda wykonania uszczelnienia (przegrody przeciwfiltracyjnej) wału
przeciwpowodziowego tylko jedną ściśle przez siebie wskazaną metodą ( metodą wgłębnego
mieszania) bez dopuszczenia metod równoważnych i gdzie dopuszcza się tylko

wykonawców posiadających wyłącznie doświadczenie w wykonaniu przegród tożsamych z
przedmiotem zamówienia tj. metodą wgłębnego mieszania odwołujący posłuży się
postępowaniami o zamówienia publiczne prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
prowadzonym przez Zachodniopomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Szczecinie na roboty budowlane -zadanie pn. " Bielinek - Osinów Dolny. Odbudowa (
modernizacja wału przeciwpowodziowego ...". Inwestycja ta podzielona została na cztery
zadania ( 1,2,3,4). Na zadanie l Etap II ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem BZP:1504452008 ofertę złożył tylko jeden Wykonawca i został wybrany ( nr
ogłoszenia 255335-208 z dnia 08.10.2008 -w załączeniu). Na zadanie 3 ogłoszone dnia
27.07.2009 pod numerem 254898-2009 ofertę złożył tylko jeden Wykonawca i został
wybrany ( ogłoszenie NP./lI/333/38 z dnia 20.08.2009r. w załączeniu). Na zadanie 4
ogłoszone dnia 14.07.2009 pod numerem 237336-2009 ofertę złożyło dwóch Wykonawców i
wybrany został Wykonawca ten sam co na zadanie 3 ( ogłoszone NP./II/333/23/2009 z dnia
07.08.2009 -w załączeniu). Roboty budowlane dotyczące budowy, przebudowy modernizacji
czy remontu wałów przeciwpowodziowych są jednymi z najczęściej wykonanych robót
budowlanych w sektorze publicznym, dlatego też w tym zakresie wielu wykonawców może
się wykazać szerokim doświadczeniem. Wszędzie więc tam gdzie Zamawiający zgodnie z
przepisami Prawa Zamówień Publicznych w ogłaszanych przetargach uznają obowiązek
dopuszczenia i dopuszczają rozwiązania równoważne oraz nie ograniczają kręgu
potencjalnych wykonawców do postępowania, odwołujący, na podstawie obserwacji i
doświadczenia z udziału w przetargach i w wykonawstwie, z całą odpowiedzialnością
stwierdzić może, że krąg potencjalnych wykonawców jest wówczas bardzo liczny a cena
wykonania znacząco niższa od inwestorskiej, co nie jest przecież bez znaczenia. Inwestor
bowiem ma obowiązek brać pod uwagę również oszczędność metody wykonania
zamówienia. Skonstruowanie natomiast SIWZ w taki sposób, który z góry z dużym
prawdopodobieństwem wskazuje zwycięzcę postępowania jest całkowicie sprzeczne z
podstawowymi zasadami Prawa Zamówień Publicznych, prowadzi także w sposób
automatyczny do nieracjonalnego bezzasadnego wydatkowania środków publicznych co jest
niezgodne z przepisami o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Dodać należy, że wielu Zamawiających ( Zarządy Melioracji i Urządzeń Wodnych)
prowadzących przetargi na roboty analogiczne do robót będących przedmiotem odwołania
uznaje obowiązek dopuszczania i dopuszcza metody równoważne wykonania przegród
przeciwfiltracyjnych a pominięcie metod równoważnych w opisie przedmiotu zamówienia
uznają za naruszenie przepisów Prawa Zamówień Publicznych w szczególności art. 30 ust 4.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Wykonawca wskazał na interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ -gdyby
Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów mógłby ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego, a jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.


Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8 Ustawy wniósł o
nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny tych warunków w
zakresie doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia tj. dopuszczenie do
udziału wykonawców legitymujących się w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres
wykonania działalności jest krótszy, to w tym okresie, doświadczeniem w
wykonywaniu robót odpowiadających rodzajowi przedmiotu zamówienia (budowa,
odbudowa, modernizacja wałów przeciwpowodziowych, zbiorników retencyjnych itp.)
o zakresie i rozmiarach proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia bez względu na
metodę uszczelnienia.
2. modyfikacji przedmiotu zamówienia jako bezpośredniej konsekwencji zmiany opisu
warunków udziału i sposobu oceny tych warunków poprzez dopuszczenie
równoważnej metody (technologii) wykonania uszczelnienia korpusu wału
przeciwpowodziowego (przegrody przeciwfiltracyjnej) -metody wibracyjnej i metody
szczeliny kopanej do wymaganej obecnie przez Zamawiającego metody wgłębnego
mieszania albo bez wskazywania metody (technologii) oparcie się wyłącznie na
wymaganiach funkcjonalnych korpusu wału przeciwpowodziowego zgodnie z art. 30
ust 6 Ustawy tj. współczynniku wodoprzepuszczalności, wytrzymałości, grubości i
głębokości wykonanego uszczelnienia (przegrody).
3. modyfikacji wymogu dysponowania sprzętem poprzez takie sformułowanie opisu
wymogu dysponowania sprzętem aby sprzęt ten był zdolny do wykonania
uszczelnienia (przegrody przeciwfiltracyjnej) przy zastosowaniu jednej z kilku
równoważnych metod.
4. Alternatywnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy gdyż postępowanie
obarczone jest wodą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Ad1 Odnosząc się do wniosku Odwołującego w zakresie zmiany warunków udziału w
postępowaniu co do opisanego w Ogłoszeniu i SIWZ doświadczenia zawodowego
wykonawcy należy uwzględnić argumentację jaką przedstawił Odwołujący w uzasadnieniu
zarówno protestu jak i odwołania. Bowiem z uzasadnienia wynika, że Odwołujący odczytując
ogłoszenie jak i SIWZ był przekonany, że Zamawiający dopuścił w wykazaniu doświadczenia
tylko jedną z trzech znanych metod wykonania zamówienia dotyczącego uszczelnienia wału
przeciwpowodziowego. Mianowicie Odwołujący przywołując zapisy SIWZ wskazał, że
Zamawiający do określenia wymaganego doświadczenia użył sformułowania odnoszącego
się do metody wgłębnego mieszania ( Pkt 5. ppkt 5.3.3.1.(…) „poprzez wgłębne mieszanie
przygotowanej zawiesiny gruntem przy pomocy koparki kubełkowej lub wiertnicy” ).
W trakcie rozprawy Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego zawartym
zarówno w proteście jak i w odwołaniu, że Zamawiający dopuścił tylko jedną metodę
uszczelniania wału przeciwpowodziowego. Bowiem Zamawiający oświadczył , że dopuścił
dwie metody. Pierwszą Metodą jest wgłębne mieszania gruntu przy wykorzystaniu wiertnicy,
a drugą metodą jest szczelina kopana, gdzie warunkiem do wykonania tej metody wskazano
koparkę kubełkową. Zamawiający również oświadczył, że nie preferuje żadnej z tych metod,
bowiem obie metody są równie dopuszczalne.
Na rozprawie Zamawiający również okazał do wglądu Izby opracowanie Instytutu Melioracji i
Użytków Zielonych w Falentach Zakład Inżynierii Wodno – Melioracyjnej Magdalena Borys
„Metody modernizacji obwałowań przeciwpowodziowych z zastosowaniem nowych technik i
technologii” i wskazał, że metodę wgłębnego mieszania można wykonać maszyną w postaci
„studni”, tj. maszyną wyposażoną w elementy drążące studnię lub maszynę wyposażoną w
mieszadło, umożliwiającą wykonanie przegród o przekroju prostokątnym.
Czyli zgodnie z okazanym opracowaniem jest to metoda wgłębnego mieszania, która w
SIWZ znajduje odzwierciedlenie przez zapis „Wgłębne mieszanie przygotowanej zawiesiny z
gruntem przy pomocy wiertnicy”. Natomiast Druga metoda, która została dopuszczona,
wbrew twierdzeniom Odwołującego to metoda szczeliny kopanej ciągłej wykonywana przez
koparkę wieloczerpakową inaczej koparkę kubełkową.
Reasumując stanowisko Zamawiającego to na rozprawie oświadczył, że co prawda nie
odzwierciedlił w SIWZ i w ogłoszeniu, zarówno w opisie przedmiotu zamówienia jak i w
opisie doświadczenia zawodowego metody szczeliny kopanej ciągłej i tylko wskazał na
metodę wgłębnego mieszania to sprzęt jaki określił w tych miejscach wskazuje na
dopuszczenie dwóch metod, czyli metody wgłębnego mieszania przy użyciu wiertnicy i
metody kopanej szczeliny przy użyciu koparki kubełkowej.
Zamawiający również na rozprawie odnosząc się do sprzętu „koparka kubełkowa”, która jest
wskazana w SIWZ stwierdził, że w metodzie kopanej szczeliny oprócz koparki
wieloczerpakowej, czyli koparki kubełkowej stosuje się również koparkę jednonaczyniową,

której Zamawiający nie preferuje, z uwagi na zagrożenie obrywania bocznych ścian gruntu i
powstania niejednorodnej przesłony, dlatego też w SIWZ wskazał koparkę kubełkową..
Zamawiający posiada doświadczenie własne z pozytywnym wynikiem, w zakresie
wykonywania przesłon metodą koparki kubełkowej, czyli wieloczerpakowej, a nie koparki
jednonaczyniowej.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż roboty będą wykonywane w obszarze „Natura 2000”, gdzie
obowiązują zaostrzone rygory i Zamawiający każdorazowo jest kontrolowany przez
Regionalną Dyrekcję Środowiska, która wydaje wszelkie zezwolenia na wejście na grunt i
uczestniczy w odbiorach robót, a z doświadczenia Zamawiającego stosowanie metody
koparki jednonaczyniowej nie zapewnia jednorodnego odkładania wydobytego gruntu.
Podstawowym mankamentem przy koparce jednonaczyniowej jest zagrożenie obrywania się
ścian wykopu.
Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał pismo Biura Projektowego
Hydroprojekt Sp. zo.o. z Poznania z dnia 31.08.2009r. Znak: 340/2009, autora projektu
wykonawczego na przedmiotowe zamówienie „Przebudowa wału lewostronnego rzeki
Prosny – ETAP II gmina śerków” z którego wynika zalecenie stosowania koparki
wieloczerpakowej jako bardziej odpowiedniej niż koparka jednonaczyniowa.

Odwołujący na rozprawie odnosząc się do stanowiska Zamawiającego co prawda przyznał,
że wskazany sprzęt w SIWZ ( wiertnica i koparka kubełkowa) świadczą o tym, że
Zamawiający dopuścił dwie metody wzmacniania wału przeciwpowodziowego.
Niemniej w ocenie Odwołującego, prawdopodobnie przetarg wygra firma, która stosuje
sprzęt koparki kubełkowej czyli metodę kopanej szczeliny ciągłej, ponieważ sprzęt wiertnicy
( metoda wgłębnego mieszania) jest bardzo rzadko stosowany.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wadą koparki
jednonaczyniowej jest tendencja do obrywania się ścian wykopu, ponieważ za każdym
razem przy wykonywaniu prac, są przekazywane do laboratorium próbki przesłon. Próbki są
pobierane w trakcie wykonywania i one mają potwierdzać odpowiedniej jakości wykonanie
robót.
W ocenie Odwołującego, nie ma znaczenia w jaki sposób roboty są wykonywane, ponieważ
badana laboratoryjne odpowiadają, na pytanie czy roboty są właściwie wykonane.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie powinien narzucać metody.
Wg jego rozeznania na rynku polskim, aktualnie istnieje tylko jedna firma, która posiada
maszynę do wykonywania robót metodą kubełkową, czyli wgłębnego mieszania tj. firma Dabi
S. Budny Ligota.

Odwołujący wykonuje roboty koparką jednonaczyniową również na obszarach jak Natura
2000 i wykonywał roboty należycie. Nie wnoszono żadnych zastrzeżeń do wykonanych
robót, mimo iż wykonywano koparką jednonaczyniową.
W ocenie Odwołującego, nie ma w ogóle produkcji koparek kubełkowych, a tylko firma
jedyna Dabi w Polsce na bazie przerobionej koparki jednonaczyniowej ma możliwość
kopania do głębokości 7m. Reasumując, wg wiedzy Odwołującego na rynku są koparki
kubełkowe, o możliwości kopania o głębokości 2m, czyli kaparki jednonaczyniowej

Izba dokonując oceny zarzutu Odwołującego co do naruszenia art.7 ust.1, art.22 ust.1 pkt 2 i
ust.2 oraz art.25 w związku z § 1 ust.2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2006 nr 87 poz.605
ze zm.), nie stwierdziła naruszenia wyżej wskazanych przepisów, ponieważ w
przeprowadzonym postępowaniu odwoławczym, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający
przez sformułowanie wymogu w zakresie doświadczenia zawodowego wymaganego od
wykonawców określił warunki w zakresie doświadczenia zawodowego w sposób, który
mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.
Bowiem Zamawiający na rozprawie oświadczył, że postępowaniem interesują się trzy firmy,
to jest Przedsiębiorstwo Robót Geologiczno-Wiertniczych w Sławkowie Grażyna Janik i
Roman Kuś oraz BUDKOM z Kalisza i Marinex z Sopotu.
Ponadto Odwołujący po złożeniu wyjaśnienia na rozprawie przez Zamawiającego
potwierdził, że Zamawiający dopuścił dwie metody uszczelniania wału przeciwpowodziowego
na co wskazuje wymieniony sprzęt to jest koparka kubełkowa (metoda szczeliny kopanej) i
wiertnica ( metoda wgłębnego mieszania) pomimo, że wymienił tylko jedną metodę to jest
wgłębnego mieszania, do której używa się sprzętu wiertnicy .
Reasumując na trzy znane metody uszczelniania wałów przeciwpowodziowych, na które
powołuje się Odwołujący w proteście i w odwołaniu to jest metody : szczeliny kopanej,
wgłębnego mieszania i wibracyjna, Zamawiający dopuścił dwie metody to jest szczeliny
kopanej, wgłębnego mieszania, co przyznał Odwołujący po oświadczeniu Zamawiającego na
rozprawie, co do dopuszczonego w SIWZ sprzętu t.j. wiertnicy i koparki kubełkowej.
W związku z powyższym w ocenie Izby nie można zarzucić Zamawiającemu, że wskazał
tylko jedną metodę wykonania zamówienia, przez co utrudnia konkurencję. Tym samym w
ocenie Izby zapis w ogłoszeniu i SIWZ wymagający od wykonawcy składającego ofertę
wykazania wykonania robót budowlanych tj. polegających na "Uszczelnienie korpusu wału
przeciwpowodziowego lub budowli tożsamych min. 4 km w ciągu ostatnich 5 lat wraz z
referencjami, polegające na wykonaniu ekranu wąskoprzestrzennego-wodoszczelnego na
bazie gotowej mieszaniny samotwardniejącej, poprzez wgłębne mieszanie przygotowanej

zawiesiny z gruntem przy pomocy koparki kubełkowej lub wiertnicy" nie wskazuje na
naruszenie art. 22. ust.2 Ustawy zgodnie z którym zamawiający nie może określać
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Co do zarzutu Odwołującego, że Zamawiający preferuje w metodzie szczeliny kopanej
koparkę kubełkową ( koparka wieloczerpakowa), przez co ogranicza udział Odwołującemu w
postępowaniu, który wykonuje roboty przy użyciu koparki jednonaczyniowej to Izba nie
rozpoznała tego zarzutu, z uwagi na to, że zarzut co do rodzaju sprzętu (czy koparka
wieloczerpakowa czy koparki : jednonaczyniowa oraz wieloczerpakowa ) nie został
podniesiony ani w proteście ani w odwołaniu. Zarzut ten Odwołujący sprecyzował dopiero na
rozprawie. Bowiem zarzut w proteście dotyczył ilości metod uszczelniania wału
przeciwpowodziowego, a nie sprzętu za pomocą którego wykonawca będzie wykonywał
zamówienie. Zgodnie z art. 191 ust.3 Ustawy, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście.
Podsumowując skoro zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji przy określeniu
wymagań co do doświadczenia zawodowego nie potwierdził się, żądanie Odwołującego
zmiany w zakresie opisanego w Ogłoszeniu i SIWZ doświadczenia zawodowego nie zostało
uwzględnione, zarówno co do ilości metod jak i nie określania w ogóle metod zabezpieczenia
wału przeciwpowodziowego. Bowiem Zamawiający wskazał dwie metody, a Odwołujący nie
wykazał braku podstaw formalnych i prawnych do wyznaczenia przez Zamawiającego metod
wykonania zabezpieczenia przeciwpowodziowego oraz Odwołujący nie wykazał utrudniania
uczciwej konkurencji przez wskazanie metod wykonania. Natomiast Zamawiający wykazał,
że wybór metody i sprzętu znajduje uzasadnienie zdobytym przez niego praktycznym
doświadczeniu i opracowaniach naukowych w tym zakresie.

Ad.2. Co do żądania nakazania Zamawiającemu modyfikacji przedmiotu zamówienia jako
bezpośredniej konsekwencji zmiany opisu warunków udziału w postępowaniu przez
dopuszczenie wszystkich występujących na rynku trzech metod uszczelniania wałów
przeciwpowodziowych (metoda wgłębnego mieszania, metoda szczeliny kopanej i metody
wibracyjnej) to w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art.11 ust.8 ( w przedmiotowym postępowaniu ustalono, iż wartość
zamówienia wynosi 6.097 546,62 zł co stanowi 1 572 708,11 euro), odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej reki i zapytania ocenę, opisu sposobu oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia ofert.
W katalogu art. 184 ust.1a Ustawy nie ma opisu przedmiotu zamówienia .

W związku z powyższym odwołanie w zakresie tego zarzutu nie podlega rozpoznaniu przez
Izbę.
Ad.3. Co do żądania nakazania Zamawiającemu modyfikacji wymogu dysponowania
sprzętem przez takie sformułowanie opisu wymogu dysponowania sprzętem, aby sprzęt ten
był zdolny do wykonania uszczelnienia (przegrody przeciwfiltracyjnej) przy zastosowaniu
jednej z kilku równoważnych metod to z treści tego żądania wynika, że podstawą jego jest
zarzut z pkt 1, który odnosi się do tego, że Zamawiający dopuścił tylko jedną metodę, a tym
samym ograniczył użycie sprzętu.
Natomiast Odwołujący nie zakwestionował w proteście zapisu w Ogłoszeniu i SIWZ
dotyczącego „koparki kubełkowej” . Tym samym jak powyżej wskazano, Izba rozpatruje
zarzuty podniesione w proteście.
Natomiast zarówno proteście jak i w odwołaniu Odwołujący stawiał zarzuty dotyczące
wskazania tylko jednej metody uszczelniania wału przeciwpowodziowego, jako zarzut
utrudniania uczciwej konkurencji, co nie zostało potwierdzone w postępowaniu
odwoławczym.
Podsumowując zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad.4
Izba również nie uznała alternatywnie zgłoszonego żądania nakazania Zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
Bowiem w toku postępowania odwoławczego Izba nie stwierdziła, że postępowanie
obarczone jest wadą w tym wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

W związku z powyższym, iż nie potwierdził się zarzut utrudniania uczciwej konkurencji przez
określenie metody realizacji zamówienia odwołanie podlega oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, w myśl art. 191 ust.6 i 7
ustawy, zasądzając zwrot wpisu na rzecz Odwołującego ponad kwotę zaliczonego wpisu na
rzecz Urzędu Zamówień Publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………