KIO/UZP 1395/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1395/09
WYROK
z dnia 9 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź, od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Izbę Celną w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-232 Łódź protestu z dnia
31 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-232 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ATOS Sp. z o.o.,
ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Izbę Celną w Łodzi,
ul. Lodowa 97, 93-232 Łódź na rzecz ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14,
92-229 Łódź stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na całodobową ochronę
obiektów Izby Celnej w Łodzi oraz mienia i osób znajdujących się na ich terenie wykonawca -
"Atos" Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na czynności
zamawiającego - Izby Celnej w Łodzi, polegające na:
1. wykluczeniu go z udziału w postępowaniu,
2. wyborze oferty Agencji Ochrony "TOM -SEKRET" Sp. z o.o. pomimo, że oferent ten
nie spełnił warunków uczestnictwa w przetargu.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że zgodnie z zapisem SIWZ na str. 5
i 7 , zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył polisę ubezpieczenia lub inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku
z prowadzoną działalnością gospodarczą z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa
i odpowiedzialność cywilną za mienie powierzone lub będące w pieczy, przy sumie
ubezpieczenia nie mniejszej niż równowartość 1.500.000 zł.
Wskazał nadto, że pismem z dnia 6.08.2009 r. zamawiający wezwał go do
uzupełnienia dokumentów stwierdzając, że nie spełniła warunku posiadania właściwej polisy,
ponieważ wprawdzie protestujący złożył polisę OC z tytułu prowadzonej działalności,
obejmującą szkody osobowe i rzeczowe spowodowane nieumyślnie w tym wskutek rażącego
niedbalstwa na wartość 2.000.000 zł, jednak z limitem do 400 000 zł za szkody znajdujące
się w pieczy, pod dozorem lub kontrolą.
Wyjaśnił, że na w/w wezwanie udzielił odpowiedzi, że załączona do oferty polisa
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest całkowicie zgodna z treścią zapisów
zawartych w SIWZ - do oferty została załączona polisa OC z sumą ubezpieczenia
2.000.000 zł, a odpowiedzialność ubezpieczyciela obejmuje zarówno szkody wyrządzone na
skutek rażącego niedbalstwa jak i - zgodnie z klauzulą nr 6 - szkody w mieniu znajdującym
się w pieczy pod dozorem lub kontrolą. Limit w ramach sumy ubezpieczenia wynikający
z klauzuli nr 6 wynosi 400.000 zł, co nie zmienia faktu, że suma ubezpieczenia w wysokości
2.000.000 zł spełnia warunki zawarte w SIWZ. Podniósł, że suma ubezpieczenia to kwota
ustalona w umowie ubezpieczenia, która stanowi górną granicę odpowiedzialności WARTY
z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia.
Zdaniem protestującego, interpretacja przez zamawiającego zapisów dotyczących
zakresu polisy ubezpieczenia OC, które powinien załączyć do oferty wykonawca jest
dowolna i nie znajduje zarówno uzasadnienia w potrzebie rzeczywistego zabezpieczenia
kontraktu, jak i nie ma potwierdzenia w dotychczasowej praktyce Izby Celnej w toku
poprzednich postępowań przetargowych.
Protestujący odwołał się do zamówienia publicznego, które ogłosił zamawiający
w roku 2006 i w którym została wybrana oferta protestującego. W zamówieniu tym SIWZ
w zakresie wymogów dotyczących ubezpieczenia OC wykonawców zawierała identyczny
zapis jak obecnie.
Dodał, że załączył wówczas do oferty polisę ubezpieczenia OC z sumą
ubezpieczenia 1.500.000 zł z rozszerzeniem na odpowiedzialność za szkody powstałe
w mieniu przechowywanym, kontrolowanym lub chronionym przez ubezpieczającego
z limitem do 400.000 zł (wówczas była to klauzula nr 10). Ponadto limit ubezpieczenia za
szkody wyrządzone wskutek rażącego niedbalstwa wówczas wynosił 25.000,00 zł.
Polisa ta uznana została wówczas przez zamawiającego za spełniającą warunki
SIWZ.
Protestujący wyjaśnił nadto, że brak było podstaw do innego rozumienia identycznych
jak w roku 2006 zapisów SIWZ, dlatego protestujący przed złożeniem oferty nie zwróciła się
nawet do zamawiającego o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości w zakresie wymaganego
ubezpieczenia.
Zdaniem protestującego, gdyby zamawiający chciał nadać inne znaczenie zapisom
zawartym w SIWZ powinien wyraźnie sprecyzować, że limit ubezpieczenia OC za szkody
wynikłe z rażącego niedbalstwa i szkody za mienie powierzone lub będące w pieczy,
powinien być nie mniejszy niż suma ubezpieczenia.
Odnosząc się do nieuprawnionego wyboru oferty Agencji Ochrony "Tom-Sekret"
Sp. z o.o. protestujący podniósł, że wykonawca ten nie spełniła warunków uczestnictwa
w przetargu zawartych w Rozdziale 4 pkt I ppkt 2 lit. b) i Rozdziału 5 pkt 1 ppkt 7 SIWZ,
tj. warunku w zakresie żądanego doświadczenia, ponieważ wykonawca ten załączył do
oferty dwie referencje dotyczące usług, które zostały zakończone przed rozpoczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak same
referencje zostały wystawione w niedługi czas po rozpoczęciu świadczenia usługi oraz
załączył do oferty referencję dotyczącą usługi, która jest świadczona od 01.09.2008 r., ale
referencja została wydana w dniu 20.10.2008 r. czyli po półtora miesiącu od rozpoczęcia
wykonywania usługi, co nie odzwierciedla należytego wykonania usługi w dalszych
miesiącach.
Protestujący podniósł również, że zamawiający ustalił wadium na 5.000 zł, zaś
wybrany wykonawca wpłacił wadium według początkowego brzmienia ogłoszenia
w wysokości 11.000,00 zł, co w ocenie protestującego oznacza, że nie spełnił warunku
zawartego w ogłoszeniu.
Protestujący wyjaśnił ponadto, że nie złożył wcześniej protestu na czynność
polegającą na wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów, ponieważ uznał, że złożona polisa
OC jest zgodna z zapisem zawartym w SIWZ i że wystarczająco wyjaśnił to w swoim piśmie
do zamawiającego.
Protestujący wniósł o powtórzenie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że na etapie
ogłoszenia żaden z wykonawców nie wniósł protestu ani do treści ogłoszenia, ani zapisów
SIWZ oraz, że protestujący nie jest uprawniony do dowolnej interpretacji zapisów SIWZ.
Przeciwnie, to zamawiający jest w pierwszej kolejności uprawniony i zobowiązany do
interpretacji własnych zapisów. Zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO/UZP 163/09, KIO/UZP 164/09 z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 1163/08
z dnia 7 listopada 200a r.).
Podniósł, że spójnik "i" użyty w konstrukcji warunku wyraźnie określa, iż kwota
1 500 000 zł odnosi się zarówno do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa, jak
i odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone lub będące w pieczy, zaś wszelkie
wątpliwości dotyczące postanowień SIWZ protestujący mógł wyjaśnić w trybie art. 38 ustawy
Pzp.
Wyjaśnił, że protestujący nie uzupełnił polisy w wyniku wezwania zamawiającego,
a jedynie w odpowiedzi na to wezwanie polemizował ze sposobem rozumienia spornego
warunku udziału w postępowaniu i zignorował wezwanie do uzupełnienia dokumentów, tym
samym świadomie narażając się na wykluczenie z niniejszego postępowania. Nie
zakwestionował również treści wezwania w trybie środków ochrony prawnej.
Zdaniem zamawiającego, wartość i zakres wymaganej polisy OC jest skorelowana
z wartością mienia, którego ochrona jest przedmiotem niniejszego postępowania. Nadto
wskazał, że polisa OC składana w ofercie w ramach wykazania spełniania warunku nie służy
do zabezpieczenia realizacji zamówienia (KIO/UZP 161/09 z dnia 24 lutego 2009 r.). Celem
żądania polisy ubezpieczeniowej na etapie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy,
a nie ubezpieczenie przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 697/08 z dnia 24 lipca 2008 r). Takie
zarzuty powinny zostać podniesione na etapie ogłoszenia postępowania, a po otwarciu ofert
nie można kwestionować postanowień SIWZ odnoszących się do zasadności warunku
udziału w postępowaniu, gdyż środki ochrony prawnej w tym zakresie są spóźnione.
Zamawiający wskazał, że protestujący z takiego samego powodu (brak polisy
ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzonej działalności z rozszerzeniem o ryzyko
odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej
niż równowartość 500 000 zł) został wezwany do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej
i następnie, wobec pozostawienia wezwania bez odpowiedzi, został w dniu 23.09.2008 r.
z postępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Postanowienia SIWZ
(postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi kompleksowego
sprzątania z dnia 25.08.2008 r.) w zakresie tego warunku zostały postawione w analogiczny
sposób jak w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że użył tej samej metodyki
opisu warunku, a różnice dotyczyły innego zakresu polisy i jej wartości ("za spełnienie
warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia Zamawiający uzna posiadanie polisy, a w przypadku
jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z rozszerzeniem o ryzyko
odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej
niż równowartość 500 000 zł").
Interpretację warunku zamawiający poparł opinią brokera ubezpieczeniowego.
Odnosząc się do zarzutów pod adresem wykonawcy oferty wybranej zamawiający
wyjaśnił, że uznał załączone do oferty referencje za spełniające kryteria określone w SIWZ,
ponieważ:
1. referencje wystawione przez Sąd Rejonowy w Wieluniu potwierdzają wykonywanie
"bez zastrzeżeń" przez wykonawcę usługi bezpośredniej fizycznej ochrony osób
i mienia w budynkach Sądu Rejonowego w Wieluniu na podstawie umowy
obejmującej okres od 01.06.2007 r. do 31.07.2008 r. Nie ma zatem żadnych
podstaw, aby żądać od wykonawcy dodatkowych referencji wydanych po
zakończeniu usługi,
2. referencje wystawione w dniu 25.02.2009 r. przez Muzeum Sztuki w Łodzi,
dotyczące realizacji umowy zawartej na okres 24.06.2008 r. - 25.06.2009 r.,
potwierdzają wykonywanie przez Agencję Ochrony TOM-SEKRET Sp. z o.o., usług
ochrony fizycznej i mienia w sposób profesjonalny i bez zastrzeżeń.
Informacje wymagane przez zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu, a więc
daty realizacji, czy też zakres usług wynikają z oświadczeń wykonawcy wskazanych
w ofercie.
Odnośnie zakwestionowania wniesienia wadium zamawiający wskazał, że
wykonawca oferty wybranej, zabezpieczając swoją ofertę wadium w wysokości 11 000 zł
uczynił zadość wymaganiom zamawiającego, który wymagał jedynie 5 000 zł.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. dowolną i bezpodstawną interpretację zapisu SIWZ stanowiącego, że o zamówienie
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko
rażącego niedbalstwa i odpowiedzialność cywilną za mienie powierzone lub będące
w pieczy przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej niż równowartość
1 500 000 złotych,
2. bezprawne wykluczenie go z postępowania, a następnie uznanie jego oferty
za odrzuconą,
3. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców
i obowiązku zachowania przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
równości,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich błędne
zastosowanie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił argumentację zawartą uprzednio
w proteście. Dodatkowo podniósł, że wymóg zamawiającego w zakresie polisy OC oznacza,
że wykonawcy powinni wykazać się ubezpieczeniem:
• obejmującym prowadzoną działalność gospodarczą,
• rozszerzonym o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialność cywilną za
mienie powierzone lub będące w pieczy,
• sumą ubezpieczenia nie mniejszą niż 1 500 000 złotych.
Podkreślił, że suma ubezpieczenia oznacza określoną kwotowo górną granicę
odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia. W kontekście tej
definicji wskazał, iż zapis w SIWZ ustalający sumę ubezpieczenia na kwotę
1.500.000 złotych odnosi się ogólnie do odpowiedzialności cywilnej wykonawcy w związku
z prowadzoną działalnością gospodarczą, natomiast nie odnosi się do odpowiedzialności
rozszerzonej o rażące niedbalstwo, szkody w mieniu znajdującym się w pieczy, pod dozorem
lub kontrolą.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu
podniósł, że spójnik "i" użyty w konstrukcji warunku określa, iż kwota 1 500 000 złotych
odnosi się zarówno do odpowiedzialności z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej jak
i rozszerzenia o ryzyko rażącego niedbalstwa, odpowiedzialność cywilną za mienie
powierzone lub będące w pieczy. Analiza logiczna przedmiotowego zapisu wskazuje
bowiem, iż spójnik „i” tworzy alternatywę łączną pomiędzy zdaniami podrzędnymi
z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialności cywilną za mienie
powierzone lub będące w pieczy". Spójnik ten zatem odnosi się wyłącznie do określenia
rozszerzonej ochrony ubezpieczeniowej, której ogólna wartość miała wynosić
1.500.000 złotych.
Zdaniem odwołującego, opinia firmy Mentor S.A. z dnia 03 września 2009 roku
(a zatem już po wykluczeniu Odwołującego z postępowania) nie jest przekonywująca,
bowiem nie przedstawia żadnych argumentów zarówno prawnych jak i logicznych w zakresie
interpretacji spornego zapisu SIWZ i polisy posiadanej przez odwołującego. Opinia wskazuje
na dwa zakresy ubezpieczenia tj. podstawowy dotyczący odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej i rozszerzony. Natomiast SIWZ nie rozróżnia w/w
zakresów co do minimalnej sumy ubezpieczenia. W tym też znaczeniu, zdaniem
odwołującego, w/w opinia została sporządzona jedynie na potrzeby postępowania
protestacyjnego i nie jest merytorycznie przydatna dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia protestu oraz odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia
go z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez niego oferty, ponieważ
potwierdzenie się zarzutu, że zamawiający czynności tych dokonał bezpodstawnie
oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro
jego oferta byłaby ofertą z najniższą ceną (160 308,00 zł), a cena, zgodnie z treścią SIWZ,
stanowi jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania w tym zakresie, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także, że odwołujący nie posiadał interesu prawnego do
wniesienia protestu oraz odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy - Agencja Ochrony „TOM - SEKRET”,
ponieważ status oferty tego wykonawcy pozostaje bez wpływu na status oferty odwołującego
i możliwość wyboru oferty odwołującego.
Z tego powodu skład orzekający Izby nie odniósł się do zarzutu zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia wykonawcy - Agencja Ochrony „TOM - SEKRET”.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że w poprzedzającym odwołanie proteście
odwołujący zakwestionował dwie czynności zamawiającego: czynność polegającą na
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz czynność wyboru oferty Agencji
Ochrony „TOM - SEKRET” jako najkorzystniejszej. W odwołaniu odwołujący poszerzył
zakres zarzutów. Ze względu na fakt, że nie zostały one uprzednio ujęte w proteście, skład
orzekający Izby nie odniósł się do tych nowych zarzutów.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z powodu nie załączenia do oferty
polisy ubezpieczenia OC z wymaganym zakresem ubezpieczenia, a w konsekwencji
niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego potwierdził się.
Spór pomiędzy stronami wynika z odmiennej interpretacji warunku znajdowania się
przez wykonawców w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, tj. warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa
i odpowiedzialność cywilną za mienie powierzone lub będące w pieczy przy sumie
ubezpieczenia nie mniejszej niż równowartość 1 500 000 zł.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy mieli obowiązek złożyć polisę
ubezpieczeniową lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialność cywilną za mienie
powierzone lub będące w pieczy przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej niż równowartość
1 500 000 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby, postawiony warunek obligował wykonawców do
wykazania, że są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej przy sumie tego ubezpieczenia nie mniejszej niż równowartość
1,5 mln zł, które to ubezpieczenie winno zostać rozszerzone o dwa dodatkowe ryzyka:
• ryzyko rażącego niedbalstwa,
• odpowiedzialność cywilną za mienie powierzone lub będące w pieczy,
a dla których zamawiający nie wskazał żadnych odrębnych minimalnych wartości (limitów).
Skład orzekający Izby stwierdza, że:
1. warunek obejmuje trzy „elementy”:
• odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej,
• rozszerzenie tej odpowiedzialności o ryzyko rażącego niedbalstwa,
• rozszerzenie tej odpowiedzialności o odpowiedzialność cywilną za
mienie powierzone lub będące w pieczy,
2. warunek wskazuje jedną wartość - jedną sumę ubezpieczenia w wysokości
1,5 mln zł,
3. spójnik „i” łączy element „ryzyko rażącego niedbalstwa” z elementem
„odpowiedzialność cywilna za mienie powierzone lub będące w pieczy”,
4. wskazując konkretną, jedną sumę ubezpieczenia użyto przyimka „przy”,
5. brak w treści warunku trzech odrębnych kwot, które byłyby przypisane
powyżej wskazanym elementom, brak też dwóch kwot, które byłyby
przypisane odpowiednio jednemu albo dwóm elementom (w różnych
możliwych wariantach).
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
wskazana kwota 1,5 mln zł odnosi się wyłącznie do ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Świadczy o tym użycie liczby pojedynczej w zwrocie: „przy sumie ubezpieczenia”
(nie zaś „przy sumach ubezpieczenia”), a także możliwość odniesienia tego zwrotu („przy
sumie ubezpieczenia”,) jedynie do użytego wcześniej zwrotu „są ubezpieczeni od
odpowiedzialności (…). Przemawia za tym także fakt, że nie sposób zaakceptować, aby
zamawiający określił równą (równie wysoką) wartość sumy ubezpieczenia podstawowego
oraz wartość sum ubezpieczenia ubezpieczeń dodatkowych (elementów dodatkowych,
rozszerzonych).
Za takim rozumieniem postawionego warunku przemawia nadto fakt, że przyimek
„przy” w języku polskim używany jest w celu porównania kontrastujących ze sobą rzeczy lub
osób (ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej kontrastuje z ryzykami rozszerzonymi), a także w celu zakomunikowania, że
jakaś rzecz, instytucja lub osoba jest w jakiś sposób przyporządkowana innej rzeczy,
instytucji lub osobie (ryzyka rozszerzone są przyporządkowane ubezpieczeniu
„podstawowemu”, tj. od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej). Bez wątpienia, w świetle przepisu § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności uznać
należy za ubezpieczenie podstawowe.
Skład orzekający Izby nie podzielił nadto stanowiska zamawiającego, iżby spójnik „i”
użyty w warunku przesądzał o tym, że kwota 1,5 mln zł odnosi się zarówno do
odpowiedzialności z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, jak i rozszerzenia
o wskazane ryzyka, ponieważ spójnik ten w ogóle nie odnosi się do wskazanej kwoty.
Umiejscowienie tego spójnika pomiędzy dwoma dodatkowymi elementami / ryzykami
oznaczać może tyle tylko, że podstawowa odpowiedzialność cywilna w zakresie
prowadzonej odpowiedzialności musi być rozszerzona o oba te ryzyka, nie zaś jedynie jedno
z nich.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę, co podnosił odwołujący, iż suma
ubezpieczenia oznacza określoną kwotowo górną granicę odpowiedzialności
ubezpieczyciela z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia. Ta zaś górna granica może być
tylko jedna i w warunku określonym przez zamawiającego wynosi 1,5 mln zł.
Nadto w przypadku modyfikacji ogólnych warunków umowy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności cywilnej, znajdujących
swoje odzwierciedlenie w tzw. klauzulach właściwe jest posługiwanie się sformułowaniem
„limit” w ramach „suma ubezpieczenia”, niż „suma ubezpieczenia”.
Skład orzekający Izby dodatkowo stwierdza, że nie doszukał się w piśmie Mentor S.A.
z dnia 03.09.2009 r., będącym odpowiedzią tej spółki na pismo zamawiającego z dnia
02.09.2009 r. (360000-ILGW-2532-24/09/KK/49) żadnej argumentacji przemawiającej za
odniesieniem sumy ubezpieczenia w wysokości 1,5 mln zł do któregokolwiek z elementów
żądanego, rozszerzonego zakresu odpowiedzialności.
Reasumując, brak jest podstaw do odczytywania postawionego przez zamawiającego
warunku w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców w ten sposób, iż
wartość 1,5 mln zł odnosi się do ryzyka rażącego niedbalstwa i odpowiedzialności cywilnej
za mienie powierzone lub będące w pieczy.
Przedłożenie zatem przez odwołującego w ofercie polisy nr 900612653262, która jest
polisą ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia w wysokości
2,0 mln zł spełnia wymagania zamawiającego i nie może stanowić podstawy wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a w konsekwencji także podstawy odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź, od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Izbę Celną w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-232 Łódź protestu z dnia
31 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-232 Łódź
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ATOS Sp. z o.o.,
ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Izbę Celną w Łodzi,
ul. Lodowa 97, 93-232 Łódź na rzecz ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14,
92-229 Łódź stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
3) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na całodobową ochronę
obiektów Izby Celnej w Łodzi oraz mienia i osób znajdujących się na ich terenie wykonawca -
"Atos" Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na czynności
zamawiającego - Izby Celnej w Łodzi, polegające na:
1. wykluczeniu go z udziału w postępowaniu,
2. wyborze oferty Agencji Ochrony "TOM -SEKRET" Sp. z o.o. pomimo, że oferent ten
nie spełnił warunków uczestnictwa w przetargu.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że zgodnie z zapisem SIWZ na str. 5
i 7 , zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył polisę ubezpieczenia lub inny dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku
z prowadzoną działalnością gospodarczą z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa
i odpowiedzialność cywilną za mienie powierzone lub będące w pieczy, przy sumie
ubezpieczenia nie mniejszej niż równowartość 1.500.000 zł.
Wskazał nadto, że pismem z dnia 6.08.2009 r. zamawiający wezwał go do
uzupełnienia dokumentów stwierdzając, że nie spełniła warunku posiadania właściwej polisy,
ponieważ wprawdzie protestujący złożył polisę OC z tytułu prowadzonej działalności,
obejmującą szkody osobowe i rzeczowe spowodowane nieumyślnie w tym wskutek rażącego
niedbalstwa na wartość 2.000.000 zł, jednak z limitem do 400 000 zł za szkody znajdujące
się w pieczy, pod dozorem lub kontrolą.
Wyjaśnił, że na w/w wezwanie udzielił odpowiedzi, że załączona do oferty polisa
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest całkowicie zgodna z treścią zapisów
zawartych w SIWZ - do oferty została załączona polisa OC z sumą ubezpieczenia
2.000.000 zł, a odpowiedzialność ubezpieczyciela obejmuje zarówno szkody wyrządzone na
skutek rażącego niedbalstwa jak i - zgodnie z klauzulą nr 6 - szkody w mieniu znajdującym
się w pieczy pod dozorem lub kontrolą. Limit w ramach sumy ubezpieczenia wynikający
z klauzuli nr 6 wynosi 400.000 zł, co nie zmienia faktu, że suma ubezpieczenia w wysokości
2.000.000 zł spełnia warunki zawarte w SIWZ. Podniósł, że suma ubezpieczenia to kwota
ustalona w umowie ubezpieczenia, która stanowi górną granicę odpowiedzialności WARTY
z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia.
Zdaniem protestującego, interpretacja przez zamawiającego zapisów dotyczących
zakresu polisy ubezpieczenia OC, które powinien załączyć do oferty wykonawca jest
dowolna i nie znajduje zarówno uzasadnienia w potrzebie rzeczywistego zabezpieczenia
kontraktu, jak i nie ma potwierdzenia w dotychczasowej praktyce Izby Celnej w toku
poprzednich postępowań przetargowych.
Protestujący odwołał się do zamówienia publicznego, które ogłosił zamawiający
w roku 2006 i w którym została wybrana oferta protestującego. W zamówieniu tym SIWZ
w zakresie wymogów dotyczących ubezpieczenia OC wykonawców zawierała identyczny
zapis jak obecnie.
Dodał, że załączył wówczas do oferty polisę ubezpieczenia OC z sumą
ubezpieczenia 1.500.000 zł z rozszerzeniem na odpowiedzialność za szkody powstałe
w mieniu przechowywanym, kontrolowanym lub chronionym przez ubezpieczającego
z limitem do 400.000 zł (wówczas była to klauzula nr 10). Ponadto limit ubezpieczenia za
szkody wyrządzone wskutek rażącego niedbalstwa wówczas wynosił 25.000,00 zł.
Polisa ta uznana została wówczas przez zamawiającego za spełniającą warunki
SIWZ.
Protestujący wyjaśnił nadto, że brak było podstaw do innego rozumienia identycznych
jak w roku 2006 zapisów SIWZ, dlatego protestujący przed złożeniem oferty nie zwróciła się
nawet do zamawiającego o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości w zakresie wymaganego
ubezpieczenia.
Zdaniem protestującego, gdyby zamawiający chciał nadać inne znaczenie zapisom
zawartym w SIWZ powinien wyraźnie sprecyzować, że limit ubezpieczenia OC za szkody
wynikłe z rażącego niedbalstwa i szkody za mienie powierzone lub będące w pieczy,
powinien być nie mniejszy niż suma ubezpieczenia.
Odnosząc się do nieuprawnionego wyboru oferty Agencji Ochrony "Tom-Sekret"
Sp. z o.o. protestujący podniósł, że wykonawca ten nie spełniła warunków uczestnictwa
w przetargu zawartych w Rozdziale 4 pkt I ppkt 2 lit. b) i Rozdziału 5 pkt 1 ppkt 7 SIWZ,
tj. warunku w zakresie żądanego doświadczenia, ponieważ wykonawca ten załączył do
oferty dwie referencje dotyczące usług, które zostały zakończone przed rozpoczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak same
referencje zostały wystawione w niedługi czas po rozpoczęciu świadczenia usługi oraz
załączył do oferty referencję dotyczącą usługi, która jest świadczona od 01.09.2008 r., ale
referencja została wydana w dniu 20.10.2008 r. czyli po półtora miesiącu od rozpoczęcia
wykonywania usługi, co nie odzwierciedla należytego wykonania usługi w dalszych
miesiącach.
Protestujący podniósł również, że zamawiający ustalił wadium na 5.000 zł, zaś
wybrany wykonawca wpłacił wadium według początkowego brzmienia ogłoszenia
w wysokości 11.000,00 zł, co w ocenie protestującego oznacza, że nie spełnił warunku
zawartego w ogłoszeniu.
Protestujący wyjaśnił ponadto, że nie złożył wcześniej protestu na czynność
polegającą na wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów, ponieważ uznał, że złożona polisa
OC jest zgodna z zapisem zawartym w SIWZ i że wystarczająco wyjaśnił to w swoim piśmie
do zamawiającego.
Protestujący wniósł o powtórzenie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że na etapie
ogłoszenia żaden z wykonawców nie wniósł protestu ani do treści ogłoszenia, ani zapisów
SIWZ oraz, że protestujący nie jest uprawniony do dowolnej interpretacji zapisów SIWZ.
Przeciwnie, to zamawiający jest w pierwszej kolejności uprawniony i zobowiązany do
interpretacji własnych zapisów. Zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO/UZP 163/09, KIO/UZP 164/09 z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 1163/08
z dnia 7 listopada 200a r.).
Podniósł, że spójnik "i" użyty w konstrukcji warunku wyraźnie określa, iż kwota
1 500 000 zł odnosi się zarówno do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa, jak
i odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone lub będące w pieczy, zaś wszelkie
wątpliwości dotyczące postanowień SIWZ protestujący mógł wyjaśnić w trybie art. 38 ustawy
Pzp.
Wyjaśnił, że protestujący nie uzupełnił polisy w wyniku wezwania zamawiającego,
a jedynie w odpowiedzi na to wezwanie polemizował ze sposobem rozumienia spornego
warunku udziału w postępowaniu i zignorował wezwanie do uzupełnienia dokumentów, tym
samym świadomie narażając się na wykluczenie z niniejszego postępowania. Nie
zakwestionował również treści wezwania w trybie środków ochrony prawnej.
Zdaniem zamawiającego, wartość i zakres wymaganej polisy OC jest skorelowana
z wartością mienia, którego ochrona jest przedmiotem niniejszego postępowania. Nadto
wskazał, że polisa OC składana w ofercie w ramach wykazania spełniania warunku nie służy
do zabezpieczenia realizacji zamówienia (KIO/UZP 161/09 z dnia 24 lutego 2009 r.). Celem
żądania polisy ubezpieczeniowej na etapie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy,
a nie ubezpieczenie przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 697/08 z dnia 24 lipca 2008 r). Takie
zarzuty powinny zostać podniesione na etapie ogłoszenia postępowania, a po otwarciu ofert
nie można kwestionować postanowień SIWZ odnoszących się do zasadności warunku
udziału w postępowaniu, gdyż środki ochrony prawnej w tym zakresie są spóźnione.
Zamawiający wskazał, że protestujący z takiego samego powodu (brak polisy
ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzonej działalności z rozszerzeniem o ryzyko
odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej
niż równowartość 500 000 zł) został wezwany do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej
i następnie, wobec pozostawienia wezwania bez odpowiedzi, został w dniu 23.09.2008 r.
z postępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Postanowienia SIWZ
(postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usługi kompleksowego
sprzątania z dnia 25.08.2008 r.) w zakresie tego warunku zostały postawione w analogiczny
sposób jak w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że użył tej samej metodyki
opisu warunku, a różnice dotyczyły innego zakresu polisy i jej wartości ("za spełnienie
warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia Zamawiający uzna posiadanie polisy, a w przypadku
jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z rozszerzeniem o ryzyko
odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej
niż równowartość 500 000 zł").
Interpretację warunku zamawiający poparł opinią brokera ubezpieczeniowego.
Odnosząc się do zarzutów pod adresem wykonawcy oferty wybranej zamawiający
wyjaśnił, że uznał załączone do oferty referencje za spełniające kryteria określone w SIWZ,
ponieważ:
1. referencje wystawione przez Sąd Rejonowy w Wieluniu potwierdzają wykonywanie
"bez zastrzeżeń" przez wykonawcę usługi bezpośredniej fizycznej ochrony osób
i mienia w budynkach Sądu Rejonowego w Wieluniu na podstawie umowy
obejmującej okres od 01.06.2007 r. do 31.07.2008 r. Nie ma zatem żadnych
podstaw, aby żądać od wykonawcy dodatkowych referencji wydanych po
zakończeniu usługi,
2. referencje wystawione w dniu 25.02.2009 r. przez Muzeum Sztuki w Łodzi,
dotyczące realizacji umowy zawartej na okres 24.06.2008 r. - 25.06.2009 r.,
potwierdzają wykonywanie przez Agencję Ochrony TOM-SEKRET Sp. z o.o., usług
ochrony fizycznej i mienia w sposób profesjonalny i bez zastrzeżeń.
Informacje wymagane przez zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu, a więc
daty realizacji, czy też zakres usług wynikają z oświadczeń wykonawcy wskazanych
w ofercie.
Odnośnie zakwestionowania wniesienia wadium zamawiający wskazał, że
wykonawca oferty wybranej, zabezpieczając swoją ofertę wadium w wysokości 11 000 zł
uczynił zadość wymaganiom zamawiającego, który wymagał jedynie 5 000 zł.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. dowolną i bezpodstawną interpretację zapisu SIWZ stanowiącego, że o zamówienie
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko
rażącego niedbalstwa i odpowiedzialność cywilną za mienie powierzone lub będące
w pieczy przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej niż równowartość
1 500 000 złotych,
2. bezprawne wykluczenie go z postępowania, a następnie uznanie jego oferty
za odrzuconą,
3. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców
i obowiązku zachowania przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
równości,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich błędne
zastosowanie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił argumentację zawartą uprzednio
w proteście. Dodatkowo podniósł, że wymóg zamawiającego w zakresie polisy OC oznacza,
że wykonawcy powinni wykazać się ubezpieczeniem:
• obejmującym prowadzoną działalność gospodarczą,
• rozszerzonym o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialność cywilną za
mienie powierzone lub będące w pieczy,
• sumą ubezpieczenia nie mniejszą niż 1 500 000 złotych.
Podkreślił, że suma ubezpieczenia oznacza określoną kwotowo górną granicę
odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia. W kontekście tej
definicji wskazał, iż zapis w SIWZ ustalający sumę ubezpieczenia na kwotę
1.500.000 złotych odnosi się ogólnie do odpowiedzialności cywilnej wykonawcy w związku
z prowadzoną działalnością gospodarczą, natomiast nie odnosi się do odpowiedzialności
rozszerzonej o rażące niedbalstwo, szkody w mieniu znajdującym się w pieczy, pod dozorem
lub kontrolą.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu
podniósł, że spójnik "i" użyty w konstrukcji warunku określa, iż kwota 1 500 000 złotych
odnosi się zarówno do odpowiedzialności z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej jak
i rozszerzenia o ryzyko rażącego niedbalstwa, odpowiedzialność cywilną za mienie
powierzone lub będące w pieczy. Analiza logiczna przedmiotowego zapisu wskazuje
bowiem, iż spójnik „i” tworzy alternatywę łączną pomiędzy zdaniami podrzędnymi
z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialności cywilną za mienie
powierzone lub będące w pieczy". Spójnik ten zatem odnosi się wyłącznie do określenia
rozszerzonej ochrony ubezpieczeniowej, której ogólna wartość miała wynosić
1.500.000 złotych.
Zdaniem odwołującego, opinia firmy Mentor S.A. z dnia 03 września 2009 roku
(a zatem już po wykluczeniu Odwołującego z postępowania) nie jest przekonywująca,
bowiem nie przedstawia żadnych argumentów zarówno prawnych jak i logicznych w zakresie
interpretacji spornego zapisu SIWZ i polisy posiadanej przez odwołującego. Opinia wskazuje
na dwa zakresy ubezpieczenia tj. podstawowy dotyczący odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej i rozszerzony. Natomiast SIWZ nie rozróżnia w/w
zakresów co do minimalnej sumy ubezpieczenia. W tym też znaczeniu, zdaniem
odwołującego, w/w opinia została sporządzona jedynie na potrzeby postępowania
protestacyjnego i nie jest merytorycznie przydatna dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia protestu oraz odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia
go z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez niego oferty, ponieważ
potwierdzenie się zarzutu, że zamawiający czynności tych dokonał bezpodstawnie
oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro
jego oferta byłaby ofertą z najniższą ceną (160 308,00 zł), a cena, zgodnie z treścią SIWZ,
stanowi jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania w tym zakresie, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także, że odwołujący nie posiadał interesu prawnego do
wniesienia protestu oraz odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy - Agencja Ochrony „TOM - SEKRET”,
ponieważ status oferty tego wykonawcy pozostaje bez wpływu na status oferty odwołującego
i możliwość wyboru oferty odwołującego.
Z tego powodu skład orzekający Izby nie odniósł się do zarzutu zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia wykonawcy - Agencja Ochrony „TOM - SEKRET”.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że w poprzedzającym odwołanie proteście
odwołujący zakwestionował dwie czynności zamawiającego: czynność polegającą na
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz czynność wyboru oferty Agencji
Ochrony „TOM - SEKRET” jako najkorzystniejszej. W odwołaniu odwołujący poszerzył
zakres zarzutów. Ze względu na fakt, że nie zostały one uprzednio ujęte w proteście, skład
orzekający Izby nie odniósł się do tych nowych zarzutów.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z powodu nie załączenia do oferty
polisy ubezpieczenia OC z wymaganym zakresem ubezpieczenia, a w konsekwencji
niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego potwierdził się.
Spór pomiędzy stronami wynika z odmiennej interpretacji warunku znajdowania się
przez wykonawców w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, tj. warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa
i odpowiedzialność cywilną za mienie powierzone lub będące w pieczy przy sumie
ubezpieczenia nie mniejszej niż równowartość 1 500 000 zł.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy mieli obowiązek złożyć polisę
ubezpieczeniową lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialność cywilną za mienie
powierzone lub będące w pieczy przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej niż równowartość
1 500 000 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby, postawiony warunek obligował wykonawców do
wykazania, że są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej przy sumie tego ubezpieczenia nie mniejszej niż równowartość
1,5 mln zł, które to ubezpieczenie winno zostać rozszerzone o dwa dodatkowe ryzyka:
• ryzyko rażącego niedbalstwa,
• odpowiedzialność cywilną za mienie powierzone lub będące w pieczy,
a dla których zamawiający nie wskazał żadnych odrębnych minimalnych wartości (limitów).
Skład orzekający Izby stwierdza, że:
1. warunek obejmuje trzy „elementy”:
• odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej,
• rozszerzenie tej odpowiedzialności o ryzyko rażącego niedbalstwa,
• rozszerzenie tej odpowiedzialności o odpowiedzialność cywilną za
mienie powierzone lub będące w pieczy,
2. warunek wskazuje jedną wartość - jedną sumę ubezpieczenia w wysokości
1,5 mln zł,
3. spójnik „i” łączy element „ryzyko rażącego niedbalstwa” z elementem
„odpowiedzialność cywilna za mienie powierzone lub będące w pieczy”,
4. wskazując konkretną, jedną sumę ubezpieczenia użyto przyimka „przy”,
5. brak w treści warunku trzech odrębnych kwot, które byłyby przypisane
powyżej wskazanym elementom, brak też dwóch kwot, które byłyby
przypisane odpowiednio jednemu albo dwóm elementom (w różnych
możliwych wariantach).
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że
wskazana kwota 1,5 mln zł odnosi się wyłącznie do ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Świadczy o tym użycie liczby pojedynczej w zwrocie: „przy sumie ubezpieczenia”
(nie zaś „przy sumach ubezpieczenia”), a także możliwość odniesienia tego zwrotu („przy
sumie ubezpieczenia”,) jedynie do użytego wcześniej zwrotu „są ubezpieczeni od
odpowiedzialności (…). Przemawia za tym także fakt, że nie sposób zaakceptować, aby
zamawiający określił równą (równie wysoką) wartość sumy ubezpieczenia podstawowego
oraz wartość sum ubezpieczenia ubezpieczeń dodatkowych (elementów dodatkowych,
rozszerzonych).
Za takim rozumieniem postawionego warunku przemawia nadto fakt, że przyimek
„przy” w języku polskim używany jest w celu porównania kontrastujących ze sobą rzeczy lub
osób (ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej kontrastuje z ryzykami rozszerzonymi), a także w celu zakomunikowania, że
jakaś rzecz, instytucja lub osoba jest w jakiś sposób przyporządkowana innej rzeczy,
instytucji lub osobie (ryzyka rozszerzone są przyporządkowane ubezpieczeniu
„podstawowemu”, tj. od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej). Bez wątpienia, w świetle przepisu § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności uznać
należy za ubezpieczenie podstawowe.
Skład orzekający Izby nie podzielił nadto stanowiska zamawiającego, iżby spójnik „i”
użyty w warunku przesądzał o tym, że kwota 1,5 mln zł odnosi się zarówno do
odpowiedzialności z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, jak i rozszerzenia
o wskazane ryzyka, ponieważ spójnik ten w ogóle nie odnosi się do wskazanej kwoty.
Umiejscowienie tego spójnika pomiędzy dwoma dodatkowymi elementami / ryzykami
oznaczać może tyle tylko, że podstawowa odpowiedzialność cywilna w zakresie
prowadzonej odpowiedzialności musi być rozszerzona o oba te ryzyka, nie zaś jedynie jedno
z nich.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę, co podnosił odwołujący, iż suma
ubezpieczenia oznacza określoną kwotowo górną granicę odpowiedzialności
ubezpieczyciela z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia. Ta zaś górna granica może być
tylko jedna i w warunku określonym przez zamawiającego wynosi 1,5 mln zł.
Nadto w przypadku modyfikacji ogólnych warunków umowy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności cywilnej, znajdujących
swoje odzwierciedlenie w tzw. klauzulach właściwe jest posługiwanie się sformułowaniem
„limit” w ramach „suma ubezpieczenia”, niż „suma ubezpieczenia”.
Skład orzekający Izby dodatkowo stwierdza, że nie doszukał się w piśmie Mentor S.A.
z dnia 03.09.2009 r., będącym odpowiedzią tej spółki na pismo zamawiającego z dnia
02.09.2009 r. (360000-ILGW-2532-24/09/KK/49) żadnej argumentacji przemawiającej za
odniesieniem sumy ubezpieczenia w wysokości 1,5 mln zł do któregokolwiek z elementów
żądanego, rozszerzonego zakresu odpowiedzialności.
Reasumując, brak jest podstaw do odczytywania postawionego przez zamawiającego
warunku w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców w ten sposób, iż
wartość 1,5 mln zł odnosi się do ryzyka rażącego niedbalstwa i odpowiedzialności cywilnej
za mienie powierzone lub będące w pieczy.
Przedłożenie zatem przez odwołującego w ofercie polisy nr 900612653262, która jest
polisą ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z sumą ubezpieczenia w wysokości
2,0 mln zł spełnia wymagania zamawiającego i nie może stanowić podstawy wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a w konsekwencji także podstawy odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………