Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1514/09

WYROK
z dnia 5 listopada 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez "Karmar" S.A., 02-699 Warszawa, ul. Taborowa 16 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Uniwersytet Gdański, 80-952 Gdańsk, ul. Bażyńskiego 1A protestu z dnia
18 września 2009 r.


przy udziale Allcon Budownictwo Sp. z o.o., SKA, 81-537 Gdynia, ul. Łużycka 6
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża "Karmar" S.A., 02-699 Warszawa, ul. Taborowa 16
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez "Karmar" S.A., 02-699 Warszawa, ul.
Taborowa 16,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz "Karmar" S.A., 02-699 Warszawa, ul.
Taborowa 16.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Uniwersytet Gdański prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowa budynku Wydziału Biologii Uniwersytetu Gdańskiego”, w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich dnia 4 lipca 2009 roku pod numerem 2009/S 126 - 183425.

Dnia 11 września 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym za najkorzystniejszą została
uznana oferta złożona przez ALLCON Budownictwo sp. z o.o. S.K.A z siedzibą w Gdyni
(zwana dalej ALLCON).

Dnia 18 września 2009 roku Wykonawca KARMAR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej Protestującym), wniósł protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1) nieprawidłowym, tj. niegodnym z art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, a także
niezgodnym z pkt V.B.6 SIWZ, pkt V.A.2 SIWZ dokonaniu czynności oceny ofert, co
narusza art. 7 ust. 1 Pzp;
2) zaniechaniu wykluczenia ALLCON, pomimo iż podmiot ten podlega wykluczeniu zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp,
a jego oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2;
3) wyborze oferty ALLCON, jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w przedmiotowym
przetargu, pomimo iż z jej treść nie odpowiada SIWZ, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2, a
podmiot ten podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, co narusza art. 91 ust. 1, a także art. 7 ust. 1 Prawo
zamówień publicznych.

W związku z powyższym, Protestujący wniósł o:
1. Unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny złożonych ofert;
2. Ponowną ocenę ofert;
3. Wykluczenie ALLCON z przedmiotowego postępowania;
4. Wybór oferty złożonej przez Protestującego jako oferty najkorzystniejszej;

5. Zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozstrzygnięcia przedmiotowego
protestu;

Uzasadniając wskazał, iż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 24.08.2009 r.
ALLCON nie przedłożył Zamawiającemu dowodu, iż nie podlega wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 1008 r. Nr 188 poz. 1155).
ALLCON zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą informacji z KRK dotyczącej
komplementariusza oraz urzędujących członków zarządu komplementariusza, tj. w tym
wypadku Pana Mariusza B. ALLCON przedłożył informację z KRK dotyczącą w/w osoby
(str. 41 oferty) wystawioną z prawidłową datą, tj. z datą 03.08.2009 r., w której w pkt 11
określono prawidłowo podstawę wystąpienia z zapytaniem o udzielenie informacji o osobie,
przy czym w pkt 13 dokumentu zastrzeżono, iż informacja ta dotyczy wyłącznie "przestępstw
gospodarczych, skarbowych i wszystkich popełnionych umyślnie". W przypadku braku
jakiegokolwiek wpisu w pkt 13 informacji z KRK (co w związku z treścią § 6 ust. 2
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 1 czerwca 2001 r. w sprawie udzielania
informacji o osobach na podstawie danych osobowych zgromadzonych w Krajowym
Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 68 poz. 618) nie stanowi podstawy do odmowy
udzielenia informacji o osobie), jasnym byłoby, że informacja ta ma dotyczyć wszystkich
danych wymaganych w podanym w pkt 11 przepisie prawa stanowiącym podstawę prawną
wystąpienia. Wpisując przedmiotowe zastrzeżenie, ALLCON ograniczył zakres udzielonej
informacji wyłącznie do danych wskazanych w zastrzeżeniu. Potwierdza to treść § 7 w/w
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości, gdzie stwierdzono, że "Udzielenie odpowiedzi na
zapytanie lub wniosek polega na sporządzeniu informacji o osobie z Rejestru, zgodnie z
rodzajem i zakresem danych objętych zapytaniem lub wnioskiem".
Zastrzeżenie dokonane przez ALLCON nie jest tożsame z zakresem przestępstw
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W przepisie tym bowiem, obok przestępstw
przeciwko obrotowi gospodarczemu i skarbowych (a więc takich, które w/w informacja
obejmuje swym zakresem) wyszczególniono takie m.in. przestępstwa przeciwko prawom
osób wykonujących pracę zarobkową, a więc przestępstwa określone w Rozdziale XXVIII
ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks Karny (Dz. U. z 1997 r. Nr 88 poz. 553 ze zm.) w
art. 218-221. W związku z faktem, iż zawarto je w oddzielnym rozdziale w/w ustawy można

jednoznacznie stwierdzić, iż stanowią one szczególną grupę przestępstw wyodrębnioną z
innych grup i nie mogą być utożsamiane np. z przestępstwami gospodarczymi. W pkt 13
dokumentu przedłożonego przez ALLCON nie zastrzeżono, iż ma on dotyczyć w/w
przestępstw przeciwko prawom pracowniczym ograniczając się do wpisu, iż informacja ta
dotyczy "przestępstw gospodarczych, skarbowych i wszystkich popełnionych umyślnie".
Wpis ten należy więc rozumieć w ten sposób, że zakres danych, które mają być przedmiotem
danej informacji o osobie poza przestępstwami gospodarczymi i skarbowymi w pełnym
zakresie dotyczy także innych przestępstw z zastrzeżeniem, że są popełnione umyślnie.
Nie ulega wątpliwości, że dokument załączony do oferty złożonej przez ALLCON, tj.
informacja z KRK dotycząca Mariusza B. spełnia wszystkie wymogi formalne określone w
stosownych przepisach prawa i jako taki, abstrahując od wymagań określonych w Pzp w
odniesieniu do zakresu jaki ma on obejmować, jest prawidłowy. Jedynie treść tego
dokumentu jest niepełna i w związku z tym nie potwierdza spełniania przez ALLCON
warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp oraz w pkt. V.B.6 SIWZ. Nie jest bowiem celem postawienia przez Zamawiającego w
SIWZ stosownych wymagań wobec wykonawców samo złożenie wymaganego dokumentu
informacji z KRK, ale wykazanie, czy dany wykonawca spełnia czy nie spełnia postawione
przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Protestujący podnosi ponadto, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
wykonawca mający formę prawną spółki komandytowo-akcyjnej zobowiązany jest do
przedłożenia informacji z KRK dotyczącej komplementariusza. Zgodnie z treścią Podrubryki
1 w Dziale 2 KRS ALLCON, jego komplementariuszem jest spółka ALLCON. W związku z
tym ALLCON zobowiązany był przedłożyć także informację z KRK dotyczącą w/w spółki.
W zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 7) KRK przedłożył jedynie informację dotyczącą
prokurentów oraz Pana Mariusza B. - Prezesa Zarządu spółki ALLCON. Brak jest informacji
z KRK dotyczącej samej spółki, co należy uznać za brak stanowiący podstawę odrzucenia
oferty złożonej przez ALLCON. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający zobowiązany był
do żądania od Oferenta uzupełnienia o brakujący dokument informacji z KRK dotyczącej
komplementariusza.
Z ostrożności procesowej protestujący podnosi, że uzasadnione wątpliwości budzi także
prawidłowość przedłożonego przez ALLCON pełnomocnictwa dla Tomasza S. Zgodnie z
treścią Rubryki 1 Działu 2 KRS wykonawcy "Sposób reprezentacji" "do reprezentowania
spółki uprawniony jest komplementariusz ALLCON, zgodnie ze sposobem reprezentacji. Do
składania oświadczeń i podpisywania w imieniu ALLCON uprawniony jest każdy z członków

Zarządu samodzielnie. ALLCON reprezentuje Mariusz B. - Prezes i jedyny Członek
Zarządu". Pełnomocnictwo z dnia 21.08.2009 r. dla Pana Tomasza S. podpisali dwaj
prokurenci spółki ALLCON. Protestujący nie kwestionuje generalnego uprawnienia
prokurentów występujących w imieniu komplementariusza do reprezentowania spółki
komandytowo-akcyjnej, jednakże bezsprzecznie prokura ujawniona w KRS
komplementariusza powinna być wskazana także w KRS spółki komandytowo-akcyjnej (tym
bardziej, że w przedmiotowej sprawie oba te dokumenty wydano tego samego dnia, tj.
14.05.2009 r. a więc jasnym jest, że w dniu wystawienia odpisu z KRS ALLCON prokura
była już udzielona). Brak wskazania, że prokurenci komplementariusza uprawnieni są do
reprezentacji spółki komandytowo-akcyjnej może prowadzić do wniosku, że w tym
przypadku reprezentację spółki komandytowo-akcyjnej ograniczono wyłącznie do jedynego
członka Zarządu komplementariusza. Spółki mogą ustalać sposób reprezentacji w sposób
dowolny, z zastrzeżeniem, że nie stoi to w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa.
Sposób ten musi być ujawniony w KRS tak, aby osoby trzecie mogły uzyskać w tym zakresie
informacje bezsprzecznie prawdziwe i pełne. Zasada ta jest jedną z podstawowych zasad
obrotu gospodarczego. Nie ulega wątpliwości, że określony w KRS sposób reprezentacji
ALLCON w żaden sposób nie wskazuje na udzielenie prokurentom komplementariusza
prawa do jego reprezentowania. Skoro nie ograniczono się do stwierdzenia, iż do
reprezentowania spółki uprawniony jest komplementariusz ALLCON zgodnie z zasadami
reprezentacji, a sprecyzowano, iż prawo do składania oświadczeń (a udzielenie
pełnomocnictwa stanowi bezsprzecznie oświadczenie woli) przysługuje jedynie Panu
Mariuszowi B., nie zawarto też żadnej informacji na temat udzielenia przez
komplementariusza prokury, to intencją spółki było aby prokurenci komplementariusza nie
byli uprawnieni do występowania w imieniu spółki komandytowo-akcyjnej. Co prawda
zgodnie z art. 1091 § 2 KC prokura nie może być ograniczona ze skutkiem wobec osób
trzecich, jednakże w przedmiotowej sprawie art. 1091 § 2 KC nie ma zastosowania, gdyż
odnosi się wyłącznie do spółki ALLCON, w związku z tym nie istnieje żadna podstawa
prawna dla uznania, że nie można ograniczyć zasad reprezentowania spółki komandytowo-
akcyjnej wyłączając z niej prokurentów, tj. że nie można ustanowić zasad reprezentowania
spółki komandytowo-akcyjnej reprezentowanej przez komplementariusza w sposób inny niż
reprezentacja komplementariusza. Protestujący nie kwestionuje faktu, że zgodnie z treścią art.
1098 KC prokura nie powstaje w chwili wpisania jej do stosownego rejestru, a w chwili jej
udzielenia, a brak jej ujawnienia w Rubryce 1 KRS spółki ALLCON, a jedynie w Rubryce 3
w/w rejestru nie ma wpływu na prawidłowość jej udzielenia i prawidłowość czynności

podejmowanych przez dwóch prokurentów działających łącznie w imieniu spółki ALLCON,
przy czym bezsprzecznie rozważania te dotyczą wyłącznie w/w spółki i nie odnoszą się
bezpośrednio do ALLCON, którego w/w spółka jest komplementariuszem.

Zamawiający dnia 21 września 2009 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.

Dnia 23 września 2009 roku wykonawca ALLCON przystąpił do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu.

Zamawiający dnia 29 września 2009 roku protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż zarzuty podane w proteście są bezzasadne.
A. Zarzut braku przedstawienia należytej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
W uzasadnieniu protestu wskazano, m.in., że Spółka zobowiązana była do przedłożenia
wraz z ofertą aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej zarówno jej
komplementariusza, tj. spółki ALLCON oraz jej Prezesa Zarządu w osobie Pana Mariusza B.
odnośnie przestępstw wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem Zamawiającego przedłożenie zaświadczenia o niekaralności odnośnie
Pana Mariusza B. w ogóle nie jest wymagane w toku prowadzonego postępowania. Nie jest
także możliwe, aby uzyskać aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego o skazaniu
spółki ALLCON za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. l pkt 7 ustawy, z tej prostej
przyczyny, że osoba prawna nie może być za nie skazana.
Wskazał, że brak jest podstaw prawnych, aby żądać od prezesa zarządu
komplementariusza Spółki aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie
przestępstw wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy, ponieważ ustawa nie dopuszcza
możliwości wykluczenia spółki komandytowo-akcyjnej z uwagi na ewentualne skazanie
prezesa zarządu jej komplementariusza (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością), a
rozporządzenie nie przewiduje obowiązku dostarczenia aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego odnośnie tejże osoby fizycznej, żądanie zaś takiej informacji w formie
zaświadczenia wykraczałoby poza zakres dokumentów wskazanych w rozporządzeniu oraz
zamknięty katalog przyczyn, dla których może nastąpić wykluczenie.
Nie jest również możliwe uzyskanie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
odnośnie ewentualnego skazania samego komplementariusza Spółki będącego spółką z
ograniczoną odpowiedzialnością za jedno z przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 7

Ustawy. Osoba prawna bowiem nie może być skazana za powyższe przestępstwa, gdyż
podlega ona wyłącznie sankcjom przewidzianym w ustawie z dnia 28 października 2002 r. o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U.
2002 r., nr 197, poz. 1661).
Przepisy ustawy i rozporządzenia uprawniają Zamawiającego do żądania od Spółki
jedynie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej ewentualnego
zastosowania sankcji, o których mowa w ustawie z dnia 28 października 2002 r. o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.
Zaświadczenie takie, we właściwej formie i prawidłowym zakresie zostało przedłożone przez
Spółkę. Niemożliwym jest uzyskanie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
odnośnie komplementariusza Spółki w zakresie ewentualnego popełnienia przestępstw, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Ustawy, albowiem jest on osobą prawną, a co za tym
idzie nie może być skazany za żadne przestępstwo, ustawa nie przewiduje możliwości
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spółki
komandytowo-akcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna nawet jeżeli prezesa
zarządu tejże osoby prawnej skazano za jedno z przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 7
ustawy. śądanie aktualnej informacji dotyczącej prezesa zarządu komplementariusza Spółki z
Krajowego Rejestru Karnego odnośnie ewentualnego skazania za przestępstwa, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 Ustawy byłoby działaniem wykraczającym poza zakres
dokumentów wskazanych w rozporządzeniu. Podmioty wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 7
ustawy oraz w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy są zobowiązane do przedłożenia aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego jedynie w sytuacji, gdy posiadają status
wykonawcy zamówienia publicznego. Również postanowienia SIWZ nie przewidywały
przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnoście prezesa zarządu
komplementariusza Spółki, a zatem również z tego powodu nie można żądać od Spółki
przedłożenia w/w informacji.
Zamawiający stwierdził, iż wbrew twierdzeniom protestującego Spółka nie posiada
statusu konsorcjum, lecz jest jednym wykonawcą, działającym w formie spółki
komandytowo-akcyjnej, w której komplementariuszem jest spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością. Dlatego również z tej przyczyny brak jest podstaw do żądania
przedstawienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie prezesa zarządu
komplementariusza Spółki, jak i samego komplementariusza.

B. Zarzuty dotyczące wątpliwości co do prawidłowości pełnomocnictwa.
Zarzuty Protestującego dotyczące rzekomych wątpliwości co do prawidłowości
pełnomocnictwa dla Tomasz S. są, zdaniem Zamawiającego, absolutnie bezpodstawne.
Kwestionowany przez Protestującego wpis w Rubryce 1 Działu 2 KRS Wykonawcy jest
prawidłowy i w żaden sposób nie stoi na przeszkodzie temu, aby pełnomocnictwa w imieniu
Wykonawcy udzieliło dwóch prokurentów komplementariusza. Nie byli oni wpisani w
Rubryce 1 Działu 2 KRS Wykonawcy, gdyż wpis taki nie jest możliwy i wniosek o jego
dokonanie byłby oddalony przez sąd rejestrowy jako pozbawiony podstaw prawnych w
obowiązujących przepisach.
W myśl § 44 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 grudnia 2000 r. w
sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego
Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach: § 44. W dziale drugim
rejestru przedsiębiorców dla spółki komandytowo-akcyjnej wpisuje się:
1) w rubryce pierwszej - dane komplementariuszy uprawnionych do reprezentowania spółki:
a) w polu pierwszym - sposób reprezentacji spółki, co obejmuje sposób reprezentacji spółki
przez wspólników i przez prokurentów.
W świetle tego przepisu oczywistym jest, że podstawą dla rzekomego obowiązku
ujawnienia prokurentów komplementariusza w Rubryce 1 Działu 2 KRS Wykonawcy nie był
wymóg wpisania "sposobu reprezentacji spółki [komandytowo-akcyjnej] przez prokurentów",
Wymóg ten dotyczy bowiem prokurentów samej spółki komandytowo-akcyjnej, a prokurenci
komplementariusza nie są prokurentami spółki komandytowo-akcyjnej, co zresztą słusznie
dostrzega Protestujący.
Zamawiający przyjął, że wpis w Rubryce 1 Działu 2 KRS Wykonawcy był w pełni
zgodny z przepisami regulującymi zasady dokonywania wpisów w Krajowym Rejestrze
Sądowym, w szczególności w cytowanym § 44 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z
dnia 21 grudnia 2000 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów
wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych
rejestrach - gdyż w sposób prawidłowy ujawniono sposób reprezentacji spółki komandytowo-
akcyjnej przez jej wspólnika, wskazano sposób reprezentacji komplementariusza spółki
komandytowo-akcyjnej przez jego organ reprezentacji - zarząd, który to zarząd ma prawo
delegować swoje organiczne prawo reprezentacji na pełnomocników, w tym prokurentów,
bez ich ujawniania w rejestrze. Skoro prawidłowo ujawniono sposób reprezentacji wspólnika
przez jego organ reprezentacji, to ujawnianie osób, które wywodzą swoją kompetencję od
tegoż organu reprezentacji, jest absolutnie zbędne, a tym samym prokurenci

komplementariusza - choćby nawet nie byli ujawnieni w rejestrze spółki komandytowo-
akcyjnej - na mocy swoich kompetencji do działania w imieniu komplementariusza
(pochodnych od zarządu komplementariusza), działającego jako przedstawiciel SKA, mogli
ustanowić pełnomocnika dla tejże spółki komandytowo-akcyjnej. Brak ujawnienia
prokurentów komplementariusza w rejestrze SKA w żaden sposób nie może być
interpretowany jako zawężenie możliwości reprezentowania SKA tylko do zarządu
komplementariusza - gdyż wszelcy pełnomocnicy (w tym prokurenci) komplementariusza
jedynie wykonują kompetencje tegoż zarządu (ujawnionego), przekazane im w drodze
delegacji, a o możliwości delegowania tych przepisów przesądzają przepisy rangi ustawowej.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 9 października 2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, na czynności Zamawiającego,
polegające na:
1) nieprawidłowym, tj. niezgodnym z art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, a także
niezgodnym z pkt V.B.6 SIWZ, pkt V.A.2 SIWZ dokonaniu czynności oceny ofert, co
narusza art. 7 ust. 1 Pzp,
2) zaniechaniu wykluczenia firmy ALLCON Budownictwo Sp. z o.o. SKA, pomimo iż
podmiot ten podlega wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 22
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jego oferta podlega odrzuceniu zgodnie z
art. 24 ust. 4 Pzp, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
3) zaniechaniu odrzucenia oferty jako wniesionej przez osobę nieuprawnioną (Tomasza S. -
Prokurenta ALLCON Budownictwo Sp. z o.o.).
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny złożonych ofert;
2) ponowną ocenę ofert;
3) wykluczenie oferenta ALLCON Budownictwo Sp. z o.o. SKA z przedmiotowego
postępowania;
4) wybór oferty złożonej przez KARMAR S.A. jako oferty najkorzystniejszej.

Dnia 2 listopada 2009 roku do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca ALLCON Budownictwo Sp. z o.o. SKA.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, co następuje.
Ustawodawca, w dyspozycji przepisu art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych nakazał Zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, tj. cyt. „spółki komandytowe
oraz spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo
przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przekupstwa,
przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu
osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału
w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub
przestępstwa skarbowego”.
W celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający żądał przedstawienia aktualnej informacji
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, co zgodne
jest z treścią § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605).
Uregulowania odnośnie spółki komandytowo-akcyjnej znajdują swoje odzwierciedlenie w
przepisach Kodeksu spółek handlowych – dział IV art. 125 do 147.
Zgodnie z przepisem art. 125 spółką k-a jest spółka osobowa mająca na celu prowadzenie
przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki, co
najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a co najmniej
jeden wspólnik jest akcjonariuszem.
Komplementariusz jest inwestorem aktywnym, co oznacza, że w powiązaniu z jego
odpowiedzialnością za zobowiązania to on prowadzi sprawy spółki, reprezentuje ją z mocy
przepisów. Jego aktywny charakter jest związany również z tym, że nie inwestując w spółkę
znacznych środków przyjmuje na siebie jednak ryzyko działalności spółki. Istotne jest, aby

gwarantował on swoją osobą czy też strukturą organizacyjną (np. spółki z o.o., akcyjne)
profesjonalne działanie (A. Szumański, Kodeks, 2001, t. I, s. 621). Komplementariuszami
najczęściej będą podmioty, które już osiągnęły określony sukces rynkowy, nie chcą utracić
wpływu na funkcjonowanie prowadzonej działalności, a jednocześnie potrzebują
dofinansowania. Układ praw i obowiązków między komplementariuszami a akcjonariuszami
pozwala na takie funkcjonowanie (Kidyba Andrzej, komentarz LEX/el. 2009).
W przedmiotowym postępowaniu przystępującym po stronie Zamawiającego jest
wykonawca ALLCON Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo-akcyjna, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Zgodnie z odpisem aktualnym z
rejestru przedsiębiorców – KRS o numerze 0000325737, dział 2 podrubryka 1 –
komplementariuszem reprezentującym spółkę k-a jest ALLCON Budownictwo spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością.
Zdaniem Izby, nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie odnośnie dopuszczalności
rozszerzenia stosowania art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp na komplementariuszy prowadzących
działalność w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Ustawodawca w sposób
klarowny określił, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
podlegają spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza prawomocnie skazano
za określone rodzaje przestępstw. Wykładnia językowa nie pozostawia zatem żadnych
wątpliwości i z tej przyczyny nie istnieje potrzeba posiłkowania się wykładnią celowościową,
czy też analogią przy interpretacji przepisu art. 24 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem Izby, wykładnia rozszerzająca przepisów dotyczących zamówień
publicznych dopuszczalna jest jedynie przy badaniu i ocenie praw wykonawców. Nie jest
natomiast możliwa przy ocenie obowiązków wykonawców.
Za uzasadniony uznać należy również pogląd, iż gdyby ustawodawca miał na celu stawianie
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do przesłanek skutkujących obligatoryjnym
wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania, to w zakresie kwestionowanego przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z pewnością tak sformułowałby ten przepis, aby nie
pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych.
Stosownie do powyższego wywodu, stwierdzić należy, iż ustawodawca przewidział
odpowiedzialność dla podmiotów zbiorowych, skutkujących wykluczeniem wykonawcy.
Artykuł 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz
ubiegania się o zamówienia, na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.

Ponadto Izba zwraca uwagę (w kontekście informacji przekazanej przez przystępującego),
że nie jest możliwe uzyskanie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie
"skazania" komplementeriusza będącego osobą prawną za przestępstwa określone w art. 24
ust. 1 pkt 7. Osoba prawna nie podlega odpowiedzialności karnej za wymienione w art. 24
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przestępstwa, w tym sensie, że nie jest możliwe wydanie wobec niej
wyroku skazującego. Podmiot ten podlega jedynie odpowiedzialności quasi karnej określonej
w sankcjach przewidzianych w ustawie z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. 2002 r., nr 197, poz.
1661). Zgodnie z przepisami powyższej ustawy wobec osoby prawnej orzeka się karę
pieniężną, przepadek przedmiotów i korzyści oraz pewnego rodzaju środki karne. Oznacza to,
że wobec osoby prawnej nie jest możliwe wydanie wyroku, w którym znajdzie się
stwierdzenie "skazuje", lecz jedynie wyrok taki może zawierać stwierdzenie "orzeka". Co
istotne, w przypadku braku podstaw do orzeczenia o odpowiedzialności podmiotu zbiorowego
Sąd nie "uniewinnia" tego podmiotu, lecz jedynie "oddala" wniosek o pociągnięcie go do
odpowiedzialności.
Zdaniem Izby brak jest podstaw prawnych, aby żądać od prezesa zarządu
komplementariusza spółki aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie
przestępstw wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy, ponieważ ustawa nie dopuszcza
możliwości wykluczenia spółki komandytowo - akcyjnej z uwagi na ewentualne skazanie
prezesa zarządu jej komplementariusza (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością), a
rozporządzenie nie przewiduje obowiązku dostarczenia aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego odnośnie tejże osoby fizycznej, żądanie zaś takiej informacji w formie
zaświadczenia wykraczałoby poza zakres dokumentów wskazanych w rozporządzeniu oraz
zamknięty katalog przyczyn, dla których może nastąpić wykluczenie.
Ponieważ Zamawiający w myśl art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie
zamówienia może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, to niedopuszczalne jest żądanie dokumentów
nie służących wykazaniu okoliczności mających znaczenie dla postępowania. Z uwagi na
powyższe, skoro przedłożenie przez wykonawcę będącego spółką komandytowo-akcyjną
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla jego komplementariusza będącego
podmiotem zbiorowym nie może wykazać okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, to żądanie takiego dokumentu jest niedozwolone. Tym samym wykluczenie
wykonawcy, który w opisanych wyżej okolicznościach takiego dokumentu nie złożył,
stanowiłoby naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Na marginesie Izba zwraca uwagę, iż zarzuty odwołującego w zakresie konieczności
umieszczenia przepisu dotyczącego odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, będących
komplementariuszem spółki komandytowo-akcyjnej w zakresie określonym przepisem art. 24
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych traktować należy jako postulat de lege
ferenda, nie natomiast jako zarzut w stosunku do Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku umocowania Pana Tomasza S. do podpisania
oferty, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z odpisem aktualnym z rejestru przedsiębiorców – KRS o numerze 0000314751 dla
ALLCON Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością – dział 2 rubryka 1 –
organem uprawnionym do reprezentacji podmiotu jest zarząd. Sposób reprezentacji podmiotu
został określony w sposób następujący: do składania oświadczeń w imieniu spółki
uprawniony jest każdy z członków zarządu samodzielnie. W rubryce 3 w/w KRS zostali
wymienieni prokurenci (3 osoby, rodzaj prokury – prokura łączna z drugim prokurentem).
Zgodnie z art. 1091 § 1 kodeksu cywilnego Prokura jest pełnomocnictwem udzielonym przez
przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które
obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z
prowadzeniem przedsiębiorstwa.
W KRS prowadzonym dla spółki komandytowo-akcyjnej nie ujawnia się informacji o
prokurentach komplementariusza. Jeżeli wspólnikiem - komplementariuszem jest spółka z
o.o. (co ma miejsce w sprawie) organem reprezentacji tej spółki jest zarząd (art. 201 § 1
k.s.h.). Wszelkie inne osoby (w szczególności prokurenci - jako pełnomocnicy, prokura jest
bowiem tylko i wyłącznie pełnomocnictwem, a nie instytucją z zakresu ustroju spółki z o.o.)
wywodzą swoje uprawnienie do reprezentacji od zarządu, jest to uprawnienie pochodne
wobec tego najbardziej pierwotnego, "organicznego". Niewątpliwie bowiem prokury - jako
pełnomocnictwa - udziela zarząd spółki z o.o. (art. 208 § 6 i art. 201 § 1 k.s.h.), delegując na
prokurenta (jak i na każdego innego pełnomocnika) cząstki swojej ustrojowej, wynikającej z
ustawy kompetencji w zakresie reprezentacji. Jeżeli zatem przepis wymaga ujawnienia w
KRS w odniesieniu do spółki komandytowo-akcyjnej i sposobu reprezentacji spółki
[komandytowo-akcyjnej] przez „wspólnika”, to odnosi to tylko i wyłącznie do tego
zasadniczego, najbardziej pierwotnego sposobu reprezentacji „wspólnika” - osoby prawnej, tj.
przez organ reprezentacji tego wspólnika - w przypadku spółki z o.o. przez jej zarząd i tylko
przez zarząd (skoro każda inna osoba będzie wywodzić swoje uprawnienie od zarządu).

W powyższym zakresie Izba popiera stanowisko przystępującego, iż kodeks cywilny
definiuje prokurę i zakreśla zakres umocowania prokurenta. W myśl art. 1091 § 1 kc, prokura
jest pełnomocnictwem, które "obejmuje umocowanie do czynności pozasądowych i sądowych,
jakie są związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa". Interpretuje się to stwierdzenie w taki
sposób, iż prokura znajduje zastosowanie do „czynności sądowych i pozasądowych
związanych z prowadzeniem jakiegokolwiek przedsiębiorstwa", oraz iż „zakres prokury jest
ustawowo określony w sposób bezwzględnie obowiązujący, nie może więc ani wykraczać poza
umocowanie do dokonywania sądowych i pozasądowych czynności prawnych związanych z
prowadzeniem przedsiębiorstwa, ani nie może być ograniczony”. Kodeks nie określa bliżej
tych czynności, pozostawiając ich kwalifikację wykładni, z tym jednak zastrzeżeniem, że
treść pojęcia „prowadzenie przedsiębiorstwa pokrywa się z pojęciem działalności
gospodarczej." (S. Rudnicki, najnowsze wydanie: Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga
pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2009, wydanie elektroniczne do programu LexPolonica).
"Prokura obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z
prowadzeniem przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo zostało tu ujęte w funkcjonalnym
znaczeniu tego terminu (...). Chodzi przy tym o czynność związaną w jakikolwiek sposób z
prowadzeniem każdego przedsiębiorstwa (...)" (Kodeks cywilny. Komentarz pod red. E.
Gniewka, Warszawa 2006, s. 250 i 251).
Ponadto, co jak wskazuje przystępujący, doktryna prawa handlowego powszechnie i w
miarę jednolicie przyjmuje, iż w tej szczególnej sytuacji, gdy spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (będąca przedsiębiorcą), jest wspólnikiem spółki osobowej,
uprawnionym do prowadzenia spraw i reprezentacji tej spółki osobowej, to działać za taką
spółkę z o.o. - wspólnika może jej prokurent - mocą tego właśnie, że jest prokurentem. I tak w
szczególności:
1) A. Stępień-Sporek w opracowaniu Spółka komandytowa z udziałem spółki z o.o. jako
jedynym komplementariuszem cz. II (część II, Prawo Spółek, nr 12/2008, s. 8), w
odniesieniu do reprezentacji takiej właśnie spółki komandytowej (w sensie prawnym
konstrukcja S.KA. z udziałem spółki z o.o. jako jedynym komplementariuszem nie
wykazuje żadnych różnic), stwierdza, iż ,,Niewykluczone jest także, że działania w ramach
reprezentacji będą podejmowane przez prokurenta ustanowionego przez spółkę z o.o.
Prokurent upoważniony jest do podejmowania wszystkich czynności sądowych i
pozasądowych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Skoro nie ograniczono
prokury do działania tylko w ramach określonego przedsiębiorstwa, prokurent może
działać także w imieniu spółki komandytowej",

2) M.R. Podświadek w kolejnym opracowaniu poświęconym podobnej konstrukcji spółki
osobowej z udziałem osoby prawnej jako komplementariusza (Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością jako komplementariusz w spółce komandytowej: Przegląd Prawa
Handlowego nr 10/2001, s. 2 i nast.), zauważa, iż "W typowej spółce z o.o. & Co. spółka
komandytowa reprezentacja spoczywa w rękach komplementariusza - spółki o.o.
Uprawnienia w rym zakresie wykonuje ona w pierwszym rzędzie przez swoje organy
(zarząd), ale także przez reprezentantów ustanowionych w drodze czynności prawnych;
np. przez prokurentów." Z kontekstu wypowiedzi jasno wynika, iż autorowi chodziło
ewidentnie o prokurentów komplementariusza – spółki z o.o., a nie prokurentów spółki
komandytowej;
3) działanie prokurenta komplementariusza w imieniu S.KA. przewiduje także T. Bieniek
(Charakter prawny spółki komandytowo-akcyjnej: Kraków 2005, s. 251). Według niego
,,(...) reprezentacja spółki komandytowo-akcyjnej przez jej komplementariusza - osobę
prawną dość istotnie zbiega się z reprezentacją samej osoby prawnej. Osoby
reprezentujące komplementariusza - osobę prawną działać mogą albo za tę osobę, albo
też w jej imieniu, w zależności od tego, czy są to członkowie zarządu, czy też pozostali
reprezentanci (np. prokurenci, pełnomocnicy)". Tu też wyraźnie widać, iż autorowi chodzi
o prokurentów komplementariusza - osoby prawnej, a nie prokurentów samej SKA.
Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego, należy jednoznacznie przyjąć, iż prokurent
komplementariusza - spółki z o.o. (zwłaszcza i tym bardziej, gdy taki komplementariusz
"udziela się" w SKA. w ramach swojej działalności gospodarczej) ma prawo - z samej
prokury - reprezentować spółkę komandytowo-akcyjną.
Pełnomocnictwo udzielone dla Pana Tomasza S. przez pozostałych dwóch prokurentów
działających łącznie, upoważniało go do podpisania oferty.

W tym stanie faktycznym skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, iż
Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, w związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:


………………………………

Członkowie:



………………………………



………………………………