Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 1525/09 1 z 7
Sygn. akt KIO/UZP 1525/09


WYROK

z dnia 11 grudnia 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Ewa Sikorska
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Budowlane PARTNER Spółka z o.o.
22-105 Okszów, Srebrzyszcze 29 B
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Chełm działającą poprzez Bibliotekę Publiczną Gminy Chełm
w Okszowie ul. Chełmska 35 22-105 Okszów
protestu z dnia 29 września 2009 r.
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Chełm działającą poprzez
Bibliotekę Publiczną Gminy Chełm w Okszowie ul. Chełmska 35,
22-105 Okszów i nakazuje:
KIO/UZP 1525/09 2 z 7
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Budowlane PARTNER Spółka z o.o. 22-105 Okszów, Srebrzyszcze
29 B,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Gminę Chełm działającą
poprzez Bibliotekę Publiczną Gminy Chełm w Okszowie
ul. Chełmska 35 22-105 Okszów na rzecz Przedsiębiorstwa
Budowlanego PARTNER Spółka z o. o. 22-105 Okszów,
Srebrzyszcze 29 B stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Budowlanego PARTNER Spółka z o.o. 22-105 Okszów Srebrzyszcze
29 B.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na Multimedialne Centrum Informacyjno – Dydaktyczne Gminy Chełm
w Janowie – przebudowa obiektu świetlicy wiejskiej, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 20 sierpnia
2009 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 286888. Zgodnie
z punktem 2. protokołu postępowania (druk ZP-1) Zamawiający określił
wartość zamówienia na 739.909,46 złotych, a więc wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
23 września 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku
postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
KIO/UZP 1525/09 3 z 7
2 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyborze jako najkorzystniejszej
oferty Perfekt Sp. z o.o. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ze względu na zmianę ilości robót w poz. 24
kosztorysu 1c, w której wyceniono 1 zamiast 2 sztuk grzejników stalowych
dwupłytowych o wys. 600 mm i długości do 1000 mm stwierdzając
jednocześnie, iż zgodnie z punktem 6.6. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagał złożenia kosztorysu ofertowego sporządzonego ściśle wg
załączonych przedmiarów robót. Rozbieżności pomiędzy tymi dokumentami
miały być traktowane jako błąd i podstawa odrzucenia oferty, gdyż brak
pozycji kosztorysu wpływa na całość oferty, która jest nieporównywalna
z innymi ofertami. Powołał się na treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych dodając, iż oczywistą omyłką rachunkową jest
widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę,
który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego, w szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie
poszczególnych pozycji. Stwierdzone w ofertach wykonawców wady nie
stanowią omyłki, lecz celowe działanie – „poprawienie” przedmiaru robót,
a więc niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, której nie da się poprawić.
Na tę czynność 29 września 2009 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 5 października 2009 r. podtrzymując swoje stanowisko,
wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty i wskazując, iż zaistniały błąd nie
jest nie jest ani omyłką pisarską, ani omyłką rachunkową, lecz polega na
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i poprawienie go powodowałoby istotną zmianę treści oferty.
Od tego rozstrzygnięcia 8 października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie
poprawił innej omyłki, która stanowiła, że treść oferty jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie wpisał 2 szt.
grzejników i nie zmienił wartości tej pozycji kosztorysu, co nie powoduje
KIO/UZP 1525/09 4 z 7
istotnych zmian w treści oferty oraz nie zawiadomił o tym wykonawcy, że jego
oferta została poprawiona,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art.
87 ust. 2 pkt.3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ odrzucił jego
ofertę nie dokonując poprawienia „innej omyłki” w ofercie, tj. w pozycji nr 24
kosztorysu 1c, co było, zgodnie z przepisem ustawy Prawo zamówień
publicznych, jego obowiązkiem, a nie prawem
i w związku z tym zażądał: unieważnienia decyzji o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty firmy PERFEKT Sp. z o.o., unieważnienia decyzji
o odrzuceniu jego oferty oraz dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem naszej oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert nie odrzuconych.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, iż podany
w informacji o odrzuceniu jego oferty opis dotyczący art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do oczywistej omyłki
rachunkowej, tj. punktu 2. tego przepisu, a nie do innych omyłek, o których
jest mowa w punkcie 3. Natomiast Zamawiający ma obowiązek poprawić
inne omyłki, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty, jak to ma
miejsce w niniejszym przypadku, bo po poprawieniu zaistniałej omyłki, tj.
z l na 2 szt. grzejników w pozycji nr 24 kosztorysu lc, cena oferty wzrosłaby
o 668,60 zł netto + podatek VAT 22 %, czyli o 815,69 zł brutto, co nie jest
istotne przy cenie oferty 640 107,76 zł brutto, bo stanowi tylko 0,13 % ceny
ofertowej. Wpisanie l szt zamiast 2 szt grzejników może być także poprawione
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
oczywista pomyłka rachunkowa, którą można poprawić bez udziału
wykonawcy, ponieważ charakter omyłki i okoliczności jej popełnienia
wskazują, że racjonalnie działający wykonawca złożyłby ofertę o odmiennej
(poprawnej ) treści, można uznać, że omyłka ma charakter oczywisty



KIO/UZP 1525/09 5 z 7
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron oraz
Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, iż stan faktyczny sprawy wynikający
z dokumentacji postępowania jest zgodny ze stanem wskazanym
w stanowiskach Stron wyrażonych w proteście, rozstrzygnięciu protestu
i odwołaniu i nie jest sporny między Stronami. Strony zgodnie przyznały, iż
zaistniała rozbieżność w pozycji 24. kosztorysu 1c dotyczącego robót
instalacyjnych wewnętrznych (wod.–kan., c.o., gaz) pomiędzy przedmiarem
i kosztorysem ofertowym, polegająca na braku uwzględniania w kosztorysie
jednego grzejnika. Nie budzi więc wątpliwości, iż treść kosztorysu 1c jest
niezgodna z treścią przedmiaru, a tym samym specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a spór polega na możliwości poprawienia przez
Zamawiającego tej pomyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, iż błędu tego nie można zakwalifikować jako omyłki
rachunkowej, gdyż nie został on popełniony w obliczeniach matematycznych,
lecz w opisie pozycji – kolumna dotycząca ilości materiałów. Nie można go
uznać też za oczywistą omyłkę pisarską, ponieważ nie jest to jedynie zamiana
cyfry „2” na „1”, ale przyjęcie tej ilości ma swoje konsekwencje w obliczeniach
wartości tej pozycji.
Izba stwierdziła jednak , iż błąd ten jest usuwalny w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający powinien poprawić w ofercie inne (niż oczywiste omyłki
pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w braku zgody wykonawcy na ich
poprawienie, może ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Izby oczywiste jest, iż wykonawca składając ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i posiadający doświadczenie w tej
dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, zdaje
KIO/UZP 1525/09 6 z 7
sobie sprawę, iż oferta, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem umyślne
działanie polegające na przygotowaniu oferty niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – ponosząc wysiłek i koszty sporządzenia tej
oferty – jest nielogiczne i bezcelowe. Zwłaszcza w przypadku niezaoferowania
wystarczającej ilości odpowiednich materiałów do wykonania robót
budowlanych. Zatem wskazaną nieprawidłowość w ofercie (kosztorysie)
można uznać za omyłkę wykonawców.
Jakkolwiek oczywiste jest, iż dla prawidłowego wykonania zaoferowanych
robót niezbędne jest wykonanie wszystkich pozycji i w ilości wyszczególnionej
w przedmiarze i kosztorysie ofertowym, jednak sam „udział” tego jednego
pominiętego grzejnika w całości robót nie jest znaczący – jest to tylko jeden
spośród wielu elementów kosztorysu, którego wartość w stosunku do całości
robót również jest znikoma.
Ponieważ przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
ma charakter ocenny, zrozumiałe jest, iż na temat „istotności” różnego
rodzaju omyłek mogą być odmienne opinie. Zdaniem Izby w niniejszym
przypadku poprawienie omyłki w postaci wpisania prawidłowej ilości
grzejników nie spowoduje istotnej zmiany w treści ofert, nawet jeśli
w rezultacie ich dokonania, zmianie ulegnie cena oferty. Cena oferty stanowi
bowiem zasadniczą część – essentialia negotii przyszłej umowy, ale
jednocześnie nie zawsze jej zmiana, zwłaszcza w niewielkich granicach, ma
szczególne lub istotne znaczenie dla stron tej umowy. Przykładem tego jest
już choćby samo wynagrodzenie kosztorysowe, gdzie ustalone wynagrodzenie
jest tylko wstępną wyceną, która ulegnie zmianie podczas realizacji umowy.
W zwykłych stosunkach rynkowych również strony często zgadzają się na
zmianę ceny wyjściowej w pewnych granicach, by osiągnąć zamierzony efekt.
Zatem sama konieczność skorygowania ceny oferty nie przesądza jeszcze
o istotności proponowanej zmiany.

W związku z powyższym Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego i orzekła jak w sentencji.

KIO/UZP 1525/09 7 z 7
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122) przyznając Odwołującemu zwrot kosztów w wysokości 4.462
zł poniesionych na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych oraz 3.600 zł
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawionym
rachunkiem.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………