KIO/UZP 1609/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1609/09 1 z 8
Sygn. akt KIO/UZP 1609/09
POSTANOWIENIE
z dnia 7 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 7 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Piotra Kalembę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW”, Zdrój 6, 62-065
Grodzisk Wielkopolski
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Województwo Zachodniopomorskie – Zachodniopomorski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie Al. Papieża Jana Pawła II
42, 70-415 Szczecin
protestu z dnia 13 października 2009 r.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
KIO/UZP 1609/09 2 z 8
2. kosztami postępowania obciąża Piotra Kalembę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„FRANSŁAW”, Zdrój 6, 62-065 Grodzisk Wielkopolski i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Piotra Kalembę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW”, Zdrój 6, 62-065
Grodzisk Wielkopolski,
2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Piotra Kalemby
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW”, Zdrój 6, 62-065
Grodzisk Wielkopolski.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych o nazwie: Bielinek – Osinów Dolny. Odbudowa (modernizacja)
wału przeciwpowodziowego zadanie 2, 3, 4 w km 3+100 ÷ 9+800. Zadanie 2,
km 3+100 ÷ 6+700 prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych 7 października 2009 r. pod numerem 349862.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia. Wartość zamówienia
została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.267.986,02 zł, tj.
327.044,96 euro).
13 października 2009 r. Odwołujący wniósł protest, a po jego oddaleniu
przez Zamawiającego, 23 października 2009 r. odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu:
KIO/UZP 1609/09 3 z 8
1. naruszenie art. 7 ust. l, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 oraz art. 25 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z § l ust. 2 pkt l rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. przejawiające się określeniem
warunków udziału w postępowaniu i oceny spełniania tych warunków
w zakresie doświadczenia niezbędnego do prawidłowego wykonania
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz przejawiające
się przekroczeniem uprawnień Zamawiającego w zakresie żądania od
Wykonawców dokumentów, a tym samym naruszenie dobrych obyczajów,
czyli norm moralnych i obyczajowych w stosunkach gospodarczych co
skutkuje oczywistym naruszeniem interesu prawnego wykonawcy
składającego odwołanie,
2. naruszenie art. 30 ust. 4 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak wskazania o dopuszczeniu rozwiązań
równoważnych opisywanemu przedmiotowi zamówienia, a spełniających
określone wymagania, co również ogranicza uczciwą konkurencję.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu ich oceny w zakresie doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia tj. dopuszczenie do udziału wykonawców legitymujących się
w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres wykonywania działalności jest
krótszy, to w tym okresie, doświadczeniem w wykonywaniu robót
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, a w ich ramach wykonanie
przynajmniej jednego zamówienia polegającego na uszczelnieniu wału
przeciwpowodziowego poprzez wykonanie przegrody przeciwfiltracyjnej jedną
z uznanych metod, gwarantujących uzyskanie wymaganej wytrzymałości
i ciągłości o parametrach odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
2. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji przedmiotu zamówienia jako
bezpośredniej konsekwencji zmiany opisu warunków udziału i sposobu ich
oceny poprzez dopuszczenie równoważnej metody (technologii) wykonania
uszczelnienia wału przeciwpowodziowego polegającego na wykonaniu
przegrody przeciwfiltracyjnej do metody wymaganej obecnie przez
Zamawiającego (metody wgłębnego mieszania) tj. takich metod jak metoda
KIO/UZP 1609/09 4 z 8
wibracyjna i metoda szczeliny kopanej albo bez wskazywania metody
(technologii), oparcie się wyłącznie na wymaganiach funkcjonalnych
uszczelnienia wału przeciwpowodziowego zgodnie z art. 30 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. współczynniku wodoprzepuszczalności,
wytrzymałości, grubości i głębokości przedmiotowej przegrody
przeciwfiltracyjnej,
3. alternatywnie – nakazanie Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. l pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści odwołania oraz
oświadczeń złożonych podczas posiedzenia Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.
Wartość zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
1.267.986,02 zł, tj. 327.044,96 euro, a więc nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czyli rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia
2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762),
w którym wartość tę dla robót budowlanych określono na 5.150.000 euro.
Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem ust. 1a.
Z kolei ust. 1a art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenę,
2. opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
KIO/UZP 1609/09 5 z 8
3. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4. odrzucenia oferty.
Pomimo stwierdzenia Odwołującego, iż przedmiotem protestu, a później
odwołania jest m.in. „opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu” z treści protestu i odwołania wynika jednoznacznie, że
przedmiotem zaskarżenia jest postawiony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazuje na
wybraną przez siebie metodę wykonania przegrody przeciwfiltracyjnej,
a także, w odniesieniu również do tej metody, opis przedmiotu zamówienia.
Jest to więc zakres zaskarżenia, który nie został wskazany w art. 184 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Opis przedmiotu zamówienia w ogóle nie został wymieniony w art. 184 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych, tak samo jak warunki udziału
w postępowaniu. Należy bowiem zwrócić uwagę , iż ustawodawca rozróżnił
w ustawie warunki udziału w postępowaniu od sposobu oceny ich
spełniania, na co wyraźnie wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakazujący podanie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zarówno opisu warunków udziału w postępowaniu,
jak i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Podobne
rozróżnienie znajduje się w art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczącym treści ogłoszenia o zamówieniu w przetargu
nieograniczonym, a także, dla innych trybów, w art. 48 ust. 2 pkt 6, art. 63
ust. 2 pkt 5, art. 75 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podział taki znajdował się także w art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uchylonym ustawą z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) dotyczącym zakazu modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie m.in. warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.
Przy czym pojawiający się pogląd, iż warunki udziału w postępowaniu zostały
wskazane przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a zamawiający ustala tylko sposób ich oceny w danym
postępowaniu nie znajduje potwierdzenia w ustawie, gdyż art. 22 ust. 2
KIO/UZP 1609/09 6 z 8
ustawy Prawo zamówień publicznych jednoznacznie przesądza, iż to
zamawiający, na gruncie punktów wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, określa warunki udziału w postępowaniu:
„zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję”. Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi
więc przepis blankietowy zawierający tzw. często „warunki ogólne”, w ramach
którego zamawiający określają konkretne warunki dla danego postępowania,
tzw. „warunki szczegółowe”.
Poza tym, gdyby przez „warunki udziału w postępowaniu” rozumieć
wyłącznie te określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ustawodawca nie kładłby takiego nacisku na
informowanie wykonawców o ich brzmieniu w ogłoszeniu o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia – skoro jest to brzmienie
ustawowe. Nie zakazywałby także ich zmiany przywołany powyżej uchylony
obecnie art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie byłoby
zresztą możliwe zmienić brzmienia przepisu postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zatem „opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”
to opis metody, za pomocą której zamawiający będzie badał, czy postawione
przez niego warunki zostały spełnione. W przedmiotowej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia został on opisany na końcu rozdziału V:
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie
zgodnie z formułą „spełnia/nie spełnia” w oparciu o informacje zawarte
w oświadczeniach i dokumentach wyszczególnionych powyżej, które to
postanowienie nie zostało przez Odwołującego oprotestowane i nie stanowi
przedmiotu niniejszego odwołania.
Jest to powszechnie stosowany opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w przetargu nieograniczonym, jednak teoretycznie
można przyjąć, iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia mógłby oświadczyć, iż ocenę warunków przeprowadzi
na podstawie np. rozmowy kwalifikacyjnej (dla usług prawniczych,
KIO/UZP 1609/09 7 z 8
doradczych itp.) lub oględzin (wykonanych robót budowlanych, usług) i na
takie postanowienie przysługiwałyby pełne środki ochrony prawnej.
Sposób oceny jest również widoczny w postępowaniach dwuetapowych, jak
przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem, w których zamawiający
oprócz samego potwierdzania spełniania lub niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu kwalifikuje wykonawców przyznając im punkty za „lepsze”
spełnianie warunków w oparciu o kryteria ustalone w ogłoszeniu
o zamówieniu – art. 51 i art. 57 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Okoliczność, iż sposób oceny spełniania warunku jest ściśle powiązany
z opisem warunku, nie oznacza, iż odwołanie przysługiwać będzie na opis
warunku. W ocenie Izby z treści przepisu wynika wyłącznie prawo
wykonawców do wniesienia odwołania od sposobu oceny spełniania
warunków, który podlega kontroli pod kątem adekwatności np. żądanych
dokumentów lub oświadczeń, na podstawie których zamawiający zamierza
potwierdzić spełnianie warunku.
Brzmienie przepisu art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest jasne i nie ma podstaw, by z jego treści wywodzić inne
skutki niż wynikające bezpośrednio z wykładni literalnej, gdyż mogłoby to
prowadzić do obejścia tego przepisu.
Założenie, iż wykonawcy powinni mieć wpływ na rzetelność postępowania,
nie zmienia faktu, iż w art. 184 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
ustawodawca radykalnie ograniczył możliwość wnoszenia odwołań – wyłączył
np. możliwość wnoszenia odwołań na opis przedmiotu zamówienia – dla
potencjalnych oferentów równie ważny jak warunki udziału w postępowaniu.
Należy także zwrócić uwagę na fakt, iż, jako że powyższa kwestia wywołała
rozbieżności w orzecznictwie sądowym, swoje stanowisko w tej sprawie,
zbieżne ze stanowiskiem Izby, zajął również Sąd Najwyższy w uchwale z 10
grudnia 2009 r. (sygn. Akt III CZP 110/09) stwierdzając, iż odwołanie, które
przysługuje na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie obejmuje rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
KIO/UZP 1609/09 8 z 8
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 1609/09
POSTANOWIENIE
z dnia 7 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 7 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Piotra Kalembę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW”, Zdrój 6, 62-065
Grodzisk Wielkopolski
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Województwo Zachodniopomorskie – Zachodniopomorski Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Szczecinie Al. Papieża Jana Pawła II
42, 70-415 Szczecin
protestu z dnia 13 października 2009 r.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
KIO/UZP 1609/09 2 z 8
2. kosztami postępowania obciąża Piotra Kalembę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„FRANSŁAW”, Zdrój 6, 62-065 Grodzisk Wielkopolski i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Piotra Kalembę
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW”, Zdrój 6, 62-065
Grodzisk Wielkopolski,
2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Piotra Kalemby
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „FRANSŁAW”, Zdrój 6, 62-065
Grodzisk Wielkopolski.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych o nazwie: Bielinek – Osinów Dolny. Odbudowa (modernizacja)
wału przeciwpowodziowego zadanie 2, 3, 4 w km 3+100 ÷ 9+800. Zadanie 2,
km 3+100 ÷ 6+700 prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych 7 października 2009 r. pod numerem 349862.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na
stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia. Wartość zamówienia
została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.267.986,02 zł, tj.
327.044,96 euro).
13 października 2009 r. Odwołujący wniósł protest, a po jego oddaleniu
przez Zamawiającego, 23 października 2009 r. odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu:
KIO/UZP 1609/09 3 z 8
1. naruszenie art. 7 ust. l, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 oraz art. 25 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z § l ust. 2 pkt l rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. przejawiające się określeniem
warunków udziału w postępowaniu i oceny spełniania tych warunków
w zakresie doświadczenia niezbędnego do prawidłowego wykonania
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz przejawiające
się przekroczeniem uprawnień Zamawiającego w zakresie żądania od
Wykonawców dokumentów, a tym samym naruszenie dobrych obyczajów,
czyli norm moralnych i obyczajowych w stosunkach gospodarczych co
skutkuje oczywistym naruszeniem interesu prawnego wykonawcy
składającego odwołanie,
2. naruszenie art. 30 ust. 4 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak wskazania o dopuszczeniu rozwiązań
równoważnych opisywanemu przedmiotowi zamówienia, a spełniających
określone wymagania, co również ogranicza uczciwą konkurencję.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu ich oceny w zakresie doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia tj. dopuszczenie do udziału wykonawców legitymujących się
w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres wykonywania działalności jest
krótszy, to w tym okresie, doświadczeniem w wykonywaniu robót
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, a w ich ramach wykonanie
przynajmniej jednego zamówienia polegającego na uszczelnieniu wału
przeciwpowodziowego poprzez wykonanie przegrody przeciwfiltracyjnej jedną
z uznanych metod, gwarantujących uzyskanie wymaganej wytrzymałości
i ciągłości o parametrach odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
2. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji przedmiotu zamówienia jako
bezpośredniej konsekwencji zmiany opisu warunków udziału i sposobu ich
oceny poprzez dopuszczenie równoważnej metody (technologii) wykonania
uszczelnienia wału przeciwpowodziowego polegającego na wykonaniu
przegrody przeciwfiltracyjnej do metody wymaganej obecnie przez
Zamawiającego (metody wgłębnego mieszania) tj. takich metod jak metoda
KIO/UZP 1609/09 4 z 8
wibracyjna i metoda szczeliny kopanej albo bez wskazywania metody
(technologii), oparcie się wyłącznie na wymaganiach funkcjonalnych
uszczelnienia wału przeciwpowodziowego zgodnie z art. 30 ust. 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. współczynniku wodoprzepuszczalności,
wytrzymałości, grubości i głębokości przedmiotowej przegrody
przeciwfiltracyjnej,
3. alternatywnie – nakazanie Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 93 ust. l pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści odwołania oraz
oświadczeń złożonych podczas posiedzenia Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie podlega odrzuceniu.
Wartość zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
1.267.986,02 zł, tj. 327.044,96 euro, a więc nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czyli rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia
2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762),
w którym wartość tę dla robót budowlanych określono na 5.150.000 euro.
Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem ust. 1a.
Z kolei ust. 1a art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż
w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenę,
2. opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
KIO/UZP 1609/09 5 z 8
3. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4. odrzucenia oferty.
Pomimo stwierdzenia Odwołującego, iż przedmiotem protestu, a później
odwołania jest m.in. „opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu” z treści protestu i odwołania wynika jednoznacznie, że
przedmiotem zaskarżenia jest postawiony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazuje na
wybraną przez siebie metodę wykonania przegrody przeciwfiltracyjnej,
a także, w odniesieniu również do tej metody, opis przedmiotu zamówienia.
Jest to więc zakres zaskarżenia, który nie został wskazany w art. 184 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Opis przedmiotu zamówienia w ogóle nie został wymieniony w art. 184 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych, tak samo jak warunki udziału
w postępowaniu. Należy bowiem zwrócić uwagę , iż ustawodawca rozróżnił
w ustawie warunki udziału w postępowaniu od sposobu oceny ich
spełniania, na co wyraźnie wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakazujący podanie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zarówno opisu warunków udziału w postępowaniu,
jak i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Podobne
rozróżnienie znajduje się w art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczącym treści ogłoszenia o zamówieniu w przetargu
nieograniczonym, a także, dla innych trybów, w art. 48 ust. 2 pkt 6, art. 63
ust. 2 pkt 5, art. 75 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podział taki znajdował się także w art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, uchylonym ustawą z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) dotyczącym zakazu modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie m.in. warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania.
Przy czym pojawiający się pogląd, iż warunki udziału w postępowaniu zostały
wskazane przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a zamawiający ustala tylko sposób ich oceny w danym
postępowaniu nie znajduje potwierdzenia w ustawie, gdyż art. 22 ust. 2
KIO/UZP 1609/09 6 z 8
ustawy Prawo zamówień publicznych jednoznacznie przesądza, iż to
zamawiający, na gruncie punktów wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, określa warunki udziału w postępowaniu:
„zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję”. Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi
więc przepis blankietowy zawierający tzw. często „warunki ogólne”, w ramach
którego zamawiający określają konkretne warunki dla danego postępowania,
tzw. „warunki szczegółowe”.
Poza tym, gdyby przez „warunki udziału w postępowaniu” rozumieć
wyłącznie te określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ustawodawca nie kładłby takiego nacisku na
informowanie wykonawców o ich brzmieniu w ogłoszeniu o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia – skoro jest to brzmienie
ustawowe. Nie zakazywałby także ich zmiany przywołany powyżej uchylony
obecnie art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie byłoby
zresztą możliwe zmienić brzmienia przepisu postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zatem „opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”
to opis metody, za pomocą której zamawiający będzie badał, czy postawione
przez niego warunki zostały spełnione. W przedmiotowej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia został on opisany na końcu rozdziału V:
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie
zgodnie z formułą „spełnia/nie spełnia” w oparciu o informacje zawarte
w oświadczeniach i dokumentach wyszczególnionych powyżej, które to
postanowienie nie zostało przez Odwołującego oprotestowane i nie stanowi
przedmiotu niniejszego odwołania.
Jest to powszechnie stosowany opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w przetargu nieograniczonym, jednak teoretycznie
można przyjąć, iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia mógłby oświadczyć, iż ocenę warunków przeprowadzi
na podstawie np. rozmowy kwalifikacyjnej (dla usług prawniczych,
KIO/UZP 1609/09 7 z 8
doradczych itp.) lub oględzin (wykonanych robót budowlanych, usług) i na
takie postanowienie przysługiwałyby pełne środki ochrony prawnej.
Sposób oceny jest również widoczny w postępowaniach dwuetapowych, jak
przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem, w których zamawiający
oprócz samego potwierdzania spełniania lub niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu kwalifikuje wykonawców przyznając im punkty za „lepsze”
spełnianie warunków w oparciu o kryteria ustalone w ogłoszeniu
o zamówieniu – art. 51 i art. 57 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Okoliczność, iż sposób oceny spełniania warunku jest ściśle powiązany
z opisem warunku, nie oznacza, iż odwołanie przysługiwać będzie na opis
warunku. W ocenie Izby z treści przepisu wynika wyłącznie prawo
wykonawców do wniesienia odwołania od sposobu oceny spełniania
warunków, który podlega kontroli pod kątem adekwatności np. żądanych
dokumentów lub oświadczeń, na podstawie których zamawiający zamierza
potwierdzić spełnianie warunku.
Brzmienie przepisu art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest jasne i nie ma podstaw, by z jego treści wywodzić inne
skutki niż wynikające bezpośrednio z wykładni literalnej, gdyż mogłoby to
prowadzić do obejścia tego przepisu.
Założenie, iż wykonawcy powinni mieć wpływ na rzetelność postępowania,
nie zmienia faktu, iż w art. 184 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
ustawodawca radykalnie ograniczył możliwość wnoszenia odwołań – wyłączył
np. możliwość wnoszenia odwołań na opis przedmiotu zamówienia – dla
potencjalnych oferentów równie ważny jak warunki udziału w postępowaniu.
Należy także zwrócić uwagę na fakt, iż, jako że powyższa kwestia wywołała
rozbieżności w orzecznictwie sądowym, swoje stanowisko w tej sprawie,
zbieżne ze stanowiskiem Izby, zajął również Sąd Najwyższy w uchwale z 10
grudnia 2009 r. (sygn. Akt III CZP 110/09) stwierdzając, iż odwołanie, które
przysługuje na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie obejmuje rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
KIO/UZP 1609/09 8 z 8
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………