KIO/UZP 1749/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1749 /09
WYROK
z dnia 26 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Sławomir Kamiński prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „INTEGRA" Sławomir Kamiński ul. Gołębia 1, 81-185 Gdynia
(lider), FARID Industrie SpA Via Moncalieri, 109-10048 Vinavo (TO) Włochy od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Miejskiej Sp. z o.o.
ul. Dąbrowskiego 2, 59-100 Polkowice protestu z dnia 29 października 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Sławomir Kamiński prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą „INTEGRA" Sławomir Kamiński ul. Gołębia 1,
81-185 Gdynia (lider), FARID Industrie SpA Via Moncalieri, 109-10048 Vinavo (TO)
Włochy i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Sławomir Kamiński
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „INTEGRA" Sławomir
Kamiński, ul. Gołębia 1 81-185 Gdynia (lider), FARID Industrie SpA Via
Moncalieri, 109-10048 Vinavo (TO) Włochy,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Sławomir Kamiński prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą „INTEGRA" Sławomir Kamiński,
ul. Gołębia 1, 81-185 Gdynia (lider), FARID Industrie SpA Via Moncalieri,
109-10048 Vinavo (TO) Włochy na rzecz Przedsiębiorstwo Gospodarki
Miejskiej Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 59-100 Polkowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Sławomir
Kamiński prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „INTEGRA"
Sławomir Kamiński, ul. Gołębia 1, 81-185 Gdynia (lider), FARID Industrie
SpA Via Moncalieri, 109-10048 Vinavo (TO) Włochy.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Miejskiej Sp. z o.o. w Polkowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„zakup samochodu specjalistycznego dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Miejskiej Sp. z o. o.
w Polkowicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej Nr 2009/S 145 212559 w dniu 31 lipca 2009 r.
W dniu 21 października 2009 r. zamawiający powiadomił Konsorcjum firm: Sławomir
Kamiński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTEGRA i FARID Industrie SpA
(zwane dalej Konsorcjum INTEGRA) o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp
oraz o zatrzymaniu wniesionego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. W uzasadnieniu
zamawiający wyjaśnił, że pomimo wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów, przedstawione przez uczestników Konsorcjum INTEGRA
zaświadczenia z banku nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp tzn. nie potwierdzają zdolności kredytowej lub
wielkości posiadanych środków finansowych w wysokości min 50 % ceny ofertowej brutto.
Zamawiający uznał, że w tej sytuacji przysługuje mu prawo zatrzymania wadium.
Zamawiający dokonał jednocześnie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez „KanRo Ltd" Sp.
z o. o. z siedzibą w Białymstoku.
Konsorcjum INTEGRA wniosło protest wobec powyższych czynności, zarzucając
zamawiającemu rażące naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 2,
art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca wniósł o uznanie za nieważną czynności
wykluczenia odwołującego, zatrzymania wadium i wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz o powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł, że dokonał uzupełnienia
informacji z banku w zakresie, w jakim dokument złożony w ofercie został
zakwestionowany przez zamawiającego. Wskazał, że warunek dotyczący zdolności
finansowej został sformułowany niejednoznacznie, w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał prawa dokonywać oceny
spełniania tak sformułowanego warunku na podstawie przedłożonych informacji
bankowych, a dokumenty mające potwierdzać jego spełnianie są dokumentami zbędnymi
do przeprowadzenia postępowania. Podniósł, że zamawiający bezprawnie zatrzymał
wadium. Podkreślił, że żądany dokument został terminowo dostarczony, wobec czego brak
jest podstaw do zastosowania sankcji zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a
Pzp.
W ustawowym terminie zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co zgodnie
z art. 183 ust. 3 Pzp uznaje się za jego oddalenie.
Konsorcjum INTEGRA wniosło odwołanie wobec oddalenia protestu. Odwołujący
podtrzymał argumentację zawartą w proteście. Ponadto podniósł, że wybór oferty złożonej
przez „KanRo" Ltd. Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej narusza przepis art. 2 pkt. 5, art. 7 ust.
3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz podniesionych
w nim zarzutów.
Odwołujący wskazał, że w ofercie złożył informację bankową dotyczącą sytuacji finansowej
lidera konsorcjum, natomiast nie złożył dokumentu dotyczącego partnera konsorcjum. W dniu
18 września 2009 r. zamawiający powiadomił, iż złożona informacja z banku dotycząca lidera
konsorcjum jest nieaktualna - została wystawiona 14 maja 2009 r. tj. wcześniej niż trzy miesiące
przed terminem składania ofert. Dokument ten został zakwestionowany wyłącznie co do terminu.
Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentu nie żądając uzupełnienia ww.
dokumentu w odniesieniu do drugiego członka konsorcjum. Zamawiający zaznaczył,
że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanowiony warunek mogą spełniać
łącznie, jednakże wymagane dokumenty muszą zostać złożone odrębnie przez każdego
z uczestników konsorcjum. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 7 października 2009 r. złożył
informację bankową wraz ze stosownymi wyjaśnieniami oraz z informacją bankową dotyczącą
FARID Industrie SpA. Wskazał, że niejasny i wprowadzający w błąd charakter wezwania
spowodował, że wezwany wykonawca (INTEGRA) zmuszony był domniemywać co do
zakresu uzupełnienia. W tych okolicznościach czynność wezwania należy uznać za
nieskuteczną, gdyż zamawiający nie dopełnił obowiązku precyzyjnego określenia wszystkich
przyczyn, z jakich podlega uzupełnieniu informacja bankowa dotycząca wykonawcy
„INTEGRA".
Zdaniem odwołującego zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 26 ust. 3 Pzp.
Powołując się na § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zmianami) stwierdził, iż, wykonawca
ma prawo udokumentować swoją sytuację finansową za pomocą informacji bankowej, wystawionej
nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, co oznacza, że za wiarygodną
(aktualną) należy uznać każdą informację bankową, która została wystawiona w ww. terminie.
Złożony w ramach uzupełnienia dokument został wystawiony w dniu 6 września 2009 r. tj. na mniej
niż 3 m-ce przed terminem składania ofert oraz potwierdza, że wykonawca spełniał warunki udziału
w postępowaniu w terminie składania ofert.
Odwołujący zakwestionował zasadność żądania przez zamawiającego informacji
bankowej, jako dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania. Wskazał,
iż warunek co do sytuacji finansowej wykonawcy został określony w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję tj. z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 Pzp. De facto jest on inny dla
każdego wykonawcy (uzależniony od wysokości ceny oferty). Zamawiający nie określił warunku
w sposób ścisły, więc nie może żądać dokumentu na jego potwierdzenie zgodnie z art. 25
ust. 1 Pzp. W związku z powyższym, pomimo złożenia tego dokumentu zamawiający nie miał
prawa dokonywać oceny spełniania warunku na jego podstawie. Przywołał orzeczenia KIO z dnia
30 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1125/08 oraz z dnia 3 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZO 250/08.
W odniesieniu do czynności zatrzymania wadium stwierdził, że czynność ta została
dokonana z rażącym nadużyciem przepisu art. 46 ust. 4 a Pzp. Przepis powyższy stanowi,
że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, do
uzupełnienia których został wezwany. Taka sytuacja nie miała miejsca w przypadku
odwołującego. Powołał orzeczenia KIO o sygn. akt. KIO/UZP 1530/08 z dnia 16 stycznia
2008r. oraz KIO/UZP 488/09 z dnia 27 kwietnia 2009 r.
W odniesieniu do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący stwierdził,
że zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek wybrania oferty najkorzystniejszej,
a mając na uwadze słuszność podniesionych zarzutów wybrana oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców (pkt C
2.2 ppkt 3 siwz i pkt III.2.2.a ogłoszenia) wskazując, że „Potencjał ekonomiczny Wykonawcy
powinien być wystarczający do realizacji zamówienia. a) Wykonawca musi posiadać
zdolność kredytową lub środki finansowe na minimum 50 % wartości ceny ofertowej brutto.
Zdolność kredytową lub środku finansowe należy udokumentować opinią z banku
prowadzącego rachunek Wykonawcy. (Informacje dotyczące określenia zdolności kredytowej
należy zamieścić w zał. Nr 3 Formularza ofertowego).”
W pkt C.2.3 zamawiający wskazał, iż „...Oferta składana przez podmioty występujące
wspólnie, powinna spełniać łącznie minimalne warunki podmiotowe dotyczące
Wykonawców, zamieszczone w pkt. C 2. Odrębnie każdy z partnerów konsorcjum
zobowiązany jest do przedstawienia wymaganych dokumentów, zaświadczeń i oświadczeń,
w celu potwierdzenia spełnienia warunków zawartych w art. 22 ust. 1 pkt 1-4. Oświadczenia
i dokumenty muszą potwierdzać spełnienie przez dostawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowaną dostawę wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż upływa termin złożenia oferty”.
W pkt C.3.1 ppkt 3 siwz zamawiający postawił wymóg, aby do załącznika nr 3 „Dowody na
posiadanie potencjału ekonomicznego” załączyć dokumenty określające pozycję finansowo-
ekonomiczną wskazując m.in. informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającą wielkość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy (min. 50 % wartości brutto ceny ofertowej brutto), wystawioną nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp,
dotyczące treści ustalonego w specyfikacji warunku zdolności finansowej oraz dokumentów
wymaganych do oceny spełnienia warunku nie podlegają rozpoznaniu jako spóźnione, gdyż
protest w zakresie tych zarzutów zostały wniesiony przez odwołującego z uchybieniem
ustawowego terminu określonego w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp. Odnośnie treści ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym również warunków podmiotowych
w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych, na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, przysługuje wykonawcy prawo wniesienia protestu
w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia siwz na stronie internetowej zamawiającego. Jest to termin zawity, który nie
podlega przywróceniu. Skoro wykonawcy nie oprotestowali treści warunku, należy przyjąć,
iż jest on wiążący zarówno wobec wykonawców jak i zamawiającego. Wskazać należy
również, że odwołujący nie podnosił zarzutów dotyczących wady postępowania uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie wnosił o unieważnienie
postępowania, natomiast Izba nie posiada kompetencji do unieważnienia postępowania działając
z urzędu.
Warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału ekonomicznego i zdolności
finansowej został określony w ten sam sposób zarówno w ogłoszeniu jak i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wymagana przez zamawiającego zdolność kredytowa lub
wysokość posiadanych środków finansowych została określona na poziomie 50% ceny oferty
brutto złożonej przez wykonawcę. Zamawiający wskazał także jakie dokumenty są
wymagane na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu działając jako konsorcjum dwóch
wykonawców. Stosownie zatem do treści warunku, aby wykazać spełnianie warunku był
zobowiązany przedstawić w ofercie informację z banku, odrębnie dla każdego uczestnika
konsorcjum, potwierdzającą posiadanie zdolności kredytowej lub środków finansowych na
minimum 50 % wartości ceny składanej oferty (brutto). Konsorcjum INTEGRA składając
ofertę przedstawiło „opinię bankową” z dnia 14 maja 2009 r. wystawioną przez Reiffeisen
Bank Polska S.A. prowadzący rachunek firmy INTEGRA Sławomir Kamiński z siedzibą
w Gdyni, potwierdzającą wysokość obrotów na rachunku przedsiębiorcy z ostatnich
dwunastu miesięcy oraz brak zajęć sądowych i administracyjnych na rachunku. Dokument
ten został wystawiony wcześniej niż trzy miesiące przed terminem składania ofert, więc nie
potwierdza spełniania warunku, z czym zgodził się również odwołujący.
Wobec braku złożenia w ofercie wymaganych dokumentów potwierdzających
spełnianie omawianego warunku, w dniu 18 września 2009 r. zamawiający wezwał
odwołującego do ich uzupełnienia. W treści wezwania zamawiający wskazał listę
wymaganych dokumentów, w tym informację z banku, podkreślając, że w przypadku
konsorcjum dokument ten jest wymagany odrębnie dla każdego z wykonawców
uczestniczących w konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił także, jakie dokumenty zobowiązany
jest przedłożyć wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP
oraz wskazał, że złożona w ofercie informacja z banku jest nieaktualna, partner konsorcjum
– firma FARID Industrie SpA z siedzibą we Włoszech - nie przedstawił wymaganych
dokumentów i oświadczeń, a dołączone dokumenty pn. „Declaratoin of incorporation with the
register of companies”, „Information on the articles of association”, „Solemn Statement”, nie
są przetłumaczone na język polski. Zamawiający przytoczył w wezwaniu treść warunku
określonego w siwz oraz zakres wymaganych dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy,
który nie złożył wymaganych dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 Pzp lub złożył dokumenty
zawierające błędy, do ich uzupełnienia. Zgodnie z treścią § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87,
poz. 605 ze zmianami), składana informacja bankowa powinna być wystawiona nie wcześniej niż 3
miesiące przed terminem składania ofert. Podkreślić należy, że obowiązek wezwania do
uzupełnienia dokumentów dotyczy w jednakowym stopniu sytuacji, gdy wykonawca nie złożył w
ofercie wymaganego dokumentu, jak i takiej, gdy wykonawca złożył dokument zawierający braki
lub błędy. W obu przypadkach dopuszczalne jest jednokrotne wezwanie do uzupełnienia
wymaganego dokumentu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał
jednoznacznie złożenia informacji z banku prowadzącego rachunek wykonawcy lub kasy
oszczędnościowo-pożyczkowej o zdolności kredytowej lub wysokości posiadanych środków na
rachunku dla każdego z członków konsorcjum w oznaczonej wielkości. Wymagane informacje,
potwierdzające spełnianie warunku, dotyczące obu członków Konsorcjum INTEGRA nie zostały
złożone przez odwołującego w ofercie. Wezwanie dotyczyło wobec powyższego uzupełnienia
informacji z banku dla obu członków konsorcjum. Jednocześnie należy zauważyć,
że zamawiający, co prawda wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, jako
podstawę uzupełnienia informacji z banku z dnia 14 maja 2009 r. jedynie jej nieaktualność,
poprzez podkreślenie tej informacji w treści pisma, nie można jednak uznać, że powyższa
niedokładność wprowadziła w błąd odwołującego, wywołując przeświadczenie, iż jedynie
data wystawienia dokumentu jest nieprawidłowa. Należy mieć na uwadze, iż postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego toczy się pomiędzy podmiotami, od których wymaga
się profesjonalnego działania w obrocie gospodarczym. W ocenie Izby, takie pojęcia jak
„:informacja z banku”, „zdolność kredytowa” lub też „posiadane środki na rachunku” są
powszechnie używane w obrocie gospodarczym - ich znaczenie jest oczywiste na tyle, że nie
wymaga dodatkowych wyjaśnień ze strony zamawiającego. Izba uznała, iż w ustalonym
stanie sprawy niedokładność powyższa nie miała wpływu na fakt braku złożenia przez
odwołującego wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Izba
zważyła, że chociaż ocena informacji z banku dotyczącej lidera konsorcjum, została
dokonana przez zamawiającego w treści wezwania w sposób niepełny, to jednak
w odniesieniu do braku dokumentu dotyczącego drugiego członka Konsorcjum INTEGRA
wezwanie było prawidłowe, a mimo to, informacja z banku potwierdzająca spełnianie
warunku nie została złożona.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, w dniu 7 października 2009 r., w celu
potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności finansowej członków konsorcjum
złożył następujące dokumenty:
- „Opinię bankową” wystawioną w dniu 6 września 2009 r. przez Reiffeisen Bank Polska
S.A. przedstawiającą wysokość obrotów firmy INTEGRA Sławomir Kamiński za okres
od 7 września 2008 r. do 6 września 2009 r.,
- „Oświadczenie o zdolności kredytowej” złożone przez FARID Industries SpA z dnia 22
lipca 2009 r. wskazujące wielkość obrotów przedsiębiorstwa za rok 2006, 2007, 2008.
- „Oświadczenie” Uni Credit Corporate Banking S.p.A w Moncalieri z dnia 29 lipca 2009
r. potwierdzające, że firma FARID jest klientem Banku, „posiada odpowiednie środki do
realizacji tej wielkości zadań”, terminowo wywiązuje się z zobowiązań kontraktowych
oraz cieszy się szacunkiem i uznaniem w branży.
Oceniając treść ww. dokumentów należy stwierdzić, iż nie potwierdzają one spełniania
warunku. „Opinia bankowa” wystawiona w dniu 6 września 2009 r. przez Reiffeisen Bank
Polska S.A. (dotycząca lidera konsorcjum) jest aktualna, przedstawia jednak wysokość
obrotów firmy INTEGRA Sławomir Kamiński za okres od 7 września 2008 r. do 6 września
2009 r., co nie jest równoznaczne ze zdolnością kredytową lub posiadaniem środków
finansowych przez firmę INTEGRA Sławomir Kamiński w jakiejkolwiek wysokości.
Dokumenty: „Oświadczenie o zdolności kredytowej” wykonawcy FARID Industries SpA
z dnia 22 lipca 2009 r. potwierdzające wysokość obrotów przedsiębiorstwa za rok 2006,
2007, 2008 oraz „Oświadczenie” Uni Credit Corporate Banking S.p.A w Moncalieri z dnia
29 lipca 2009 r. potwierdzające, że firma FARID jest klientem Banku, „posiada odpowiednie
środki do realizacji tej wielkości zadań”, terminowo wywiązuje się z zobowiązań
kontraktowych oraz cieszy się szacunkiem i uznaniem w branży, nie stanowią informacji
z banku, która potwierdzałaby zdolność finansową przedsiębiorstwa FARID Industries SpA,
ani też posiadanych przez tego wykonawcę środków finansowych na rachunku.
Z uwagi na powyższe należało uznać, że Konsorcjum INTEGRA nie złożyło
wymaganych dokumentów, które potwierdzają spełnianie warunku sytuacji finansowej,
pomimo wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Ani zdolność kredytowa, ani też wysokość posiadanych środków finansowych dla żadnego
z członków Konsorcjum INTEGRA nie została wykazana przez Konsorcjum. Na marginesie
tylko Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, iż wykonawcy mogli wykazać spełnianie
warunku „łącznie” przez członków konsorcjum, co podnosił odwołujący, to spełnianie takiego
warunku przez członków Konsorcjum INTEGRA również nie zostało przez odwołującego
wykazane. W ustalonym stanie rzeczy brak jest zatem podstaw do uznania, że wykluczenie
odwołującego z postępowania nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego zatrzymania wadium
z naruszeniem art. 46 ust. 4a Pzp, Izba uznała, że nie wystąpiły przesłanki do zatrzymania
wadium wniesionego przez odwołującego.
Czynność zamawiającego w postaci zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4
a Pzp stanowi następstwo czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania - ma
charakter jedynie akcesoryjny, stanowi czynność związaną z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, która nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na wybór oferty
najkorzystniejszej tj. na wynik postępowania. Co do zasady, przedmiotem orzekania przez
Izbę mogą być wyłącznie czynności lub zaniechania stanowiące samoistne czynności
zamawiającego w postępowaniu, gdyż tylko takie działania lub zaniechania związane są
z uszczerbkiem w interesie prawnym wykonawcy i mogą mieć wpływ na wynik
postępowania. Zważywszy jednak na regulację zawartą w art. 46 ust. 4 a Pzp, wskazać
należy, że ustawowa przesłanka zatrzymania wadium – nie złożenie przez wykonawcę
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp na wezwanie zamawiającego dokonane
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zachodzi wówczas, gdy wykonawca nie przedstawi dokumentów
lub oświadczeń, do uzupełnienia których został wezwany. Wskazany przepis ma charakter
restrykcyjny, określa bowiem sankcję wobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium. Ten
charakter omawianej normy prawnej nie pozwala na wykładnię rozszerzającą przesłanek
zatrzymania wadium. Z uwagi na powyższe, stosując wykładnię językową, przesłankę
zatrzymania wadium stanowi jedynie nie złożenie wymaganych dokumentów. Złożenie
dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają
błędy nie wyczerpuje zatem ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Skoro zatem odwołujący złożył dokumenty na wezwanie
zamawiającego, które w ocenie odwołującego potwierdzały spełnianie warunków udziału
w postępowaniu to zatrzymanie przez zamawiającego wadium nie odpowiada przepisom
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględnia odwołanie
w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Potwierdzenie zarzutu niezgodnego z przepisami ustawy Pzp
zatrzymania wadium nie ma wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty
najkorzystniejszej. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp nie może
zatem skutkować uwzględnieniem odwołania.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 26 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Sławomir Kamiński prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „INTEGRA" Sławomir Kamiński ul. Gołębia 1, 81-185 Gdynia
(lider), FARID Industrie SpA Via Moncalieri, 109-10048 Vinavo (TO) Włochy od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Miejskiej Sp. z o.o.
ul. Dąbrowskiego 2, 59-100 Polkowice protestu z dnia 29 października 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Sławomir Kamiński prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą „INTEGRA" Sławomir Kamiński ul. Gołębia 1,
81-185 Gdynia (lider), FARID Industrie SpA Via Moncalieri, 109-10048 Vinavo (TO)
Włochy i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Sławomir Kamiński
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „INTEGRA" Sławomir
Kamiński, ul. Gołębia 1 81-185 Gdynia (lider), FARID Industrie SpA Via
Moncalieri, 109-10048 Vinavo (TO) Włochy,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Sławomir Kamiński prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą „INTEGRA" Sławomir Kamiński,
ul. Gołębia 1, 81-185 Gdynia (lider), FARID Industrie SpA Via Moncalieri,
109-10048 Vinavo (TO) Włochy na rzecz Przedsiębiorstwo Gospodarki
Miejskiej Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 2, 59-100 Polkowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Sławomir
Kamiński prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „INTEGRA"
Sławomir Kamiński, ul. Gołębia 1, 81-185 Gdynia (lider), FARID Industrie
SpA Via Moncalieri, 109-10048 Vinavo (TO) Włochy.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Miejskiej Sp. z o.o. w Polkowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„zakup samochodu specjalistycznego dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Miejskiej Sp. z o. o.
w Polkowicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej Nr 2009/S 145 212559 w dniu 31 lipca 2009 r.
W dniu 21 października 2009 r. zamawiający powiadomił Konsorcjum firm: Sławomir
Kamiński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INTEGRA i FARID Industrie SpA
(zwane dalej Konsorcjum INTEGRA) o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp
oraz o zatrzymaniu wniesionego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. W uzasadnieniu
zamawiający wyjaśnił, że pomimo wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów, przedstawione przez uczestników Konsorcjum INTEGRA
zaświadczenia z banku nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp tzn. nie potwierdzają zdolności kredytowej lub
wielkości posiadanych środków finansowych w wysokości min 50 % ceny ofertowej brutto.
Zamawiający uznał, że w tej sytuacji przysługuje mu prawo zatrzymania wadium.
Zamawiający dokonał jednocześnie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez „KanRo Ltd" Sp.
z o. o. z siedzibą w Białymstoku.
Konsorcjum INTEGRA wniosło protest wobec powyższych czynności, zarzucając
zamawiającemu rażące naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 2,
art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca wniósł o uznanie za nieważną czynności
wykluczenia odwołującego, zatrzymania wadium i wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz o powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu protestu odwołujący podniósł, że dokonał uzupełnienia
informacji z banku w zakresie, w jakim dokument złożony w ofercie został
zakwestionowany przez zamawiającego. Wskazał, że warunek dotyczący zdolności
finansowej został sformułowany niejednoznacznie, w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał prawa dokonywać oceny
spełniania tak sformułowanego warunku na podstawie przedłożonych informacji
bankowych, a dokumenty mające potwierdzać jego spełnianie są dokumentami zbędnymi
do przeprowadzenia postępowania. Podniósł, że zamawiający bezprawnie zatrzymał
wadium. Podkreślił, że żądany dokument został terminowo dostarczony, wobec czego brak
jest podstaw do zastosowania sankcji zatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a
Pzp.
W ustawowym terminie zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co zgodnie
z art. 183 ust. 3 Pzp uznaje się za jego oddalenie.
Konsorcjum INTEGRA wniosło odwołanie wobec oddalenia protestu. Odwołujący
podtrzymał argumentację zawartą w proteście. Ponadto podniósł, że wybór oferty złożonej
przez „KanRo" Ltd. Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej narusza przepis art. 2 pkt. 5, art. 7 ust.
3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz podniesionych
w nim zarzutów.
Odwołujący wskazał, że w ofercie złożył informację bankową dotyczącą sytuacji finansowej
lidera konsorcjum, natomiast nie złożył dokumentu dotyczącego partnera konsorcjum. W dniu
18 września 2009 r. zamawiający powiadomił, iż złożona informacja z banku dotycząca lidera
konsorcjum jest nieaktualna - została wystawiona 14 maja 2009 r. tj. wcześniej niż trzy miesiące
przed terminem składania ofert. Dokument ten został zakwestionowany wyłącznie co do terminu.
Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentu nie żądając uzupełnienia ww.
dokumentu w odniesieniu do drugiego członka konsorcjum. Zamawiający zaznaczył,
że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanowiony warunek mogą spełniać
łącznie, jednakże wymagane dokumenty muszą zostać złożone odrębnie przez każdego
z uczestników konsorcjum. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 7 października 2009 r. złożył
informację bankową wraz ze stosownymi wyjaśnieniami oraz z informacją bankową dotyczącą
FARID Industrie SpA. Wskazał, że niejasny i wprowadzający w błąd charakter wezwania
spowodował, że wezwany wykonawca (INTEGRA) zmuszony był domniemywać co do
zakresu uzupełnienia. W tych okolicznościach czynność wezwania należy uznać za
nieskuteczną, gdyż zamawiający nie dopełnił obowiązku precyzyjnego określenia wszystkich
przyczyn, z jakich podlega uzupełnieniu informacja bankowa dotycząca wykonawcy
„INTEGRA".
Zdaniem odwołującego zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 26 ust. 3 Pzp.
Powołując się na § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zmianami) stwierdził, iż, wykonawca
ma prawo udokumentować swoją sytuację finansową za pomocą informacji bankowej, wystawionej
nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, co oznacza, że za wiarygodną
(aktualną) należy uznać każdą informację bankową, która została wystawiona w ww. terminie.
Złożony w ramach uzupełnienia dokument został wystawiony w dniu 6 września 2009 r. tj. na mniej
niż 3 m-ce przed terminem składania ofert oraz potwierdza, że wykonawca spełniał warunki udziału
w postępowaniu w terminie składania ofert.
Odwołujący zakwestionował zasadność żądania przez zamawiającego informacji
bankowej, jako dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania. Wskazał,
iż warunek co do sytuacji finansowej wykonawcy został określony w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję tj. z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 Pzp. De facto jest on inny dla
każdego wykonawcy (uzależniony od wysokości ceny oferty). Zamawiający nie określił warunku
w sposób ścisły, więc nie może żądać dokumentu na jego potwierdzenie zgodnie z art. 25
ust. 1 Pzp. W związku z powyższym, pomimo złożenia tego dokumentu zamawiający nie miał
prawa dokonywać oceny spełniania warunku na jego podstawie. Przywołał orzeczenia KIO z dnia
30 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1125/08 oraz z dnia 3 kwietnia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZO 250/08.
W odniesieniu do czynności zatrzymania wadium stwierdził, że czynność ta została
dokonana z rażącym nadużyciem przepisu art. 46 ust. 4 a Pzp. Przepis powyższy stanowi,
że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złoży dokumentów lub oświadczeń, do
uzupełnienia których został wezwany. Taka sytuacja nie miała miejsca w przypadku
odwołującego. Powołał orzeczenia KIO o sygn. akt. KIO/UZP 1530/08 z dnia 16 stycznia
2008r. oraz KIO/UZP 488/09 z dnia 27 kwietnia 2009 r.
W odniesieniu do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący stwierdził,
że zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek wybrania oferty najkorzystniejszej,
a mając na uwadze słuszność podniesionych zarzutów wybrana oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający określił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców (pkt C
2.2 ppkt 3 siwz i pkt III.2.2.a ogłoszenia) wskazując, że „Potencjał ekonomiczny Wykonawcy
powinien być wystarczający do realizacji zamówienia. a) Wykonawca musi posiadać
zdolność kredytową lub środki finansowe na minimum 50 % wartości ceny ofertowej brutto.
Zdolność kredytową lub środku finansowe należy udokumentować opinią z banku
prowadzącego rachunek Wykonawcy. (Informacje dotyczące określenia zdolności kredytowej
należy zamieścić w zał. Nr 3 Formularza ofertowego).”
W pkt C.2.3 zamawiający wskazał, iż „...Oferta składana przez podmioty występujące
wspólnie, powinna spełniać łącznie minimalne warunki podmiotowe dotyczące
Wykonawców, zamieszczone w pkt. C 2. Odrębnie każdy z partnerów konsorcjum
zobowiązany jest do przedstawienia wymaganych dokumentów, zaświadczeń i oświadczeń,
w celu potwierdzenia spełnienia warunków zawartych w art. 22 ust. 1 pkt 1-4. Oświadczenia
i dokumenty muszą potwierdzać spełnienie przez dostawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowaną dostawę wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż upływa termin złożenia oferty”.
W pkt C.3.1 ppkt 3 siwz zamawiający postawił wymóg, aby do załącznika nr 3 „Dowody na
posiadanie potencjału ekonomicznego” załączyć dokumenty określające pozycję finansowo-
ekonomiczną wskazując m.in. informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej potwierdzającą wielkość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy (min. 50 % wartości brutto ceny ofertowej brutto), wystawioną nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp,
dotyczące treści ustalonego w specyfikacji warunku zdolności finansowej oraz dokumentów
wymaganych do oceny spełnienia warunku nie podlegają rozpoznaniu jako spóźnione, gdyż
protest w zakresie tych zarzutów zostały wniesiony przez odwołującego z uchybieniem
ustawowego terminu określonego w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp. Odnośnie treści ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym również warunków podmiotowych
w postępowaniu o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych, na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, przysługuje wykonawcy prawo wniesienia protestu
w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia siwz na stronie internetowej zamawiającego. Jest to termin zawity, który nie
podlega przywróceniu. Skoro wykonawcy nie oprotestowali treści warunku, należy przyjąć,
iż jest on wiążący zarówno wobec wykonawców jak i zamawiającego. Wskazać należy
również, że odwołujący nie podnosił zarzutów dotyczących wady postępowania uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie wnosił o unieważnienie
postępowania, natomiast Izba nie posiada kompetencji do unieważnienia postępowania działając
z urzędu.
Warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału ekonomicznego i zdolności
finansowej został określony w ten sam sposób zarówno w ogłoszeniu jak i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wymagana przez zamawiającego zdolność kredytowa lub
wysokość posiadanych środków finansowych została określona na poziomie 50% ceny oferty
brutto złożonej przez wykonawcę. Zamawiający wskazał także jakie dokumenty są
wymagane na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu działając jako konsorcjum dwóch
wykonawców. Stosownie zatem do treści warunku, aby wykazać spełnianie warunku był
zobowiązany przedstawić w ofercie informację z banku, odrębnie dla każdego uczestnika
konsorcjum, potwierdzającą posiadanie zdolności kredytowej lub środków finansowych na
minimum 50 % wartości ceny składanej oferty (brutto). Konsorcjum INTEGRA składając
ofertę przedstawiło „opinię bankową” z dnia 14 maja 2009 r. wystawioną przez Reiffeisen
Bank Polska S.A. prowadzący rachunek firmy INTEGRA Sławomir Kamiński z siedzibą
w Gdyni, potwierdzającą wysokość obrotów na rachunku przedsiębiorcy z ostatnich
dwunastu miesięcy oraz brak zajęć sądowych i administracyjnych na rachunku. Dokument
ten został wystawiony wcześniej niż trzy miesiące przed terminem składania ofert, więc nie
potwierdza spełniania warunku, z czym zgodził się również odwołujący.
Wobec braku złożenia w ofercie wymaganych dokumentów potwierdzających
spełnianie omawianego warunku, w dniu 18 września 2009 r. zamawiający wezwał
odwołującego do ich uzupełnienia. W treści wezwania zamawiający wskazał listę
wymaganych dokumentów, w tym informację z banku, podkreślając, że w przypadku
konsorcjum dokument ten jest wymagany odrębnie dla każdego z wykonawców
uczestniczących w konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił także, jakie dokumenty zobowiązany
jest przedłożyć wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP
oraz wskazał, że złożona w ofercie informacja z banku jest nieaktualna, partner konsorcjum
– firma FARID Industrie SpA z siedzibą we Włoszech - nie przedstawił wymaganych
dokumentów i oświadczeń, a dołączone dokumenty pn. „Declaratoin of incorporation with the
register of companies”, „Information on the articles of association”, „Solemn Statement”, nie
są przetłumaczone na język polski. Zamawiający przytoczył w wezwaniu treść warunku
określonego w siwz oraz zakres wymaganych dokumentów.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy,
który nie złożył wymaganych dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 Pzp lub złożył dokumenty
zawierające błędy, do ich uzupełnienia. Zgodnie z treścią § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87,
poz. 605 ze zmianami), składana informacja bankowa powinna być wystawiona nie wcześniej niż 3
miesiące przed terminem składania ofert. Podkreślić należy, że obowiązek wezwania do
uzupełnienia dokumentów dotyczy w jednakowym stopniu sytuacji, gdy wykonawca nie złożył w
ofercie wymaganego dokumentu, jak i takiej, gdy wykonawca złożył dokument zawierający braki
lub błędy. W obu przypadkach dopuszczalne jest jednokrotne wezwanie do uzupełnienia
wymaganego dokumentu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał
jednoznacznie złożenia informacji z banku prowadzącego rachunek wykonawcy lub kasy
oszczędnościowo-pożyczkowej o zdolności kredytowej lub wysokości posiadanych środków na
rachunku dla każdego z członków konsorcjum w oznaczonej wielkości. Wymagane informacje,
potwierdzające spełnianie warunku, dotyczące obu członków Konsorcjum INTEGRA nie zostały
złożone przez odwołującego w ofercie. Wezwanie dotyczyło wobec powyższego uzupełnienia
informacji z banku dla obu członków konsorcjum. Jednocześnie należy zauważyć,
że zamawiający, co prawda wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, jako
podstawę uzupełnienia informacji z banku z dnia 14 maja 2009 r. jedynie jej nieaktualność,
poprzez podkreślenie tej informacji w treści pisma, nie można jednak uznać, że powyższa
niedokładność wprowadziła w błąd odwołującego, wywołując przeświadczenie, iż jedynie
data wystawienia dokumentu jest nieprawidłowa. Należy mieć na uwadze, iż postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego toczy się pomiędzy podmiotami, od których wymaga
się profesjonalnego działania w obrocie gospodarczym. W ocenie Izby, takie pojęcia jak
„:informacja z banku”, „zdolność kredytowa” lub też „posiadane środki na rachunku” są
powszechnie używane w obrocie gospodarczym - ich znaczenie jest oczywiste na tyle, że nie
wymaga dodatkowych wyjaśnień ze strony zamawiającego. Izba uznała, iż w ustalonym
stanie sprawy niedokładność powyższa nie miała wpływu na fakt braku złożenia przez
odwołującego wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Izba
zważyła, że chociaż ocena informacji z banku dotyczącej lidera konsorcjum, została
dokonana przez zamawiającego w treści wezwania w sposób niepełny, to jednak
w odniesieniu do braku dokumentu dotyczącego drugiego członka Konsorcjum INTEGRA
wezwanie było prawidłowe, a mimo to, informacja z banku potwierdzająca spełnianie
warunku nie została złożona.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie, w dniu 7 października 2009 r., w celu
potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności finansowej członków konsorcjum
złożył następujące dokumenty:
- „Opinię bankową” wystawioną w dniu 6 września 2009 r. przez Reiffeisen Bank Polska
S.A. przedstawiającą wysokość obrotów firmy INTEGRA Sławomir Kamiński za okres
od 7 września 2008 r. do 6 września 2009 r.,
- „Oświadczenie o zdolności kredytowej” złożone przez FARID Industries SpA z dnia 22
lipca 2009 r. wskazujące wielkość obrotów przedsiębiorstwa za rok 2006, 2007, 2008.
- „Oświadczenie” Uni Credit Corporate Banking S.p.A w Moncalieri z dnia 29 lipca 2009
r. potwierdzające, że firma FARID jest klientem Banku, „posiada odpowiednie środki do
realizacji tej wielkości zadań”, terminowo wywiązuje się z zobowiązań kontraktowych
oraz cieszy się szacunkiem i uznaniem w branży.
Oceniając treść ww. dokumentów należy stwierdzić, iż nie potwierdzają one spełniania
warunku. „Opinia bankowa” wystawiona w dniu 6 września 2009 r. przez Reiffeisen Bank
Polska S.A. (dotycząca lidera konsorcjum) jest aktualna, przedstawia jednak wysokość
obrotów firmy INTEGRA Sławomir Kamiński za okres od 7 września 2008 r. do 6 września
2009 r., co nie jest równoznaczne ze zdolnością kredytową lub posiadaniem środków
finansowych przez firmę INTEGRA Sławomir Kamiński w jakiejkolwiek wysokości.
Dokumenty: „Oświadczenie o zdolności kredytowej” wykonawcy FARID Industries SpA
z dnia 22 lipca 2009 r. potwierdzające wysokość obrotów przedsiębiorstwa za rok 2006,
2007, 2008 oraz „Oświadczenie” Uni Credit Corporate Banking S.p.A w Moncalieri z dnia
29 lipca 2009 r. potwierdzające, że firma FARID jest klientem Banku, „posiada odpowiednie
środki do realizacji tej wielkości zadań”, terminowo wywiązuje się z zobowiązań
kontraktowych oraz cieszy się szacunkiem i uznaniem w branży, nie stanowią informacji
z banku, która potwierdzałaby zdolność finansową przedsiębiorstwa FARID Industries SpA,
ani też posiadanych przez tego wykonawcę środków finansowych na rachunku.
Z uwagi na powyższe należało uznać, że Konsorcjum INTEGRA nie złożyło
wymaganych dokumentów, które potwierdzają spełnianie warunku sytuacji finansowej,
pomimo wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Ani zdolność kredytowa, ani też wysokość posiadanych środków finansowych dla żadnego
z członków Konsorcjum INTEGRA nie została wykazana przez Konsorcjum. Na marginesie
tylko Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, iż wykonawcy mogli wykazać spełnianie
warunku „łącznie” przez członków konsorcjum, co podnosił odwołujący, to spełnianie takiego
warunku przez członków Konsorcjum INTEGRA również nie zostało przez odwołującego
wykazane. W ustalonym stanie rzeczy brak jest zatem podstaw do uznania, że wykluczenie
odwołującego z postępowania nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego zatrzymania wadium
z naruszeniem art. 46 ust. 4a Pzp, Izba uznała, że nie wystąpiły przesłanki do zatrzymania
wadium wniesionego przez odwołującego.
Czynność zamawiającego w postaci zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4
a Pzp stanowi następstwo czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania - ma
charakter jedynie akcesoryjny, stanowi czynność związaną z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, która nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na wybór oferty
najkorzystniejszej tj. na wynik postępowania. Co do zasady, przedmiotem orzekania przez
Izbę mogą być wyłącznie czynności lub zaniechania stanowiące samoistne czynności
zamawiającego w postępowaniu, gdyż tylko takie działania lub zaniechania związane są
z uszczerbkiem w interesie prawnym wykonawcy i mogą mieć wpływ na wynik
postępowania. Zważywszy jednak na regulację zawartą w art. 46 ust. 4 a Pzp, wskazać
należy, że ustawowa przesłanka zatrzymania wadium – nie złożenie przez wykonawcę
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp na wezwanie zamawiającego dokonane
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zachodzi wówczas, gdy wykonawca nie przedstawi dokumentów
lub oświadczeń, do uzupełnienia których został wezwany. Wskazany przepis ma charakter
restrykcyjny, określa bowiem sankcję wobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium. Ten
charakter omawianej normy prawnej nie pozwala na wykładnię rozszerzającą przesłanek
zatrzymania wadium. Z uwagi na powyższe, stosując wykładnię językową, przesłankę
zatrzymania wadium stanowi jedynie nie złożenie wymaganych dokumentów. Złożenie
dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierają
błędy nie wyczerpuje zatem ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Skoro zatem odwołujący złożył dokumenty na wezwanie
zamawiającego, które w ocenie odwołującego potwierdzały spełnianie warunków udziału
w postępowaniu to zatrzymanie przez zamawiającego wadium nie odpowiada przepisom
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do dyspozycji przepisu art. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględnia odwołanie
w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Potwierdzenie zarzutu niezgodnego z przepisami ustawy Pzp
zatrzymania wadium nie ma wpływu na wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty
najkorzystniejszej. Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp nie może
zatem skutkować uwzględnieniem odwołania.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………