KIO/UZP 1766/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1766/09
WYROK
z dnia 7 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05.01.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Spurek Sp. z o.o., 25-312 Kielce, ul. Warszawska 20C, Wiesław
Woźniak (Zakład Instalatorstwa Elektrycznego ELMA), zamieszkały w Ostrowcu, ul.
Tetmajera 2, Stanisław Karyś (Zakład Usługowy Wodno-Kan., C.O. i Gaz), zamieszkały
w Kielcach, ul. Wikaryjska 40 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Kielce –
Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, 25-384 Kielce, ul. Prendowskiej 7 protestu z dnia 10
listopada 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład
Instalacji Sanitarnych G. Świderska & H. Fałdziński – Sp. Jawna, 25-227 Kielce, ul.
Gen. Berlinga 1, Janina Lesińska (Zakład Przerobu Kamienia Budowlanego
„DĄBRÓWKA”, 26-050 Zagnańsk, Tumlin-Dąbrówka 9c, zgłaszających przystąpienie po
stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Spurek Sp. z
o.o., 25-312 Kielce, ul. Warszawska 20C, Wiesław Woźniak (Zakład Instalatorstwa
Elektrycznego ELMA), zamieszkały w Ostrowcu, ul. Tetmajera 2, Stanisław Karyś
(Zakład Usługowy Wodno-Kan., C.O. i Gaz), zamieszkały w Kielcach, ul. Wikaryjska 40 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Spurek Sp. z o.o., 25-312 Kielce, ul. Warszawska 20C, Wiesław
Woźniak (Zakład Instalatorstwa Elektrycznego ELMA), zamieszkały w
Ostrowcu, ul. Tetmajera 2, Stanisław Karyś (Zakład Usługowy Wodno-
Kan., C.O. i Gaz), zamieszkały w Kielcach, ul. Wikaryjska 40;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Spurek Sp. z o.o., 25-312 Kielce, ul. Warszawska 20C, Wiesław
Woźniak (Zakład Instalatorstwa Elektrycznego ELMA), zamieszkały w
Ostrowcu, ul. Tetmajera 2, Stanisław Karyś (Zakład Usługowy Wodno-
Kan., C.O. i gaz), zamieszkały w Kielcach, ul. Wikaryjska 40;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w
Kielcach w trybie przetargu nieograniczonego na rewitalizację śródmieścia Kielc –
przebudowa i rozbudowa płyty Rynku i okolicznych ulic (odcinek od ul. Sienkiewicza do
Rynku)- ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 września 2009 r.,
pozycja 153811, wobec czynności zamawiającego z dnia 4 listopada 2009 r. polegającej na
wykluczeniu z postępowania wykonawcy - konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Spurek Sp. z o.o., Wiesław Woźniak (Zakład Instalatorstwa Elektrycznego ELMA),
Stanisław Karyś (Zakład Usługowy Wodno-Kan, c.o. i Gaz), konsorcjum (zwane dalej
konsorcjum Spurek) wniosło w dniu 10 listopada 2009 r. do zamawiającego protest. Na
skutek jego oddalenia (pismo z dnia 17 listopada 2009 r.), konsorcjum Spurek wniosło w dniu
23 listopada 2009 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzut podniesiony w proteście naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl., poprzez uznanie przez zamawiającego, iż konsorcjum
Spurek nie wykazało się wymaganym doświadczeniem i podlega wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
nieuprawnioną zmianę rozumienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w
odniesieniu do wymaganego doświadczenia, przez wymaganie wykonania (zakończonego)
co najmniej 1 roboty drogowej (polegającej na budowie lub przebudowie dróg, ulic lub
placów) w technologii robót brukarskich z materiałów kamiennych i uznanie, iż zapis warunku
wskazywał na jedną robotę, w której nawierzchnia wykonania byłaby wyłącznie z materiałów
kamiennych. W ocenie odwołującego, sposób wykonania nawierzchni, w kontekście oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie miał dla zamawiającego żadnego
znaczenia, który wymagał jedynie, aby roboty brukarskie były wykonane z materiałów
kamiennych (a nie przy użyciu na przykład żużla wielkopiecowego). Jako wystarczające dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący wskazał wykazanie się jedną
robotą, w której nawierzchnia wykonania byłaby z elementów betonowych (które stanowią
kamień przetworzony w rozumieniu decyzji Komisji WE z dnia 25 marca 2002 r.
ustanawiającej kryteria ekologiczne przyznawania wspólnotowego oznakowania
ekologicznego twardym pokryciom podłogowym). Ponieważ na roboty brukarskie składa się
miedzy innymi wykonanie podbudowy, która może być wykonana w różny sposób, w
zależności od potrzeb inwestora, np. z żużla wielkopiecowego, podbudowy piaskowej lub
betonowej albo z materiałów kamiennych, to zdaniem odwołującego, spełnia warunek
udziału w postępowaniu już samo wykonanie podbudowy z materiałów kamiennych.
Zamawiający pismem z dnia 23 października 2009 r., wzywał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie wskazanych prac wykonanych na rzecz Echo Investment S.A. i
złożonych dokumentów, które nie pozwalały na ustalenie, czy obejmowały one roboty
drogowe (polegającej na budowie lub przebudowie dróg, ulic lub placów) w technologii robót
brukarskich z materiałów kamiennych, jak również ich wartości, alternatywnie wzywając do
uzupełnienia dokumentów. Złożone w dniu 28 października 200r. wyjaśnienia, zamawiający
ocenił jako niewystarczające dla jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający ponowienie wystąpił do wykonawcy w dniu 30 października o
złożenie wyjaśnień w zakresie wartości brutto wykonanej nawierzchni wyłącznie z materiałów
kamiennych oraz zakresu powierzchni z materiałów kamiennych, będącej częścią składową
całości robót brukarskich. W wyjaśnieniach z dnia 30 października 2009 r., wykonawca
wskazał, iż zakres robót drogowych realizowanych w ramach kontraktu „Budowa kompleksu
biurowego „Office Park” przy Al. Solidarności w Kielcach”, obejmował między innymi
wykonanie warstwy podbudowy z materiałów kamiennych oraz wykonanie nawierzchni z
kostki brukowej z materiałów kamiennych na podsypce piaskowo-cementowej o powierzchni
12 700,00 m2. Następnie, zamawiający zwrócił się do wystawcy referencji – Firmy Echo
Investment S.A. o wyjaśnienie, jakie roboty w technologii robót brukarskich z materiałów
kamiennych (oraz jaka jest wartość brutto oraz powierzchnia wykonanej nawierzchni z
materiałów kamiennych) były wykonane w ramach w/w kontraktu. Z odpowiedzi wynikało, iż
PHU SPUREK Sp. z o.o. był wykonawcą jedynie podbudów pod nawierzchnie asfaltowe,
betonowe i kamienne, a także wykonawcą nawierzchni asfaltowych oraz brukowych z kostki
betonowej, a zakres umowy nie obejmował wykonania nawierzchni z materiałów
kamiennych. Na tej podstawie zamawiając uznał, iż wykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu i wykluczył wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, uznając, iż jego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
W szczególności, w ocenie składu orzekającego rozpoznającego odwołanie,
zamawiający w sposób zgodny z opisem warunku uznał, iż odwołujący nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skutkujące
wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Decydujące dla rozstrzygnięcia powstałego sporu, było ustalenie, po pierwsze treści
warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia, a następnie dokonanie oceny
dokumentów załączonych do oferty przez konsorcjum Spurek, mających potwierdzić
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienia, wykazania się między innymi doświadczeniem w wykonaniu (zakończonym) w
okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania (…) 1 roboty drogowej
(polegającej na budowie lub przebudowie dróg, ulic lub placów) w technologii robót
brukarskich z materiałów kamiennych o wartości brutto co najmniej 800 000,00 zł.
Odwołujący w odwołaniu, w oparciu o tak ustaloną treść warunku, stwierdził, iż
wystarczającym dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu było
wykazanie się zdobytym doświadczeniem w takich robotach brukarskich, w których użyto
materiałów kamiennych przy wykonaniu którejkolwiek z warstw (str. 12 odwołania). Zgodnie
z takim rozumieniem zapisu specyfikacji, zdaniem odwołującego, wykonanie warstwy
„podbudowy” z materiałów kamiennych, należało uznać za wystarczające dla potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
KIO nie zgodziła się z taką interpretacją warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
Izby, skoro zamawiający wymaga doświadczenia w „wykonaniu roboty drogowej (polegającej
na budowie lub przebudowie dróg, ulic lub placów) w technologii robót brukarskich”, to
oznacza to, że wykonawcy mieli wykazać się jedną robotą drogową w całości wykonaną w
technologii robót brukarskich z materiałów kamiennych. Wykonanie jednego z elementów
roboty drogowej, w tym przypadku podbudowy, nie może być ocenione jako wystarczające
dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stąd, samo potwierdzenie w
wyjaśnieniach z dnia 30 października 2009 r. wykonania w technologii kamiennej warstwy
podbudowy, należało uznać za niewystarczające dla potwierdzenia wymaganego
doświadczenia. Kolejnym elementem spornym pomiędzy stronami było ustalenie znaczenia
użytego w opisie warunku zwrotu „materiał kamienny”.
Odwołujący w wykazie załączonym do oferty na stronie 96 wskazał na wykonane
prace brukarskie przy budowie kompleksu biurowego „Office Park”. Jednocześnie, co nie
było sporne między stronami, w zakresie prac wykonanych w technologii robót brukarskich,
wykonawca wykonał warstwę podbudowy z materiałów kamiennych oraz nawierzchnię z
kostki betonowej. Wprawdzie, w wyjaśnieniach z dnia 28 oraz 30 października 2009 r.,
wykonawca nie wskazał wprost na rodzaj materiał, z którego wykonywana była nawierzchnia
w technologii brukarskiej, posługując się określeniem „kostka brukowa z materiałów
kamiennych”, to odpowiedź zlecającego roboty – Echo Investment S.A., pozwalała na
stwierdzenie, iż materiałem tym była kostka betonowa.
Mając powyższe na uwadze, aby móc ustalić, czy odwołujący się spełnił warunek
udziału w postępowaniu, należało stwierdzić, czy kostka betonowa jest materiałem
kamiennym, o którym mowa w warunku. Zdaniem składu orzekającego, na tak postawione
pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. W pierwszej kolejności, Izba miała na uwadze
treść warunku, która na etapie poprzedzającym termin składania ofert, nie budziła
wątpliwości wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze okoliczność, iż zamówienie to kierowane jest do grona profesjonalistów
działających na rynku robót budowlanych, w ocenie KIO stanowisko odwołującego,
dotyczące możliwości uznania kostki betonowej za materiał kamienny, nie znajduje
uzasadnienia. Na rozprawie strony zgodnie twierdziły, iż nie ma legalnej definicji pojęcia
materiał kamienny. Zatem, w celu ustalenia jego znaczenia, pomocne mogą być regulacje
obowiązujące w zakresie procesu budowlanego. Powoływana w odwołaniu decyzja Komisji
Europejskiej z dnia 25 marca 2002 r., w ocenie KIO nie powinna znajdować zastawania dla
ustalenia znaczenia warunku udziału w postępowaniu, gdyż dotyczy przyznawania
wspólnotowego oznakowania ekologicznego twardym pokryciom podłogowym.
Odpowiednimi w tej materii są przepisy wykonawcze do ustawy Prawo budowlane,
powoływane na rozprawie przez zamawiającego i dotyczące wykonania nawierzchni
drogowych. W załączniku nr 5 do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz. U. Nr 43, poz. 430), zawierającego zalecane
konstrukcje nawierzchni drogowych, wskazuje się na konstrukcje warstwy ścieralnej
(stanowiącej nawierzchnie), która może być wykonana np. z kostki kamiennej, czy też z
kostki betonowej. Zdaniem Izby, wyroby z betonu nie mogą być uznane za materiał
kamienny, który należy rozumieć, jako materiał wykonany z kamienia, tj. np. kostka drogowa
(norma PN-60/B-11100), kamień łupany (PN-B-11209:1996), kamień łamany (PN-B-
11210:1996), brukowiec (PN-60/B-11104). Izba uznała, iż odniesienie w opisie warunku do
materiału kamiennego, oznacza wskazanie na materiał kamienny stosowany w budownictwie
uzyskiwany w wynik naturalnego lub sztucznego rozdrobnienia skał zwartych (litych) lub
głazów narzutowych. Jako kostki brukowe, służące do układania nawierzchni, w zależności
od rodzaju surowca rozróżnia się kostkę kamienną otrzymywana przez obrobienie
naturalnego kamienia, kostkę betonową otrzymywaną jako wyrób z mieszanki betonowej,
kamień polny, niegdyś stosowany zamiast kostki. (źródło: http://pl.wikipedia.org/wiki/Bruk).
Dodatkowo sam odwołujący dostarcza argumentów zaprzeczających swojemu
stanowisku, gdyż raz uznaje, że wykonanie podbudowy z materiału kamiennego, jest innym
wykonaniem niż z podbudowy piaskowej lub betonowej, natomiast w przypadku wykonania
nawierzchni z elementu betonowego stwierdza, iż jest to zgodne z warunkiem wykonania
roboty w technologii robót brukarskich z materiałów kamiennych.
Zdaniem KIO, zamawiający nie dokonał nadinterpretacji treści warunku udziału w
postępowaniu. Zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie zakresu wykonywanych robót
wskazał na tę część robót, która budziła jego wątpliwości (wykonania nawierzchni).
Zamawiający nie kwestionował sposobu wykonania podbudowy. W ocenie KIO, ocena
dokonana przez zamawiającego znajdowała oparcie w treści warunku, który nie budził
wątpliwości na wcześniejszym etapie postępowania. Wykonawca mógł i powinien zwrócić się
do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz, w celu uzyskania potwierdzenia możliwości
przedstawienia roboty brukarskiej wykonanej przy użyciu materiału betonowego. Próba
interpretacji warunku dopiero na etapie oceny ofert nie zawsze jest skuteczna, gdyż ocena
prawidłowości decyzji zamawiającego nie może być przeprowadzona w oderwaniu od
stopnia profesjonalizmu oczekiwanego od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, a zatem zamawiający prawidłowo wykluczył wykonawcę z
postępowania w oparciu o przesłankę z artykułu 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 7 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05.01.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe Spurek Sp. z o.o., 25-312 Kielce, ul. Warszawska 20C, Wiesław
Woźniak (Zakład Instalatorstwa Elektrycznego ELMA), zamieszkały w Ostrowcu, ul.
Tetmajera 2, Stanisław Karyś (Zakład Usługowy Wodno-Kan., C.O. i Gaz), zamieszkały
w Kielcach, ul. Wikaryjska 40 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Kielce –
Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, 25-384 Kielce, ul. Prendowskiej 7 protestu z dnia 10
listopada 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład
Instalacji Sanitarnych G. Świderska & H. Fałdziński – Sp. Jawna, 25-227 Kielce, ul.
Gen. Berlinga 1, Janina Lesińska (Zakład Przerobu Kamienia Budowlanego
„DĄBRÓWKA”, 26-050 Zagnańsk, Tumlin-Dąbrówka 9c, zgłaszających przystąpienie po
stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Spurek Sp. z
o.o., 25-312 Kielce, ul. Warszawska 20C, Wiesław Woźniak (Zakład Instalatorstwa
Elektrycznego ELMA), zamieszkały w Ostrowcu, ul. Tetmajera 2, Stanisław Karyś
(Zakład Usługowy Wodno-Kan., C.O. i Gaz), zamieszkały w Kielcach, ul. Wikaryjska 40 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Spurek Sp. z o.o., 25-312 Kielce, ul. Warszawska 20C, Wiesław
Woźniak (Zakład Instalatorstwa Elektrycznego ELMA), zamieszkały w
Ostrowcu, ul. Tetmajera 2, Stanisław Karyś (Zakład Usługowy Wodno-
Kan., C.O. i Gaz), zamieszkały w Kielcach, ul. Wikaryjska 40;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Spurek Sp. z o.o., 25-312 Kielce, ul. Warszawska 20C, Wiesław
Woźniak (Zakład Instalatorstwa Elektrycznego ELMA), zamieszkały w
Ostrowcu, ul. Tetmajera 2, Stanisław Karyś (Zakład Usługowy Wodno-
Kan., C.O. i gaz), zamieszkały w Kielcach, ul. Wikaryjska 40;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w
Kielcach w trybie przetargu nieograniczonego na rewitalizację śródmieścia Kielc –
przebudowa i rozbudowa płyty Rynku i okolicznych ulic (odcinek od ul. Sienkiewicza do
Rynku)- ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 września 2009 r.,
pozycja 153811, wobec czynności zamawiającego z dnia 4 listopada 2009 r. polegającej na
wykluczeniu z postępowania wykonawcy - konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe Spurek Sp. z o.o., Wiesław Woźniak (Zakład Instalatorstwa Elektrycznego ELMA),
Stanisław Karyś (Zakład Usługowy Wodno-Kan, c.o. i Gaz), konsorcjum (zwane dalej
konsorcjum Spurek) wniosło w dniu 10 listopada 2009 r. do zamawiającego protest. Na
skutek jego oddalenia (pismo z dnia 17 listopada 2009 r.), konsorcjum Spurek wniosło w dniu
23 listopada 2009 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzut podniesiony w proteście naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl., poprzez uznanie przez zamawiającego, iż konsorcjum
Spurek nie wykazało się wymaganym doświadczeniem i podlega wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
nieuprawnioną zmianę rozumienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w
odniesieniu do wymaganego doświadczenia, przez wymaganie wykonania (zakończonego)
co najmniej 1 roboty drogowej (polegającej na budowie lub przebudowie dróg, ulic lub
placów) w technologii robót brukarskich z materiałów kamiennych i uznanie, iż zapis warunku
wskazywał na jedną robotę, w której nawierzchnia wykonania byłaby wyłącznie z materiałów
kamiennych. W ocenie odwołującego, sposób wykonania nawierzchni, w kontekście oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie miał dla zamawiającego żadnego
znaczenia, który wymagał jedynie, aby roboty brukarskie były wykonane z materiałów
kamiennych (a nie przy użyciu na przykład żużla wielkopiecowego). Jako wystarczające dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący wskazał wykazanie się jedną
robotą, w której nawierzchnia wykonania byłaby z elementów betonowych (które stanowią
kamień przetworzony w rozumieniu decyzji Komisji WE z dnia 25 marca 2002 r.
ustanawiającej kryteria ekologiczne przyznawania wspólnotowego oznakowania
ekologicznego twardym pokryciom podłogowym). Ponieważ na roboty brukarskie składa się
miedzy innymi wykonanie podbudowy, która może być wykonana w różny sposób, w
zależności od potrzeb inwestora, np. z żużla wielkopiecowego, podbudowy piaskowej lub
betonowej albo z materiałów kamiennych, to zdaniem odwołującego, spełnia warunek
udziału w postępowaniu już samo wykonanie podbudowy z materiałów kamiennych.
Zamawiający pismem z dnia 23 października 2009 r., wzywał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie wskazanych prac wykonanych na rzecz Echo Investment S.A. i
złożonych dokumentów, które nie pozwalały na ustalenie, czy obejmowały one roboty
drogowe (polegającej na budowie lub przebudowie dróg, ulic lub placów) w technologii robót
brukarskich z materiałów kamiennych, jak również ich wartości, alternatywnie wzywając do
uzupełnienia dokumentów. Złożone w dniu 28 października 200r. wyjaśnienia, zamawiający
ocenił jako niewystarczające dla jednoznacznego potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający ponowienie wystąpił do wykonawcy w dniu 30 października o
złożenie wyjaśnień w zakresie wartości brutto wykonanej nawierzchni wyłącznie z materiałów
kamiennych oraz zakresu powierzchni z materiałów kamiennych, będącej częścią składową
całości robót brukarskich. W wyjaśnieniach z dnia 30 października 2009 r., wykonawca
wskazał, iż zakres robót drogowych realizowanych w ramach kontraktu „Budowa kompleksu
biurowego „Office Park” przy Al. Solidarności w Kielcach”, obejmował między innymi
wykonanie warstwy podbudowy z materiałów kamiennych oraz wykonanie nawierzchni z
kostki brukowej z materiałów kamiennych na podsypce piaskowo-cementowej o powierzchni
12 700,00 m2. Następnie, zamawiający zwrócił się do wystawcy referencji – Firmy Echo
Investment S.A. o wyjaśnienie, jakie roboty w technologii robót brukarskich z materiałów
kamiennych (oraz jaka jest wartość brutto oraz powierzchnia wykonanej nawierzchni z
materiałów kamiennych) były wykonane w ramach w/w kontraktu. Z odpowiedzi wynikało, iż
PHU SPUREK Sp. z o.o. był wykonawcą jedynie podbudów pod nawierzchnie asfaltowe,
betonowe i kamienne, a także wykonawcą nawierzchni asfaltowych oraz brukowych z kostki
betonowej, a zakres umowy nie obejmował wykonania nawierzchni z materiałów
kamiennych. Na tej podstawie zamawiając uznał, iż wykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu i wykluczył wykonawcę z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, uznając, iż jego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
W szczególności, w ocenie składu orzekającego rozpoznającego odwołanie,
zamawiający w sposób zgodny z opisem warunku uznał, iż odwołujący nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skutkujące
wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Decydujące dla rozstrzygnięcia powstałego sporu, było ustalenie, po pierwsze treści
warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia, a następnie dokonanie oceny
dokumentów załączonych do oferty przez konsorcjum Spurek, mających potwierdzić
spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienia, wykazania się między innymi doświadczeniem w wykonaniu (zakończonym) w
okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania (…) 1 roboty drogowej
(polegającej na budowie lub przebudowie dróg, ulic lub placów) w technologii robót
brukarskich z materiałów kamiennych o wartości brutto co najmniej 800 000,00 zł.
Odwołujący w odwołaniu, w oparciu o tak ustaloną treść warunku, stwierdził, iż
wystarczającym dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu było
wykazanie się zdobytym doświadczeniem w takich robotach brukarskich, w których użyto
materiałów kamiennych przy wykonaniu którejkolwiek z warstw (str. 12 odwołania). Zgodnie
z takim rozumieniem zapisu specyfikacji, zdaniem odwołującego, wykonanie warstwy
„podbudowy” z materiałów kamiennych, należało uznać za wystarczające dla potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
KIO nie zgodziła się z taką interpretacją warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
Izby, skoro zamawiający wymaga doświadczenia w „wykonaniu roboty drogowej (polegającej
na budowie lub przebudowie dróg, ulic lub placów) w technologii robót brukarskich”, to
oznacza to, że wykonawcy mieli wykazać się jedną robotą drogową w całości wykonaną w
technologii robót brukarskich z materiałów kamiennych. Wykonanie jednego z elementów
roboty drogowej, w tym przypadku podbudowy, nie może być ocenione jako wystarczające
dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stąd, samo potwierdzenie w
wyjaśnieniach z dnia 30 października 2009 r. wykonania w technologii kamiennej warstwy
podbudowy, należało uznać za niewystarczające dla potwierdzenia wymaganego
doświadczenia. Kolejnym elementem spornym pomiędzy stronami było ustalenie znaczenia
użytego w opisie warunku zwrotu „materiał kamienny”.
Odwołujący w wykazie załączonym do oferty na stronie 96 wskazał na wykonane
prace brukarskie przy budowie kompleksu biurowego „Office Park”. Jednocześnie, co nie
było sporne między stronami, w zakresie prac wykonanych w technologii robót brukarskich,
wykonawca wykonał warstwę podbudowy z materiałów kamiennych oraz nawierzchnię z
kostki betonowej. Wprawdzie, w wyjaśnieniach z dnia 28 oraz 30 października 2009 r.,
wykonawca nie wskazał wprost na rodzaj materiał, z którego wykonywana była nawierzchnia
w technologii brukarskiej, posługując się określeniem „kostka brukowa z materiałów
kamiennych”, to odpowiedź zlecającego roboty – Echo Investment S.A., pozwalała na
stwierdzenie, iż materiałem tym była kostka betonowa.
Mając powyższe na uwadze, aby móc ustalić, czy odwołujący się spełnił warunek
udziału w postępowaniu, należało stwierdzić, czy kostka betonowa jest materiałem
kamiennym, o którym mowa w warunku. Zdaniem składu orzekającego, na tak postawione
pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. W pierwszej kolejności, Izba miała na uwadze
treść warunku, która na etapie poprzedzającym termin składania ofert, nie budziła
wątpliwości wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze okoliczność, iż zamówienie to kierowane jest do grona profesjonalistów
działających na rynku robót budowlanych, w ocenie KIO stanowisko odwołującego,
dotyczące możliwości uznania kostki betonowej za materiał kamienny, nie znajduje
uzasadnienia. Na rozprawie strony zgodnie twierdziły, iż nie ma legalnej definicji pojęcia
materiał kamienny. Zatem, w celu ustalenia jego znaczenia, pomocne mogą być regulacje
obowiązujące w zakresie procesu budowlanego. Powoływana w odwołaniu decyzja Komisji
Europejskiej z dnia 25 marca 2002 r., w ocenie KIO nie powinna znajdować zastawania dla
ustalenia znaczenia warunku udziału w postępowaniu, gdyż dotyczy przyznawania
wspólnotowego oznakowania ekologicznego twardym pokryciom podłogowym.
Odpowiednimi w tej materii są przepisy wykonawcze do ustawy Prawo budowlane,
powoływane na rozprawie przez zamawiającego i dotyczące wykonania nawierzchni
drogowych. W załączniku nr 5 do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz. U. Nr 43, poz. 430), zawierającego zalecane
konstrukcje nawierzchni drogowych, wskazuje się na konstrukcje warstwy ścieralnej
(stanowiącej nawierzchnie), która może być wykonana np. z kostki kamiennej, czy też z
kostki betonowej. Zdaniem Izby, wyroby z betonu nie mogą być uznane za materiał
kamienny, który należy rozumieć, jako materiał wykonany z kamienia, tj. np. kostka drogowa
(norma PN-60/B-11100), kamień łupany (PN-B-11209:1996), kamień łamany (PN-B-
11210:1996), brukowiec (PN-60/B-11104). Izba uznała, iż odniesienie w opisie warunku do
materiału kamiennego, oznacza wskazanie na materiał kamienny stosowany w budownictwie
uzyskiwany w wynik naturalnego lub sztucznego rozdrobnienia skał zwartych (litych) lub
głazów narzutowych. Jako kostki brukowe, służące do układania nawierzchni, w zależności
od rodzaju surowca rozróżnia się kostkę kamienną otrzymywana przez obrobienie
naturalnego kamienia, kostkę betonową otrzymywaną jako wyrób z mieszanki betonowej,
kamień polny, niegdyś stosowany zamiast kostki. (źródło: http://pl.wikipedia.org/wiki/Bruk).
Dodatkowo sam odwołujący dostarcza argumentów zaprzeczających swojemu
stanowisku, gdyż raz uznaje, że wykonanie podbudowy z materiału kamiennego, jest innym
wykonaniem niż z podbudowy piaskowej lub betonowej, natomiast w przypadku wykonania
nawierzchni z elementu betonowego stwierdza, iż jest to zgodne z warunkiem wykonania
roboty w technologii robót brukarskich z materiałów kamiennych.
Zdaniem KIO, zamawiający nie dokonał nadinterpretacji treści warunku udziału w
postępowaniu. Zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie zakresu wykonywanych robót
wskazał na tę część robót, która budziła jego wątpliwości (wykonania nawierzchni).
Zamawiający nie kwestionował sposobu wykonania podbudowy. W ocenie KIO, ocena
dokonana przez zamawiającego znajdowała oparcie w treści warunku, który nie budził
wątpliwości na wcześniejszym etapie postępowania. Wykonawca mógł i powinien zwrócić się
do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz, w celu uzyskania potwierdzenia możliwości
przedstawienia roboty brukarskiej wykonanej przy użyciu materiału betonowego. Próba
interpretacji warunku dopiero na etapie oceny ofert nie zawsze jest skuteczna, gdyż ocena
prawidłowości decyzji zamawiającego nie może być przeprowadzona w oderwaniu od
stopnia profesjonalizmu oczekiwanego od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie, gdyż odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, a zatem zamawiający prawidłowo wykluczył wykonawcę z
postępowania w oparciu o przesłankę z artykułu 24 ust. 2 pkt 3 ustawy PrZamPubl.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………