KIO/UZP 1932/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1932/09
WYROK
z dnia 12 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka 59a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska
w Przemyślu, 37-700 Przemyśl, ul. Tymona Terleckiego 6 protestu z dnia 1 grudnia
2009r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę warunku w Sekcji III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu zgodnie z żądaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy
2. Kosztami postępowania obciąża Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w
Przemyślu, 37-700 Przemyśl, ul. Tymona Terleckiego 6
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka
59a
2) dokonać wpłaty kwoty 4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w
Przemyślu, 37-700 Przemyśl, ul. Tymona Terleckiego 6 na rzecz Inżynieria Rzeszów
Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka 59a stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul.
Podkarpacka 59a.
U z a s a d n i e n i e
W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 21 grudnia 2009 r. od rozstrzygnięcia protestu,
wykonawca - INśYNIERIA RZESZÓW Spółka z o.o. z Rzeszowa podniósł zarzut naruszenia
przez zamawiającego Państwową Wyższą Szkołę Wschodnioeuropejską w Przemyślu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Budowa budynku dydaktycznego i budynku akademika wraz z
przyłączami, drogami i małą architekturą w ramach projektu: „Rozbudowa bazy dydaktycznej
- campusu PWSW w Przemyślu" Program Operacyjny Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013
Oś priorytetowa I: Nowoczesna Gospodarka, Działanie 1.1 „Infrastruktura uczelni",
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2009/S 221-317827,
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
nr 223, poz. 1655 ze zm.) poprzez:
1) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz
art. 22 ust. 2 ustawy,
2) ustalenie sposobu oceny spełniania warunków, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1
oraz art. 22 ust. 2 ustawy,
3) żądanie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów
niezgodnych z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 maja
2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, oraz dokumentów,
które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, czym naruszono art. 25 ust. 1 i 2
ustawy,
4) ustalenie kryterium oceny ofert w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję,
czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy.
Wskazując na powyższe, odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenie czynności opisu warunków udziału w postępowaniu oraz ustalenia kryteriów
oceny ofert i ich wag procentowych,
2) dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nie naruszający zasad
uczciwej konkurencji według żądań odwołującego zawartych w uzasadnieniu o
3) dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
nie naruszający zasad uczciwej konkurencji według żądań odwołującego zawartych w
uzasadnieniu,
4) dokonanie opisu kryteriów oceny ofert w sposób nie naruszający zasad uczciwej
konkurencji według żądań Odwołującego zawartych w uzasadnieniu,
5) dokonanie niezbędnej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz
6) przesunięcie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
według normy przepisanej prawem
W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, iż we wniesionym proteście, odwołujący
domagał się:
1) powtórzenia czynności opisu warunków udziału w postępowaniu oraz sporządzenia
katalogu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków oraz ustalenia kryteriów
oceny ofert i ich wag procentowych
2) dokonania opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nie naruszający zasad
uczciwej konkurencji według wskazań zawartych w uzasadnieniu protestu
3) dokonania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
nie naruszający zasad uczciwej konkurencji według wskazań zawartych w uzasadnieniu
protestu
4) dokonania opisu kryteriów oceny ofert w sposób nie naruszający zasad uczciwej
konkurencji według wskazań zawartych w uzasadnieniu protestu
5) dokonania niezbędnej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu
6) przesunięcia terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
według normy przepisanej prawem
W dniu 10.12.2009 roku Zamawiający rozstrzygnął protest, uwzględniając go w części. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, podał nowe brzmienie niektórych warunków udziału w
postępowaniu, do których odnosił się protest. Odwołujący nie zgadza się z rozstrzygnięciem
protestu. Głównym problemem pozostał opis warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do posiadania niezbędnego do realizacji zamówienia doświadczenia
zawodowego wykonawców oraz dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
W treści protestu Odwołujący żądał ustanowienia warunku posiadania wymaganego
doświadczenia zawodowego na poziomie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, to
jest, aby o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, roboty budowlane o parametrach odpowiadających
przedmiotowi zamówienia:
a) budynku użyteczności publicznej
— kubatura - 28 000 m3,
— powierzchnia użytkowa - 7 000 m2,
— wartość robót - 25 000 000 złotych netto.
b) budynku hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego
— kubatura - 10 000 m3,
— powierzchnia użytkowa - 2 000 m2,
— wartość robót - 10 000 000 PLN netto
W rozstrzygnięciu Zamawiający ustalił nową wartość oprotestowanych warunków:
a) budynku użyteczności publicznej
— kubatura - 31 500 m3,
— powierzchnia użytkowa - 6 600 m2,
— wartość robót - 30 000 000 złotych netto.
b) budynku hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego
— kubatura - 12 000 m3,
— powierzchnia użytkowa - 2 400 m2,
— wartość robót - 15 000 000 PLN netto
Wartości te w dalszym ciągu są większe, niż parametry przedmiotu zamówienia, które są
następujące:
a) Trójkondygnacyjny budynek dydaktyczny z nieużytkowym poddaszem na planie litery L:
— powierzchnia zabudowy - 2 368,99 m2,
— powierzchnia użytkowa - 6 090,30 m2,
— kubatura budynku - 28 563,12 m3.
b) Budynek akademika dwu a w części trzykondygnacyjny z nieużytkowym poddaszem na
planie litery C:
— powierzchnia zabudowy -1.532,30 m2,
— powierzchnia użytkowa - 2.145,06 m2,
— kubatura budynku - 10.964,42 m3.
Dalej wykonawca wskazuje, że zamawiający może ustanawiać warunek udziału na poziomie
nie przekraczającym parametrów przedmiotu zamówienia. Taki sposób rozumowania
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
marca 2009r Sygn. akt: KIO/UZP 235/09, orzekła: „Niewątpliwie rację należy przyznać
odwołującemu, co do tego, że stawiane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w
drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych
wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich. "
Celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez zamawiającego
kręgu wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania, posiadających
wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania
zamówienia zdolni będą do jego należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcie
wydatkowania środków finansowych w sposób celowy, oszczędny oraz efektywny, jak
również zabezpiecza interes Zamawiającego polegający na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia (A. Kurowska. M. Sarnawski. G. Wicik. P. Wiśniewski. Analiza
wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów. UZP, Warszawa
2006, s. 9). Jednak niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji będzie opisywanie
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp do udziału w
postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku
do pozostałych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca
587/05). Obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie niezbędnej równowagi pomiędzy
swoim interesem polegającym w szczególności na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze
wprowadzania nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (wyrok
Sądu Okręgowego w Świdnicy z 20 grudnia 2005 r., sygn. akt II Ca 584/05). Postawione
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może określać tu wymagań wykraczających
ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu zamawiającego, tj. należytego wykonania
zamówienia. Jednakże nie może też nie wymagać określonego doświadczenia w
dziedzinach, które objęte są przedmiotem zamówienia, albowiem to uniemożliwiłoby mu
ustalenie z należytą starannością kręgu wykonawców zdolnych wykonać zamówienie. W
piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych podkreśla się, że Zamawiający ma
obowiązek wymagania od wykonawców wykazania się doświadczeniem, jako pewną
umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki (nabyciem wprawy). Wyjaśnienia
zamawiającego, uzasadniające podniesienie powierzchni i wartości budynków
wykazywanych przez wykonawców na potwierdzenie posiadania wymaganego
doświadczenia zawodowego, zdaniem wykonawcy, nie mogą się wobec tego utrzymać. Dalej
wykonawca wskazuje, iż zamawiający stwierdził, że ustanawia warunek przekraczający
zakres merytoryczny przedmiotu zamówienia z powodu rzekomego skomplikowania
budynków składających się na przedmiot zamówienia. Podał, że chodzi o stopień
skomplikowania, duże nasycenie instalacjami, sieci inteligentne, laboratoria itp. To w ocenie
wykonawcy wskazuje na swoistą próbą ustanowienia zamiennika doświadczenia. Zamiast
zażądać doświadczenia w budowie adekwatnych przedmiotowo budynków o podobnym
stopniu skomplikowania, co mogłoby być uzasadnione (jeżeli rzeczywiście jest prawdą),
zamawiający zamiennie wprowadził rozszerzenie kubatury, powierzchni i wartości budynków
w stosunku do parametrów przedmiotu zamówienia. Jest to czynność wadliwa, konserwująca
występujące w postępowaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Z uwagi na
bezsporny fakt, zdaniem wykonawcy, że ustalony warunek udziału w postępowaniu narusza
przepis art. 7 ust 1 oraz art. 22 ust 2 ustawy wniósł o ustanowienie warunku tak, aby o
udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5
lat, przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, roboty budowlane o parametrach odpowiadających przedmiotowi
zamówienia to jest:
a) budynku użyteczności publicznej
— kubatura - 28 000 m3,
— powierzchnia użytkowa - 7 000 m2,
— wartość robót - 25 000 000 złotych netto.
b) budynku hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego
— kubatura -10 000 m3,
— powierzchnia użytkowa - 2 000 m2,
— wartość robót -10 000 000 PLN netto
Wykonawca podniósł również, że oddalono większość zarzutów protestu odnoszących się do
żądanego doświadczenia Kierowników (budowy i robót branżowych). W tym przypadku,
zdaniem wykonawcy, zamawiający posłużył się podobną jak w przypadku doświadczenia
wykonawców argumentacją wskazując, że jego zdaniem należy zsumować kubaturę
budynków stanowiących przedmiot zamówienia, zaś każdy z budynków będzie
charakteryzował się większym stopniem trudności wykonania niż obiekt standardowy. Nie
podał przy tym, co rozumie pod pojęciem „obiekt standardowy". Argumentacja
zamawiającego jest z gruntu nietrafna. Każdy z budynków będących przedmiotem
zamówienia jest osobnym obiektem. Każdy posiada swoje własne parametry: kubaturę i
wartość. Kierując budową czy też robotami, żaden z kierowników nie będzie zarządzał
budową/robotami na - jakby tego chciał Zamawiającym - obiekcie łącznym posiadającym
jeden wspólny parametr kubatury, uprawniający do żądania doświadczenia w budowie
obiektu większego, niż każdy z budynków składających się na przedmiot zamówienia. Oceny
powyższego należy dokonać w relacji do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia
jest budowa dwóch budynków. Dlatego nie ma żadnego uzasadnienia dla sumowania
kubatury obiektów i uznanie, że np. Kierownik budowy musi posiadać doświadczenie na
obiekcie o kubaturze 40 000 m3. W brzmieniu warunku opisanym w rozstrzygnięciu protestu,
osoba kandydująca na stanowisko kierownika budowy, która ma doświadczenie w
kierowaniu budową obiektu użyteczności publicznej o powierzchni odpowiadającej
powierzchni budynku dydaktycznego, stanowiącego przedmiot zamówienia oraz osobno w
kierowaniu budową budynku hotelowego lub mieszkalnego o powierzchni odpowiadającej
budynkowi akademika, stanowiącego przedmiot zamówienia, jak też osoba, która
kierowałaby budową takich dwóch budynków jednocześnie, nie mogłaby wykazać się
kluczowym do oceny spełniania warunku, doświadczeniem. Warunki dotyczące
doświadczenia Kierowników (budowy i robót branżowych), wprowadzają bezzasadną i
bezprawną dyskryminację wykonawców. Odpychają od zamówienia wykonawców, którzy w
rzeczywistości dysponują osobami zdolnymi merytorycznie do kierowania budową i robotami
branżowymi składającymi się na nie. Należy zwrócić uwagę, że cena takiego samego
obiektu może być różna w różnych warunkach gospodarczych. W przypadku realizacji przed
pięcioma laty, obiekt opisany przez Zamawiającego w treści warunku udziału, o kubaturze 30
000 m3 realizowano za kwotę 12 - 16 milionów PLN. Z kolei w latach 2007 -2008, gdy ceny
materiałów budowlanych oraz siły roboczej były relatywnie najwyższe, zaś konkurencja
najmniejsza, taki sam obiekt kosztował nawet 30 milionów PLN. Doświadczenie zdobyte
przez Kierowników w związku ze zmianą ceny nie zmieniało się. Kubatura zaś powinna
zostać dostosowana do kubatury budynków, które stanowią przedmiot zamówienia. Większy
z nich posiada kubaturę 28 563,12 m3. Wartość ta powinna stanowić dla Zamawiającego
nieprzekraczalną granice warunku udziału doświadczenia osób funkcyjnych. Z uwagi na
bezsporny fakt, ze ustalony warunek udziału w postępowaniu narusza przepis art 7 ust 1
oraz art. 22 ust 2 ustawy, Odwołujący wnosi o ustalenie, wymaganego doświadczenia w
kierowaniu budową (dla Kierownika Budowy) oraz kierowaniu adekwatnymi branżowo
robotami (dla Kierowników Robót) jak również o ustalenie maksymalnych cen i kubatur na
poziomie nie wyższym, niż: kubatura: 28 000 m3 a cena: 25 000 000PLN .
Zarzuty odnoszące się do zaniechania żądania wykazania się wykonywaniem funkcji
odpowiednio: kierownika budowy lub kierownika robót branżowych, zostały zdaniem
Odwołującego uwzględnione. W proponowanym nowym brzmieniu warunku Zamawiający
zamieścił żądanie wykazania doświadczenia w pełnieniu adekwatnej funkcji. Z kolei art. 22
ust. 1 ustawy nakazuje Zamawiającemu żądanie wykazania, iż ubiegający się o zamówienie
wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, dysponuje potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia oraz, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
pozwalającej na realizację zamówienia. Zakres żądań co do kondycji wykonawców musi być
jednak uzasadniony charakterem, zakresem, stopniem złożoności lub wartością zamówienia,
na straży czego stoi art. 22 ust. 2 ustawy. Ustawodawca w przywołanym art. 22 ust. 2
ustawy, odwołał się jednak nie do konkretnego naruszenia uczciwej konkurencji, lecz do
sytuacji, w której za sprzeczne z prawem zostanie uznane takie określenie warunków udziału
w postępowaniu, które mogłoby utrudnić uczciwą konkurencję. Konkretyzacji spełnienia
warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22
ustawy, zamawiający może wskazać minimalne wymagania, związane i proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia publicznego, po zaspokojeniu których uzna te warunki za spełnione,
co znajduje potwierdzenie w przepisach art. 44 -48 dyrektywy 2004/118/WE.
Zarzuty odnoszące się do zdolności ekonomicznej zostały uwzględnione, jednak
pozostawiono w projekcie punktu IV. 1.2 ppkt 3 ogłoszenia kryterium oceny spełniania
warunków odnoszące się do wskaźnika rentowności sprzedaży. Odwołujący żąda
wykreślenia tego warunku jako całkowicie bezprawnego. Nie ma bowiem możliwości oceny.
rachunkowej warunku, który został usunięty z wykazu warunków, których spełnianie
wykonawcy muszą potwierdzić. Dodatkowo wykonawca wskazał, iż w treści rozstrzygnięcia
protestu zamawiający nie odniósł się do wadliwości ustanowionych wag kryteriów oceny
ofert. Waga kryterium terminu realizacji zamówienia = 50% jest nadmierna i może naruszyć
uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosi o ustalenie wagi kryterium terminu realizacji na
poziomie nie wyższym, niż 20 %.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu - oddalając protest częściowo - podał, iż
zwiększył parametry budynków mając na uwadze stopień ich skomplikowania, duże
nasycenie instalacjami, sieci inteligentne, wyposażenie specjalistycznych laboratoriów oraz
zaawansowanie techniczne przedmiotu zamówienia. Kubatura czy powierzchnia użytkowa
przy tego typu budynkach nie są najistotniejszymi parametrami. Istotne znaczenie będzie
mieć również posadowienie budynków na trudnym gruncie. Budowane budynki nie będą
zwykłymi budynkami użyteczności publicznej, hotelowymi czy mieszkalnymi. Jednocześnie
po ponownym przeanalizowaniu problemu ustalił parametry dla tego warunku w sposób
następujący:
a) budynek użyteczności publicznej
- kubatura - 31 500m\
- powierzchnia użytkowa - 6 600 m2,
- wartość robót - 30 000 000 złotych netto.
b) budynek hotelowy lub mieszkalny
- kubatura - 12 000m2
- powierzchnia użytkowa - 2 400 m2,
- wartość robót -15 0O0 000 złotych netto
Oddalając protest w części dotyczącej ograniczenia wymagań odnoszących się do
doświadczenia zawodowego kierowników (budowy, robót konstrukcyjno-budowlanych, robót
instalacji sanitarnych, robót elektrycznych) i do wartości określonych przedmiotem
zamówienia zamawiający podał, iż nie może zgodzić się z argumentem, że wartością
graniczną w tym wypadku mają być parametry większego z budynków będących
przedmiotem zamówienia, ponieważ kierownicy pełnić będą swoje funkcje na obu
budynkach. Każdy ze zrealizowanych obiektów będzie się charakteryzował większym
stopniem trudności wykonania niż obiekt standardowy zwłaszcza ze względu na
wyposażenie.
W zakresie sekcji III.2.2 [Zdolność ekonomiczna i finansowa] zamawiający odstąpił od
ustalonych warunków w lit. b i c, dotyczących wymagań, co do rentowności sprzedaży i
wskaźnika zadłużenia i rozstrzygających o możliwości ubiegania się o udział w niniejszym
postępowaniu. Modyfikując w sekcji IV.1.2) liczbę wykonawców zapraszanych do złożenia
oferty pozostawił niezmienione m.in. kryterium (pkt 3) wskaźnik rentowności sprzedaży.
W piśmie z dnia 7 stycznia 20010 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, zamawiający
podtrzymał argumentację, co do spornych warunków udziału w postępowaniu odnoszących
się do doświadczenia zawodowego wykonawców oraz dysponowania osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Odnosząc się do żądania wykreślenia wskaźnika rentowności
sprzedaży z kryteriów wyboru kandydatów (IV. 1.2. Ogłoszenia) zamawiający podał, iż nie
jest to warunek wykluczający wykonawcę z postępowania, lecz daje zamawiającemu
podstawę do oceny wiarygodności i gwarancji wykonania zamówienia. Wskazał również, iż
nadanie kryterium termin realizacji zamówienia wagi 50 % jest konsekwencją dodatkowego
punktowania wykonawców o wysokiej rentowności sprzedaży. Zdaniem zamawiającego
terminowość wykonania zamówienia jak też rentowność sprzedaży świadczą o sprawności
organizacyjnej wykonawcy i twierdzenie, że waga w tym kryterium na poziomie 50 % jest
nadmierna i może naruszyć uczciwą konkurencję nie znajduje uzasadnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi
ustalonymi na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnieniami stron oraz
przeprowadzonymi na rozprawie dowodami uznała, iż odwołanie podlega
uwzględnieniu.
Przede wszystkim Izba zauważa, iż zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) w tym, art. 22 ust.2
ustawy zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. To oznacza, jak
podnosi się także w doktrynie i orzecznictwie, że warunki te muszą być adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Również ważne jest zauważenia, że wymagane doświadczeniem
roboty budowlane powinny odpowiadać swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia w podstawowym zakresie. Podkreślenia również wymaga, że zamówienie
odpowiadające rodzajem i zakresem bądź wartością przedmiotowi zamówienia, to nie
zamówienie identyczne co do rodzaju, zakresu czy też wartości, jednakże powinno być to
zamówienie adekwatne, którego wymagane parametry techniczne powinny być obiektywnie
uzasadnione i mogą być związane ze specyfiką przedmiotu zamówienia.
Z opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wynika, że w ramach zadania będzie realizowana budowa: trójkondygnacyjnego
budynku dydaktycznego z nie użytkowanym poddaszem na planie litery L o parametrach:
kubatura budynku 28.563,12 m3, powierzchnia użytkowa – 6.090.30 m2 i powierzchni
zabudowy – 2.368,99 m2 oraz budynku akademika dwu (w części trzykondygnacyjnego) z
nie użytkowanym poddaszem na planie litery C o parametrach technicznych - kubatura
budynku 10.964,42 m3, powierzchnia użytkowa – 2.145,06 m2 i powierzchni zabudowy –
1.532,30 m2. Wartość szacunkowa tego zamówienia (obejmująca łącznie realizację dwóch
budynków zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia) została ustalona przez zamawiającego
na kwotę blisko dwukrotnie niższą niż łączna kwota wartości robót wynikających ze spornych
warunków postępowania.
Mając powyższe stanowisko na względzie skład orzekający Izby uznał, iż
zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie Sekcji III.2.3 ppkt
1[Zdolność techniczna] Ogłoszenia, stanowiącym o wymaganiu co najmniej jednej roboty
budowlanej – o parametrach minimalnych - odpowiadającej swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, przekroczył upoważnienie przy
formułowaniu tych warunków. Jak wynika z ustaleń, wykonawca żądał ustalenia
następujących parametrów: dla budynku użyteczności publicznej: kubatura - 28 000 m3,
owierzchnia użytkowa - 7 000 m2, wartość robót - 25 000 000 złotych netto, a dla budynku
hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego: kubatura -10 000 m3, powierzchnia użytkowa - 2
000 m2, wartość robót -10 000 000 PLN netto, podnosząc iż takie warunki są adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Uwzględniając protest zamawiający zmodyfikował pierwotne
wymagania podane w ogłoszeniu, w następujący sposób; dla budynku użyteczności
publicznej w miejsce kubatury – 30.000 m3 przyjął 31.500 m3 a powierzchnię użytkową z
9.000 m2 zmniejszył do 6.600 m2, pozostawiając niezmienioną wartość robót w kwocie 30
mln zł. Co do budynku hotelowego lub mieszkalnego zmiana dotyczyła tylko powierzchni
użytkowej, w miejsce 3.000 m2 przyjął – 2.400 m2, a wartość robót na kwotę 15 mln zł nie
została zmieniona. Dla uzasadnienia wskazanych powyżej wymagań zamawiający
zastosował dodatkowe podstawy stwierdzając, że ustanawia warunek przekraczający zakres
merytoryczny przedmiotu zamówienia z powodu – w jego ocenie - skomplikowania
budynków składających się na przedmiot zamówienia, obejmującymi duże nasycenie
instalacji, sieci inteligentne, laboratoria itp. Wskazał również na stopień złożoności i
skomplikowania prac a także problemy geologiczne w rejonie posadowienia budynków.
Taka argumentacja zamawiającego oznacza, iż stanowisko wykonawcy zasługuje na
uwzględnienie, albowiem w ocenie składu orzekającego Izby, zamawiający wskazuje na
dodatkowe okoliczności, które mają stanowić uzasadnienie dla rozszerzenia kubatury
budynków, a także ich powierzchni i wartości w stosunku do parametrów technicznych
przedmiotu zamówienia. Te okoliczności w przekonaniu Izby nie mogą stanowić podstawy do
wymagania wykazania się przez wykonawców realizacją inwestycji o parametrach
technicznych i finansowych wyższych, aniżeli zadanie objęte przedmiotem zamówienia,
albowiem kubatura budynku czy jego powierzchnia użytkowa, co do zasady nie potwierdza
doświadczenia wykonawcy przy realizacji budynków na problematycznym podłożu
geologicznym czy też budynków o znacznym stopniu złożoności i skomplikowania prac.
Także zdaniem Izby, zamawiający przekonany o dużym stopniu skomplikowania
technicznego przedmiotu zamówienia i podnoszonych problemach geologicznych w rejonie
posadowienia budynków, mógł żądać doświadczenia w budowie adekwatnych przedmiotowo
budynków m.in. o podobnym stopniu skomplikowania, a nie zastępować takie wymagania
rozszerzeniem kubatury czy powierzchni użytkowej budynków oraz podwyższoną wartości ą
robót budowlanych . Nie znajduje bowiem uzasadnienia przyjęcie w omawianym warunku
również wartości przekraczających blisko dwukrotnie wartość przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem tego zamówienia jest bowiem realizacja robót budowlanych, a nie wykonanie
całej inwestycji „pod klucz”, której wartość (całego zadania wraz z dostawami i
wyposażeniem), ma stanowić szacunkową kwotę 41 mln zł.
W świetle powyższych ustaleń, skład orzekający Izby uwzględniając zarzut określenia
warunku udziału w postępowaniu Sekcji III 2.3 ppkt 1Ogłoszenia z naruszeniem przepisu art.
22 ust.2 ustawy Pzp uznał, iż żądanie wykonawcy w zakresie ustalenia następujących
parametrów: dla budynku użyteczności publicznej: kubatura - 28 000 m3, powierzchnia
użytkowa - 7 000 m2, wartość robót - 25 000 000 złotych netto, a dla budynku hotelowo
mieszkalnego lub mieszkalnego: kubatura -10 000 m3, powierzchnia użytkowa - 2 000 m2,
wartość robót -10 000 000 PLN netto - jest uzasadnione.
Rozpatrując zarzut, co do ppkt 4 Sekcji III pkt 2.3 Ogłoszenia dotyczącego wymagań
dla kierownika budowy i kierowników robót branżowych, w granicach zarzutu podniesionego
w proteście i następnie w odwołaniu zgodnie z zasadą wynikająca z art. 191 ust.3 Pzp, skład
orzekający Izby uznał, iż ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W tym przypadku
wykonawca żądał, aby wymaganie wykazania doświadczenia dla tych osób było ograniczone
do kubatury większego budynku, obejmującego przedmiot zamówienia tj do budynku o
kubaturze 28 563,12 m3. Skład orzekający Izby oddalając niniejszy zarzut wskazuje, iż
budową zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Sekcja II Ogłoszenia) jest budowa
budynku dydaktycznego oraz budynku akademika i dla takiej budowy zamawiający wymaga
ustanowienia kierownika budowy i kierowników robót branżowych. Nie można zatem uznać
za zasadne żądanie wykonawcy, aby wykazywane doświadczenie przez kandydata na
wskazane stanowiska ograniczyć tylko do części zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający
nie dopuszcza składania ofert częściowych.
Rozpatrując zarzut dotyczący ppkt 3 sekcji IV.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu,
(warunek odnoszący się do rentowności sprzedaży) skład orzekający Izby uznał, iż zarzut
ten również nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim skład orzekający Izby
stwierdza, iż fakt odstąpienia od danego warunku umożliwiającego ubieganie się przez
wykonawcę o zamówienie nie stanowi przeszkody dla żądania przez zamawiającego
dokumentu, z którego będą wynikać informacje istotne z punktu widzenia zastosowania
kryteriów Jak wynika z ustaleń, dla oceny wniosku wykonawcy ubiegającego się o udział w
postępowaniu zamawiający będzie opierał się na danych zawartych w sprawozdaniu
finansowym wymaganym w niniejszym postępowaniu. Takie działanie zamawiającego nie
narusza wskazywanych przepisów art. 22 ust.2 i art. 7 ust.1 ustawy Pzp i podnoszony zarzut
należało uznać za niezasadny.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut dotyczący wadliwości ustanowionych
wag kryteriów oceny ofert. Z faktu, iż w ocenie wykonawcy waga dla kryterium terminu
realizacji jest nadmierna nie wynika naruszenie uczciwej konkurencji. W tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, termin realizacji jest jednym z dwóch kryteriów oceny ofert (Sekcja
IV.2.1 Ogłoszenia) dopuszczonych przepisami Prawa zamówień publicznych i dla tego
kryterium ustawodawca nie ustanowił szczególnych ograniczeń, co do jego wagi
procentowej, stąd też żądanie ustalenia dla tego kryterium wagi 20 % nie znajduje
uzasadnienia. Dodatkowo Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę naruszenie
przepisu art. 29 ust.2 Pzp jest niezasadne, albowiem przepis ten dotyczy przedmiotu
zamówienia (który nie jest kwestionowany) a nie kryteriów oceny ofert.
Jednocześnie Izba zauważa, iż termin składania wniosków upływał w dniu 14 grudnia
2009 r. i pomimo zapowiedzi jego przedłużenia ten termin nie został przedłużony przed jego
upływem. Izba zwraca również uwagę, iż wniosek o przedłużenie terminu składania
wniosków nie należy w tym przypadku kwalifikować jako czynność oprotestowaną, o której
stanowi przepis art. 183 ust.5 ustawy Pzp, a zatem fakt braku ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu nie stanowił przeszkody do zmiany ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie
odrębnie.
Mając powyższe na uwadze a także uwzględniając przepis art. 191 ust.3 oraz art.
180 ust.8 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 12 lutego 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka 59a od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska
w Przemyślu, 37-700 Przemyśl, ul. Tymona Terleckiego 6 protestu z dnia 1 grudnia
2009r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę warunku w Sekcji III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia
o zamówieniu zgodnie z żądaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy
2. Kosztami postępowania obciąża Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w
Przemyślu, 37-700 Przemyśl, ul. Tymona Terleckiego 6
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka
59a
2) dokonać wpłaty kwoty 4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) przez Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w
Przemyślu, 37-700 Przemyśl, ul. Tymona Terleckiego 6 na rzecz Inżynieria Rzeszów
Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul. Podkarpacka 59a stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., 35-082 Rzeszów, ul.
Podkarpacka 59a.
U z a s a d n i e n i e
W odwołaniu wniesionym w piśmie z dnia 21 grudnia 2009 r. od rozstrzygnięcia protestu,
wykonawca - INśYNIERIA RZESZÓW Spółka z o.o. z Rzeszowa podniósł zarzut naruszenia
przez zamawiającego Państwową Wyższą Szkołę Wschodnioeuropejską w Przemyślu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Budowa budynku dydaktycznego i budynku akademika wraz z
przyłączami, drogami i małą architekturą w ramach projektu: „Rozbudowa bazy dydaktycznej
- campusu PWSW w Przemyślu" Program Operacyjny Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013
Oś priorytetowa I: Nowoczesna Gospodarka, Działanie 1.1 „Infrastruktura uczelni",
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2009/S 221-317827,
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
nr 223, poz. 1655 ze zm.) poprzez:
1) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz
art. 22 ust. 2 ustawy,
2) ustalenie sposobu oceny spełniania warunków, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1
oraz art. 22 ust. 2 ustawy,
3) żądanie potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów
niezgodnych z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 19 maja
2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, oraz dokumentów,
które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, czym naruszono art. 25 ust. 1 i 2
ustawy,
4) ustalenie kryterium oceny ofert w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję,
czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy.
Wskazując na powyższe, odwołujący się wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenie czynności opisu warunków udziału w postępowaniu oraz ustalenia kryteriów
oceny ofert i ich wag procentowych,
2) dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nie naruszający zasad
uczciwej konkurencji według żądań odwołującego zawartych w uzasadnieniu o
3) dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
nie naruszający zasad uczciwej konkurencji według żądań odwołującego zawartych w
uzasadnieniu,
4) dokonanie opisu kryteriów oceny ofert w sposób nie naruszający zasad uczciwej
konkurencji według żądań Odwołującego zawartych w uzasadnieniu,
5) dokonanie niezbędnej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz
6) przesunięcie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
według normy przepisanej prawem
W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, iż we wniesionym proteście, odwołujący
domagał się:
1) powtórzenia czynności opisu warunków udziału w postępowaniu oraz sporządzenia
katalogu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków oraz ustalenia kryteriów
oceny ofert i ich wag procentowych
2) dokonania opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nie naruszający zasad
uczciwej konkurencji według wskazań zawartych w uzasadnieniu protestu
3) dokonania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
nie naruszający zasad uczciwej konkurencji według wskazań zawartych w uzasadnieniu
protestu
4) dokonania opisu kryteriów oceny ofert w sposób nie naruszający zasad uczciwej
konkurencji według wskazań zawartych w uzasadnieniu protestu
5) dokonania niezbędnej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu
6) przesunięcia terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
według normy przepisanej prawem
W dniu 10.12.2009 roku Zamawiający rozstrzygnął protest, uwzględniając go w części. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, podał nowe brzmienie niektórych warunków udziału w
postępowaniu, do których odnosił się protest. Odwołujący nie zgadza się z rozstrzygnięciem
protestu. Głównym problemem pozostał opis warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do posiadania niezbędnego do realizacji zamówienia doświadczenia
zawodowego wykonawców oraz dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia.
W treści protestu Odwołujący żądał ustanowienia warunku posiadania wymaganego
doświadczenia zawodowego na poziomie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, to
jest, aby o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie
ostatnich 5 lat, przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, roboty budowlane o parametrach odpowiadających
przedmiotowi zamówienia:
a) budynku użyteczności publicznej
— kubatura - 28 000 m3,
— powierzchnia użytkowa - 7 000 m2,
— wartość robót - 25 000 000 złotych netto.
b) budynku hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego
— kubatura - 10 000 m3,
— powierzchnia użytkowa - 2 000 m2,
— wartość robót - 10 000 000 PLN netto
W rozstrzygnięciu Zamawiający ustalił nową wartość oprotestowanych warunków:
a) budynku użyteczności publicznej
— kubatura - 31 500 m3,
— powierzchnia użytkowa - 6 600 m2,
— wartość robót - 30 000 000 złotych netto.
b) budynku hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego
— kubatura - 12 000 m3,
— powierzchnia użytkowa - 2 400 m2,
— wartość robót - 15 000 000 PLN netto
Wartości te w dalszym ciągu są większe, niż parametry przedmiotu zamówienia, które są
następujące:
a) Trójkondygnacyjny budynek dydaktyczny z nieużytkowym poddaszem na planie litery L:
— powierzchnia zabudowy - 2 368,99 m2,
— powierzchnia użytkowa - 6 090,30 m2,
— kubatura budynku - 28 563,12 m3.
b) Budynek akademika dwu a w części trzykondygnacyjny z nieużytkowym poddaszem na
planie litery C:
— powierzchnia zabudowy -1.532,30 m2,
— powierzchnia użytkowa - 2.145,06 m2,
— kubatura budynku - 10.964,42 m3.
Dalej wykonawca wskazuje, że zamawiający może ustanawiać warunek udziału na poziomie
nie przekraczającym parametrów przedmiotu zamówienia. Taki sposób rozumowania
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
marca 2009r Sygn. akt: KIO/UZP 235/09, orzekła: „Niewątpliwie rację należy przyznać
odwołującemu, co do tego, że stawiane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu winny być proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w
drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych
wykonawców, a także nie mogą stawiać w uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich. "
Celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez zamawiającego
kręgu wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania, posiadających
wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania
zamówienia zdolni będą do jego należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcie
wydatkowania środków finansowych w sposób celowy, oszczędny oraz efektywny, jak
również zabezpiecza interes Zamawiającego polegający na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia (A. Kurowska. M. Sarnawski. G. Wicik. P. Wiśniewski. Analiza
wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów. UZP, Warszawa
2006, s. 9). Jednak niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji będzie opisywanie
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp do udziału w
postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku
do pozostałych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca
587/05). Obowiązkiem zamawiającego jest zachowanie niezbędnej równowagi pomiędzy
swoim interesem polegającym w szczególności na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze
wprowadzania nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (wyrok
Sądu Okręgowego w Świdnicy z 20 grudnia 2005 r., sygn. akt II Ca 584/05). Postawione
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny być adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może określać tu wymagań wykraczających
ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu zamawiającego, tj. należytego wykonania
zamówienia. Jednakże nie może też nie wymagać określonego doświadczenia w
dziedzinach, które objęte są przedmiotem zamówienia, albowiem to uniemożliwiłoby mu
ustalenie z należytą starannością kręgu wykonawców zdolnych wykonać zamówienie. W
piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych podkreśla się, że Zamawiający ma
obowiązek wymagania od wykonawców wykazania się doświadczeniem, jako pewną
umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki (nabyciem wprawy). Wyjaśnienia
zamawiającego, uzasadniające podniesienie powierzchni i wartości budynków
wykazywanych przez wykonawców na potwierdzenie posiadania wymaganego
doświadczenia zawodowego, zdaniem wykonawcy, nie mogą się wobec tego utrzymać. Dalej
wykonawca wskazuje, iż zamawiający stwierdził, że ustanawia warunek przekraczający
zakres merytoryczny przedmiotu zamówienia z powodu rzekomego skomplikowania
budynków składających się na przedmiot zamówienia. Podał, że chodzi o stopień
skomplikowania, duże nasycenie instalacjami, sieci inteligentne, laboratoria itp. To w ocenie
wykonawcy wskazuje na swoistą próbą ustanowienia zamiennika doświadczenia. Zamiast
zażądać doświadczenia w budowie adekwatnych przedmiotowo budynków o podobnym
stopniu skomplikowania, co mogłoby być uzasadnione (jeżeli rzeczywiście jest prawdą),
zamawiający zamiennie wprowadził rozszerzenie kubatury, powierzchni i wartości budynków
w stosunku do parametrów przedmiotu zamówienia. Jest to czynność wadliwa, konserwująca
występujące w postępowaniu naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Z uwagi na
bezsporny fakt, zdaniem wykonawcy, że ustalony warunek udziału w postępowaniu narusza
przepis art. 7 ust 1 oraz art. 22 ust 2 ustawy wniósł o ustanowienie warunku tak, aby o
udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5
lat, przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, roboty budowlane o parametrach odpowiadających przedmiotowi
zamówienia to jest:
a) budynku użyteczności publicznej
— kubatura - 28 000 m3,
— powierzchnia użytkowa - 7 000 m2,
— wartość robót - 25 000 000 złotych netto.
b) budynku hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego
— kubatura -10 000 m3,
— powierzchnia użytkowa - 2 000 m2,
— wartość robót -10 000 000 PLN netto
Wykonawca podniósł również, że oddalono większość zarzutów protestu odnoszących się do
żądanego doświadczenia Kierowników (budowy i robót branżowych). W tym przypadku,
zdaniem wykonawcy, zamawiający posłużył się podobną jak w przypadku doświadczenia
wykonawców argumentacją wskazując, że jego zdaniem należy zsumować kubaturę
budynków stanowiących przedmiot zamówienia, zaś każdy z budynków będzie
charakteryzował się większym stopniem trudności wykonania niż obiekt standardowy. Nie
podał przy tym, co rozumie pod pojęciem „obiekt standardowy". Argumentacja
zamawiającego jest z gruntu nietrafna. Każdy z budynków będących przedmiotem
zamówienia jest osobnym obiektem. Każdy posiada swoje własne parametry: kubaturę i
wartość. Kierując budową czy też robotami, żaden z kierowników nie będzie zarządzał
budową/robotami na - jakby tego chciał Zamawiającym - obiekcie łącznym posiadającym
jeden wspólny parametr kubatury, uprawniający do żądania doświadczenia w budowie
obiektu większego, niż każdy z budynków składających się na przedmiot zamówienia. Oceny
powyższego należy dokonać w relacji do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia
jest budowa dwóch budynków. Dlatego nie ma żadnego uzasadnienia dla sumowania
kubatury obiektów i uznanie, że np. Kierownik budowy musi posiadać doświadczenie na
obiekcie o kubaturze 40 000 m3. W brzmieniu warunku opisanym w rozstrzygnięciu protestu,
osoba kandydująca na stanowisko kierownika budowy, która ma doświadczenie w
kierowaniu budową obiektu użyteczności publicznej o powierzchni odpowiadającej
powierzchni budynku dydaktycznego, stanowiącego przedmiot zamówienia oraz osobno w
kierowaniu budową budynku hotelowego lub mieszkalnego o powierzchni odpowiadającej
budynkowi akademika, stanowiącego przedmiot zamówienia, jak też osoba, która
kierowałaby budową takich dwóch budynków jednocześnie, nie mogłaby wykazać się
kluczowym do oceny spełniania warunku, doświadczeniem. Warunki dotyczące
doświadczenia Kierowników (budowy i robót branżowych), wprowadzają bezzasadną i
bezprawną dyskryminację wykonawców. Odpychają od zamówienia wykonawców, którzy w
rzeczywistości dysponują osobami zdolnymi merytorycznie do kierowania budową i robotami
branżowymi składającymi się na nie. Należy zwrócić uwagę, że cena takiego samego
obiektu może być różna w różnych warunkach gospodarczych. W przypadku realizacji przed
pięcioma laty, obiekt opisany przez Zamawiającego w treści warunku udziału, o kubaturze 30
000 m3 realizowano za kwotę 12 - 16 milionów PLN. Z kolei w latach 2007 -2008, gdy ceny
materiałów budowlanych oraz siły roboczej były relatywnie najwyższe, zaś konkurencja
najmniejsza, taki sam obiekt kosztował nawet 30 milionów PLN. Doświadczenie zdobyte
przez Kierowników w związku ze zmianą ceny nie zmieniało się. Kubatura zaś powinna
zostać dostosowana do kubatury budynków, które stanowią przedmiot zamówienia. Większy
z nich posiada kubaturę 28 563,12 m3. Wartość ta powinna stanowić dla Zamawiającego
nieprzekraczalną granice warunku udziału doświadczenia osób funkcyjnych. Z uwagi na
bezsporny fakt, ze ustalony warunek udziału w postępowaniu narusza przepis art 7 ust 1
oraz art. 22 ust 2 ustawy, Odwołujący wnosi o ustalenie, wymaganego doświadczenia w
kierowaniu budową (dla Kierownika Budowy) oraz kierowaniu adekwatnymi branżowo
robotami (dla Kierowników Robót) jak również o ustalenie maksymalnych cen i kubatur na
poziomie nie wyższym, niż: kubatura: 28 000 m3 a cena: 25 000 000PLN .
Zarzuty odnoszące się do zaniechania żądania wykazania się wykonywaniem funkcji
odpowiednio: kierownika budowy lub kierownika robót branżowych, zostały zdaniem
Odwołującego uwzględnione. W proponowanym nowym brzmieniu warunku Zamawiający
zamieścił żądanie wykazania doświadczenia w pełnieniu adekwatnej funkcji. Z kolei art. 22
ust. 1 ustawy nakazuje Zamawiającemu żądanie wykazania, iż ubiegający się o zamówienie
wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie, dysponuje potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia oraz, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
pozwalającej na realizację zamówienia. Zakres żądań co do kondycji wykonawców musi być
jednak uzasadniony charakterem, zakresem, stopniem złożoności lub wartością zamówienia,
na straży czego stoi art. 22 ust. 2 ustawy. Ustawodawca w przywołanym art. 22 ust. 2
ustawy, odwołał się jednak nie do konkretnego naruszenia uczciwej konkurencji, lecz do
sytuacji, w której za sprzeczne z prawem zostanie uznane takie określenie warunków udziału
w postępowaniu, które mogłoby utrudnić uczciwą konkurencję. Konkretyzacji spełnienia
warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22
ustawy, zamawiający może wskazać minimalne wymagania, związane i proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia publicznego, po zaspokojeniu których uzna te warunki za spełnione,
co znajduje potwierdzenie w przepisach art. 44 -48 dyrektywy 2004/118/WE.
Zarzuty odnoszące się do zdolności ekonomicznej zostały uwzględnione, jednak
pozostawiono w projekcie punktu IV. 1.2 ppkt 3 ogłoszenia kryterium oceny spełniania
warunków odnoszące się do wskaźnika rentowności sprzedaży. Odwołujący żąda
wykreślenia tego warunku jako całkowicie bezprawnego. Nie ma bowiem możliwości oceny.
rachunkowej warunku, który został usunięty z wykazu warunków, których spełnianie
wykonawcy muszą potwierdzić. Dodatkowo wykonawca wskazał, iż w treści rozstrzygnięcia
protestu zamawiający nie odniósł się do wadliwości ustanowionych wag kryteriów oceny
ofert. Waga kryterium terminu realizacji zamówienia = 50% jest nadmierna i może naruszyć
uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosi o ustalenie wagi kryterium terminu realizacji na
poziomie nie wyższym, niż 20 %.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu - oddalając protest częściowo - podał, iż
zwiększył parametry budynków mając na uwadze stopień ich skomplikowania, duże
nasycenie instalacjami, sieci inteligentne, wyposażenie specjalistycznych laboratoriów oraz
zaawansowanie techniczne przedmiotu zamówienia. Kubatura czy powierzchnia użytkowa
przy tego typu budynkach nie są najistotniejszymi parametrami. Istotne znaczenie będzie
mieć również posadowienie budynków na trudnym gruncie. Budowane budynki nie będą
zwykłymi budynkami użyteczności publicznej, hotelowymi czy mieszkalnymi. Jednocześnie
po ponownym przeanalizowaniu problemu ustalił parametry dla tego warunku w sposób
następujący:
a) budynek użyteczności publicznej
- kubatura - 31 500m\
- powierzchnia użytkowa - 6 600 m2,
- wartość robót - 30 000 000 złotych netto.
b) budynek hotelowy lub mieszkalny
- kubatura - 12 000m2
- powierzchnia użytkowa - 2 400 m2,
- wartość robót -15 0O0 000 złotych netto
Oddalając protest w części dotyczącej ograniczenia wymagań odnoszących się do
doświadczenia zawodowego kierowników (budowy, robót konstrukcyjno-budowlanych, robót
instalacji sanitarnych, robót elektrycznych) i do wartości określonych przedmiotem
zamówienia zamawiający podał, iż nie może zgodzić się z argumentem, że wartością
graniczną w tym wypadku mają być parametry większego z budynków będących
przedmiotem zamówienia, ponieważ kierownicy pełnić będą swoje funkcje na obu
budynkach. Każdy ze zrealizowanych obiektów będzie się charakteryzował większym
stopniem trudności wykonania niż obiekt standardowy zwłaszcza ze względu na
wyposażenie.
W zakresie sekcji III.2.2 [Zdolność ekonomiczna i finansowa] zamawiający odstąpił od
ustalonych warunków w lit. b i c, dotyczących wymagań, co do rentowności sprzedaży i
wskaźnika zadłużenia i rozstrzygających o możliwości ubiegania się o udział w niniejszym
postępowaniu. Modyfikując w sekcji IV.1.2) liczbę wykonawców zapraszanych do złożenia
oferty pozostawił niezmienione m.in. kryterium (pkt 3) wskaźnik rentowności sprzedaży.
W piśmie z dnia 7 stycznia 20010 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, zamawiający
podtrzymał argumentację, co do spornych warunków udziału w postępowaniu odnoszących
się do doświadczenia zawodowego wykonawców oraz dysponowania osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Odnosząc się do żądania wykreślenia wskaźnika rentowności
sprzedaży z kryteriów wyboru kandydatów (IV. 1.2. Ogłoszenia) zamawiający podał, iż nie
jest to warunek wykluczający wykonawcę z postępowania, lecz daje zamawiającemu
podstawę do oceny wiarygodności i gwarancji wykonania zamówienia. Wskazał również, iż
nadanie kryterium termin realizacji zamówienia wagi 50 % jest konsekwencją dodatkowego
punktowania wykonawców o wysokiej rentowności sprzedaży. Zdaniem zamawiającego
terminowość wykonania zamówienia jak też rentowność sprzedaży świadczą o sprawności
organizacyjnej wykonawcy i twierdzenie, że waga w tym kryterium na poziomie 50 % jest
nadmierna i może naruszyć uczciwą konkurencję nie znajduje uzasadnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi
ustalonymi na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnieniami stron oraz
przeprowadzonymi na rozprawie dowodami uznała, iż odwołanie podlega
uwzględnieniu.
Przede wszystkim Izba zauważa, iż zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) w tym, art. 22 ust.2
ustawy zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. To oznacza, jak
podnosi się także w doktrynie i orzecznictwie, że warunki te muszą być adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Również ważne jest zauważenia, że wymagane doświadczeniem
roboty budowlane powinny odpowiadać swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia w podstawowym zakresie. Podkreślenia również wymaga, że zamówienie
odpowiadające rodzajem i zakresem bądź wartością przedmiotowi zamówienia, to nie
zamówienie identyczne co do rodzaju, zakresu czy też wartości, jednakże powinno być to
zamówienie adekwatne, którego wymagane parametry techniczne powinny być obiektywnie
uzasadnione i mogą być związane ze specyfiką przedmiotu zamówienia.
Z opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wynika, że w ramach zadania będzie realizowana budowa: trójkondygnacyjnego
budynku dydaktycznego z nie użytkowanym poddaszem na planie litery L o parametrach:
kubatura budynku 28.563,12 m3, powierzchnia użytkowa – 6.090.30 m2 i powierzchni
zabudowy – 2.368,99 m2 oraz budynku akademika dwu (w części trzykondygnacyjnego) z
nie użytkowanym poddaszem na planie litery C o parametrach technicznych - kubatura
budynku 10.964,42 m3, powierzchnia użytkowa – 2.145,06 m2 i powierzchni zabudowy –
1.532,30 m2. Wartość szacunkowa tego zamówienia (obejmująca łącznie realizację dwóch
budynków zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia) została ustalona przez zamawiającego
na kwotę blisko dwukrotnie niższą niż łączna kwota wartości robót wynikających ze spornych
warunków postępowania.
Mając powyższe stanowisko na względzie skład orzekający Izby uznał, iż
zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie Sekcji III.2.3 ppkt
1[Zdolność techniczna] Ogłoszenia, stanowiącym o wymaganiu co najmniej jednej roboty
budowlanej – o parametrach minimalnych - odpowiadającej swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, przekroczył upoważnienie przy
formułowaniu tych warunków. Jak wynika z ustaleń, wykonawca żądał ustalenia
następujących parametrów: dla budynku użyteczności publicznej: kubatura - 28 000 m3,
owierzchnia użytkowa - 7 000 m2, wartość robót - 25 000 000 złotych netto, a dla budynku
hotelowo mieszkalnego lub mieszkalnego: kubatura -10 000 m3, powierzchnia użytkowa - 2
000 m2, wartość robót -10 000 000 PLN netto, podnosząc iż takie warunki są adekwatne do
przedmiotu zamówienia. Uwzględniając protest zamawiający zmodyfikował pierwotne
wymagania podane w ogłoszeniu, w następujący sposób; dla budynku użyteczności
publicznej w miejsce kubatury – 30.000 m3 przyjął 31.500 m3 a powierzchnię użytkową z
9.000 m2 zmniejszył do 6.600 m2, pozostawiając niezmienioną wartość robót w kwocie 30
mln zł. Co do budynku hotelowego lub mieszkalnego zmiana dotyczyła tylko powierzchni
użytkowej, w miejsce 3.000 m2 przyjął – 2.400 m2, a wartość robót na kwotę 15 mln zł nie
została zmieniona. Dla uzasadnienia wskazanych powyżej wymagań zamawiający
zastosował dodatkowe podstawy stwierdzając, że ustanawia warunek przekraczający zakres
merytoryczny przedmiotu zamówienia z powodu – w jego ocenie - skomplikowania
budynków składających się na przedmiot zamówienia, obejmującymi duże nasycenie
instalacji, sieci inteligentne, laboratoria itp. Wskazał również na stopień złożoności i
skomplikowania prac a także problemy geologiczne w rejonie posadowienia budynków.
Taka argumentacja zamawiającego oznacza, iż stanowisko wykonawcy zasługuje na
uwzględnienie, albowiem w ocenie składu orzekającego Izby, zamawiający wskazuje na
dodatkowe okoliczności, które mają stanowić uzasadnienie dla rozszerzenia kubatury
budynków, a także ich powierzchni i wartości w stosunku do parametrów technicznych
przedmiotu zamówienia. Te okoliczności w przekonaniu Izby nie mogą stanowić podstawy do
wymagania wykazania się przez wykonawców realizacją inwestycji o parametrach
technicznych i finansowych wyższych, aniżeli zadanie objęte przedmiotem zamówienia,
albowiem kubatura budynku czy jego powierzchnia użytkowa, co do zasady nie potwierdza
doświadczenia wykonawcy przy realizacji budynków na problematycznym podłożu
geologicznym czy też budynków o znacznym stopniu złożoności i skomplikowania prac.
Także zdaniem Izby, zamawiający przekonany o dużym stopniu skomplikowania
technicznego przedmiotu zamówienia i podnoszonych problemach geologicznych w rejonie
posadowienia budynków, mógł żądać doświadczenia w budowie adekwatnych przedmiotowo
budynków m.in. o podobnym stopniu skomplikowania, a nie zastępować takie wymagania
rozszerzeniem kubatury czy powierzchni użytkowej budynków oraz podwyższoną wartości ą
robót budowlanych . Nie znajduje bowiem uzasadnienia przyjęcie w omawianym warunku
również wartości przekraczających blisko dwukrotnie wartość przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem tego zamówienia jest bowiem realizacja robót budowlanych, a nie wykonanie
całej inwestycji „pod klucz”, której wartość (całego zadania wraz z dostawami i
wyposażeniem), ma stanowić szacunkową kwotę 41 mln zł.
W świetle powyższych ustaleń, skład orzekający Izby uwzględniając zarzut określenia
warunku udziału w postępowaniu Sekcji III 2.3 ppkt 1Ogłoszenia z naruszeniem przepisu art.
22 ust.2 ustawy Pzp uznał, iż żądanie wykonawcy w zakresie ustalenia następujących
parametrów: dla budynku użyteczności publicznej: kubatura - 28 000 m3, powierzchnia
użytkowa - 7 000 m2, wartość robót - 25 000 000 złotych netto, a dla budynku hotelowo
mieszkalnego lub mieszkalnego: kubatura -10 000 m3, powierzchnia użytkowa - 2 000 m2,
wartość robót -10 000 000 PLN netto - jest uzasadnione.
Rozpatrując zarzut, co do ppkt 4 Sekcji III pkt 2.3 Ogłoszenia dotyczącego wymagań
dla kierownika budowy i kierowników robót branżowych, w granicach zarzutu podniesionego
w proteście i następnie w odwołaniu zgodnie z zasadą wynikająca z art. 191 ust.3 Pzp, skład
orzekający Izby uznał, iż ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W tym przypadku
wykonawca żądał, aby wymaganie wykazania doświadczenia dla tych osób było ograniczone
do kubatury większego budynku, obejmującego przedmiot zamówienia tj do budynku o
kubaturze 28 563,12 m3. Skład orzekający Izby oddalając niniejszy zarzut wskazuje, iż
budową zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (Sekcja II Ogłoszenia) jest budowa
budynku dydaktycznego oraz budynku akademika i dla takiej budowy zamawiający wymaga
ustanowienia kierownika budowy i kierowników robót branżowych. Nie można zatem uznać
za zasadne żądanie wykonawcy, aby wykazywane doświadczenie przez kandydata na
wskazane stanowiska ograniczyć tylko do części zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający
nie dopuszcza składania ofert częściowych.
Rozpatrując zarzut dotyczący ppkt 3 sekcji IV.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu,
(warunek odnoszący się do rentowności sprzedaży) skład orzekający Izby uznał, iż zarzut
ten również nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim skład orzekający Izby
stwierdza, iż fakt odstąpienia od danego warunku umożliwiającego ubieganie się przez
wykonawcę o zamówienie nie stanowi przeszkody dla żądania przez zamawiającego
dokumentu, z którego będą wynikać informacje istotne z punktu widzenia zastosowania
kryteriów Jak wynika z ustaleń, dla oceny wniosku wykonawcy ubiegającego się o udział w
postępowaniu zamawiający będzie opierał się na danych zawartych w sprawozdaniu
finansowym wymaganym w niniejszym postępowaniu. Takie działanie zamawiającego nie
narusza wskazywanych przepisów art. 22 ust.2 i art. 7 ust.1 ustawy Pzp i podnoszony zarzut
należało uznać za niezasadny.
Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut dotyczący wadliwości ustanowionych
wag kryteriów oceny ofert. Z faktu, iż w ocenie wykonawcy waga dla kryterium terminu
realizacji jest nadmierna nie wynika naruszenie uczciwej konkurencji. W tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, termin realizacji jest jednym z dwóch kryteriów oceny ofert (Sekcja
IV.2.1 Ogłoszenia) dopuszczonych przepisami Prawa zamówień publicznych i dla tego
kryterium ustawodawca nie ustanowił szczególnych ograniczeń, co do jego wagi
procentowej, stąd też żądanie ustalenia dla tego kryterium wagi 20 % nie znajduje
uzasadnienia. Dodatkowo Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę naruszenie
przepisu art. 29 ust.2 Pzp jest niezasadne, albowiem przepis ten dotyczy przedmiotu
zamówienia (który nie jest kwestionowany) a nie kryteriów oceny ofert.
Jednocześnie Izba zauważa, iż termin składania wniosków upływał w dniu 14 grudnia
2009 r. i pomimo zapowiedzi jego przedłużenia ten termin nie został przedłużony przed jego
upływem. Izba zwraca również uwagę, iż wniosek o przedłużenie terminu składania
wniosków nie należy w tym przypadku kwalifikować jako czynność oprotestowaną, o której
stanowi przepis art. 183 ust.5 ustawy Pzp, a zatem fakt braku ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu nie stanowił przeszkody do zmiany ogłoszenia o zamówieniu w tym zakresie
odrębnie.
Mając powyższe na uwadze a także uwzględniając przepis art. 191 ust.3 oraz art.
180 ust.8 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………