KIO/UZP 6/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 6 /10
WYROK
z dnia 1 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH,
ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok protestu z dnia 14 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Bull Polska sp. z o. o., Bull SAS, Pixel Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-576 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o.,
DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG
PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Max Elektronik S.A.,
RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zaprojektowanie, budowę, wykonanie i wdrożenie zintegrowanego systemu elektronicznej
karty miejskiej do pobierania opłat za przejazdy komunikacją miejską, systemu dynamicznej
informacji pasażerskiej w czasie rzeczywistym oraz systemu zliczania pasażerów w ramach
projektu: „Poprawa jakości funkcjonowania systemu transportu publicznego miasta
Białegostoku - Etap II" Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 133-194346 w dniu15 lipca 2009 r.
Zamawiający umożliwił odwołującemu Konsorcjum firm: Max Elektronik S.A., RG
PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH (zwane dalej Konsorcjum Max Elektronik)
zapoznanie się z treścią ofert od dnia 3 grudnia 2009 r.. W dniu 7 grudnia 2009 r. odwołujący
zapoznał się z udostepnioną dokumentacją obejmującą część jawną ofert. Zamawiający nie
udostępnił odwołującemu części ofert zastrzeżonej, jako zawierającej informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania przez zamawiającego ujawnienia treści
oferty Konsorcjum BULL Polska sp. z o.o., Bull SAS oraz Pixel sp. z o.o. (zwane dalej
Konsorcjum BULL Polska). Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp, wskazując, iż zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z art. 8
Pzp nie ujawnił w dniu 7 grudnia 2009 r. treści ww. oferty w zakresie następujących
dokumentów: wykaz wykonanych dostaw - załącznik nr 5.4 oraz dokumenty potwierdzające
ich należyte wykonanie, zestawienie kosztów - załącznik nr 5.5, zestawienie parametrów
technicznych - załącznik nr 5.6, zestawienie sprzętu - załącznik nr 5.7 oraz zestawienie
licencji i oprogramowania - załącznik nr 5.8, które w ocenie odwołującego nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Wykonawca wniósł o odtajnienie oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie zgodnym
z przepisami ustawy i udostępnienie do wglądu odtajnionej części oferty w zakresie jawnych
informacji.
Wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, z treści art. 8 Pzp wynika,
że zamawiający jest zobowiązany do badania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią tajemnicę w rozumieniu
art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest „wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji"
(wyrok ZA z dnia 16.01.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-19/06). Przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59),
wskazując, że nie jest możliwe objęcie tajemnicą informacji, które zainteresowany może
uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Informacje zastrzeżone przez Konsorcjum BULL
Polska jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczą wykazu wykonanych usług, który nie
zawiera żadnych informacji określonych w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, a referencje
z zasady wystawiane są w celu ich ujawnienia. Ponadto, treść formularza 5.4 z uwagi na
wagę dla treści oferty, nie może stanowić informacji, które mogłyby być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z tych samych względów, załączniki obejmujące zestawienie parametrów
technicznych, sprzętu, licencji i oprogramowania nie posiadają cech tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż zawarte w nich informacje dotyczą standardowych rozwiązań,
ogólnie znanych, dostępnych i opartych na rozpowszechnionych na rynku parametrach
technicznych, jedynie możliwych do zastosowania przy realizacji przedmiotowej umowy.
Wskazał, że zastrzeżenie informacji zawartych w zestawieniu kosztów stoi
w sprzeczności z treścią art. 86 ust. 4 Pzp.
Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu przystąpiło Konsorcjum
BULL Polska, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący stwierdził, że wszystkie informacje
zawarte w utajnionej części oferty spełniają przesłanki i odpowiadają definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wyjaśnił, że nieujawnione do wiadomości publicznej dane zaliczają się częściowo do
informacji technicznych - dotyczące opisu określonych rozwiązań technicznych
(w szczególności w zakresie dotyczącym opisu oferowanych systemów, w planie jakości
projektu i harmonogramach), a także dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne (np. wykaz dostaw dla
podmiotów prywatnych wraz z referencjami). W pozostałym zakresie informacje zawarte
w zestawieniach kosztów, parametrów technicznych, sprzętu oraz oprogramowania i licencji
można zaliczyć do posiadających wartość gospodarczą informacji o kontrahentach,
wielkości obrotów i źródłach zaopatrzenia członków Konsorcjum BULL Polska, a także do
informacji zawierających opis stosowanych przez nich rozwiązań technicznych. Oświadczył,
że zastrzeżone informacje nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej przez
członków Konsorcjum BULL Polska, bowiem znaczna ich część została przygotowana na
potrzeby tego zamówienia. Nie można ich uzyskać „w zwykłej i dozwolonej drodze", gdyż
podjęto działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca
przywołał postanowienie Sądu Antymonopolowego (sygn. AKT XVII Amz 3/96 z dn.
1996.10.30), orzecznictwo KIO, Zespołu Arbitrów oraz wyrok Sądu Najwyższego (sygn. akt V
CSK 444/06 z 2007.02.28) na poparcie swojego stanowiska.
Zamawiający oddalił protest. Wskazał, że w częściowo zastrzeżonym wykazie
wykonanych zamówień wraz referencjami - wykazane zamówienia były realizowane na rzecz
podmiotów prywatnych, a nie publicznych i informacje zawarte ww. dokumencie obejmują
dane dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie publiczne, zatem posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, informacje zawarte w zastrzeżonym
zestawieniu kosztów (załącznik nr 5.5) kumulatywnie spełniają przesłanki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż są w istocie sposobem budowania ceny. Informacje
powyższe posiadają wartość gospodarczą przejawiającą się w odpowiednim kalkulowaniu
ceny, co pozwala na uzyskiwanie zamówień i konkurowanie na danym rynku, gdyż ceny są
kształtowane pod konkretne zamówienie.
Informacje zawarte w zestawieniu parametrów technicznych (załącznik nr 5.6),
zestawieniu sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawieniu licencji i oprogramowania (załącznik
nr 5.8) mają charakter techniczny, bowiem w całości stanowią informację o rozwiązaniach
technicznych opracowywanych w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Mają też
charakter gospodarczy, ponieważ zawierają informacje o kontrahentach, źródłach
zaopatrzenia. Podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie konkretnego
zintegrowanego systemu elektronicznej karty miejskiej, dostosowanego do indywidualnych
potrzeb zamawiającego, a nie zakup standardowego sprzętu, co uzasadnia zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji. W ocenie zamawiającego
zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą, a wykonawca podjął działania
zapobiegające ich ujawnieniu.
Konsorcjum Max Elektronik wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący podtrzymał i ponowił w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście. Zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
odtajnienia oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie zgodnym z przepisami ustawy Pzp
i udostępnienia odwołującemu do wglądu w tej części treści oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum BULL Polska po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca podtrzymał w całości
stanowisko zawarte w przystąpieniu zgłoszonym na etapie postępowania protestacyjnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku, gdy nie stanowią one
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Tego rodzaju działanie
zamawiającego stanowiłoby naruszenie Prawa zamówień publicznych i mogłoby grozić
powstaniem uszczerbku w interesie prawnym odwołującego w toku postępowania, skutkując
utrudnieniem lub uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec braku możliwości
weryfikacji oferty konkurencyjnej. W ocenie Izby, naruszenie zasady jawności postępowania,
w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu
zamówienia lub zagraża jego powstaniem.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
przepisu art. 8 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji
dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu art. 8 ust. 3
Pzp prowadzi do wniosku, że pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile
zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, zamawiający jest zobowiązany do badania,
czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowią tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w ww. przepisie. Zgodnie z jego brzmieniem „przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności". Jak wynika z treści orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59), za tajemnicę
przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Sąd Najwyższy stwierdził także, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja handlowa natomiast obejmuje całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio
z cyklem produkcyjnym.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w siwz, jest kompleksowe
rozwiązanie informatyczne na potrzeby zamawiającego, pełniące szereg funkcji w zakresie
obsługi przejazdów pasażerskich i obsługi płatności za usługi komunikacji miejskiej
organizowanej przez Miasto Białystok. System składa się z systemu centralnego (COS) oraz
specjalizowanych podsystemów pracujących w terenie: systemów pokładowych
w pojazdach, punktów sprzedaży i personalizacji kart, kart elektronicznych stanowiących
nośnik biletu komunikacji miejskiej. System ten jest częścią zintegrowanego systemu
informatycznego obsługującego Białostocką Komunikację Miejską, który składa się
z modułów funkcjonalnych, dla których w siwz (załącznik nr 1) określono wymagania
techniczne i funkcjonalne. Zamawiający wymagał przedstawienia w ofercie formularza
ofertowego (załącznik nr 5) wraz z ośmioma załącznikami do formularza, według wzorów
załączonych do siwz, w tym: w załączniku 5.4 należało wypełnić puste pola, przez wpisanie
wymaganych informacji, w załączniku 5.5 należało wypełnić określone pola ,przez podanie
cen wskazanych urządzeń, przy czym wykonawca mógł rozszerzyć listę pozycji, według
własnego uznania, w załączniku 5.6 dla określonych parametrów należało podać wartość
oraz opis, natomiast załączniki 5.7 i 5.8, tj. pełne zestawienie sprzętu oraz licencji
i oprogramowania w formie tabeli, w której należało podać, w odniesieniu do poszczególnych
pozycji wykazu, informacje dotyczące producenta, funkcji w systemie, ilości, ceny
jednostkowej, przy czym wykonawcom pozostawiono swobodę zarówno co do wykazanego
sprzętu jak i licencji oraz oprogramowania.
Odwołujący kwestionował w odwołaniu zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie następujących
dokumentów, zawartych w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 90 - 175
oferty): wykaz wykonanych dostaw (załącznik nr 5.4) i dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonanie, zestawienie kosztów (załącznik nr 5.5), zestawienie parametrów
technicznych (załącznik nr 5.6), zestawienie sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawienie
licencji i oprogramowania (załącznik nr 5.8).
W ofercie Konsorcjum BULL Polska wykaz wykonanych dostaw został zastrzeżony
jako tajemnica przedsiębiorstwa częściowo tj. w zakresie pozycji 3 i 4 wykazu, dotyczących
zamówień zrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych, które to dane nie podlegają
udostępnieniu jako informacja publiczna. Jak wskazało w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego Konsorcjum BULL Polska, informacje zawarte w wykazie zawierają dane
dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów wykonawców wspólnie ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie, które posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i są chronione przez tych wykonawców.
Jak stwierdził Sąd Antymonopolowy w postanowieniu z dnia 30 października 1996 r. sygn.
akt XVII Amz 3/96 „stanowią w szczególności tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dane
obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu [...]”. Takie
dane są zawarte w omawianym wykazie wykonanych dostaw. Izba nie przychyliła się do
twierdzenia odwołującego, iż informacje zawarte w wykazie można uzyskać w zwykłej
i dozwolonej drodze. Powyższych okoliczności odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał
w toku postępowania. Dokumenty referencji z zasady są wystawiane w celu ich ujawnienia,
jednak następuje to wyłącznie według woli danego podmiotu.
Odnosząc się do okoliczności - przyznania przez przystępującego w toku rozprawy,
że informacje zawarte w wykazie dostaw w poz. 3 i 4 w kolumnie „funkcjonalności
dostarczanego systemu” nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i podlegają ujawnieniu lecz
ich jawność została wyłączona ze względów czysto technicznych, wynikających z formy ww.
dokumentu – Izba stwierdziła, że informacje powyższe nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa i objęcie ich klauzulą zastrzeżenia nie jest uzasadnione. Dokonując oceny
powyższych informacji pod kątem skutków naruszenia zasady jawności w postępowaniu
w tym zakresie i wpływu tego naruszenia na wynik postępowania, Izba uznała,
że nieujawnienie informacji zawartych w ww. kolumnie wykazu nie miało istotnego wpływu na
wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, a zatem nie stanowi
przesłanki do uwzględnienia odwołania stosownie do art. 191 ust. 1 a Pzp.
Nie jest trafne twierdzenie odwołującego, iż wskazane w zestawieniu parametrów
technicznych (załącznik nr 5.6), zestawieniu sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawieniu
licencji i oprogramowania (załącznik nr 5.8) informacje dotyczą standardowych rozwiązań,
ogólnie znanych, dostępnych i opartych na rozpowszechnionych na rynku parametrach
technicznych, jedynie możliwych do zastosowania przy realizacji przedmiotowej umowy.
Zawarte w tej części oferty dane mają niewątpliwie charakter techniczny. Informacje
zawarte w ww. załącznikach należy oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą elementy
jednego projektu oferującego szczegółowe rozwiązania techniczne dla osiągnięcia
funkcjonalności określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunkach
zamówienia. Informacje powyższe, jako zbiór ściśle powiązanych ze sobą danych stanowią
informację o specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do
tego konkretnego zamówienia i w tym aspekcie z pewnością przedstawiają wartość
gospodarczą dla przedsiębiorcy. Podkreślić także należy, za stwierdzeniem zamawiającego,
iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie pionierskiego na rynku polskim zintegrowanego
systemu elektronicznej karty miejskiej, dostosowanego do indywidualnych potrzeb
zamawiającego, a nie dostawa standardowego sprzętu. Zastrzeżenie poufności ww.
informacji należy uznać za uzasadnione w świetle przytoczonych przepisów i orzecznictwa.
Ponadto, omawiane załączniki zawierają również istotne dane o charakterze
handlowym tj. informacje o kontrahentach, źródłach zaopatrzenia, których poufność może
mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców. Są to niewątpliwie
informacje obejmujące doświadczenie i wiadomości przydatne do prowadzenia
przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług.
Nie można zgodzić się z odwołującym, że zastrzeżenie informacji dotyczących
sposobu kalkulacji ceny w załączniku 5.5 - Zestawienie kosztów - w ewidentny sposób stoi
w sprzeczności z treścią art. 86 ust. 4 Pzp, a zatem informacje zawarte w niniejszym
załączniku nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Elementy ceny i sposób jej
budowania stanowią, zdaniem Izby, informacje, które odczytywanie łącznie tj. jako kalkulacja
elementów kosztowych wchodzących w skład oferowanego systemu spełniają przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone w tym załączniku informacje
posiadają wartość gospodarczą i handlową, jako obrazujące rozwiązanie dotyczące sposobu
skalkulowania ceny, które pozwala na uzyskiwanie zamówień w danym zakresie i skuteczne
konkurowanie na danym rynku. Będąca efektem tej kalkulacji cena oferty, zgodnie z art. 86
ust. 4 Pzp pozostała jawna w ofercie wykonawcy.
Podsumowując powyższe, zdaniem Izby, opracowane przez wykonawcę na potrzeby
zamówienia takie elementy oferty jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny,
zastosowana metodologia, zawierające „know-how” wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji
zastosowanych do budowy systemu w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób
kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowią informację,
która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje
stanowią zbiór informacji, który jest objęty ochroną prawną na podstawie art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podobnie orzekł Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 28 lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06 stwierdzając, że „Tajemnicą
przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt,
że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.”
Izba zważyła także, że aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za
uzasadnione konieczne jest wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu
zapewnienie poufności informacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie
odstępstwa od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw, przyznanych wykonawcom
w zakresie zamówień publicznych, należy interpretować ściśle, a na osobie, która powołuje
się na odstępstwo, spoczywa ciężar udowodnienia, że rzeczywiście zaistniały wyjątkowe
okoliczności uzasadniające jego zastosowanie (zob. ETS wyrok z dnia 17 listopada 1993r.
w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. S.I-5923, pkt 36, wyrok z dnia 3 maja
1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko Hiszpanii Rec. S.I-1569, pkt 15 i 16, a także
wyrok z dnia 2 października 2008 r. w sprawie C-157/08 Komisja przeciwko Włochom).
W świetle powyższego, wykonawca żądający zachowania poufności informacji, musi
wykazać, że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także,
że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Znaczna część, zastrzeżonych przez Konsorcjum BULL Polska, informacji, została
przygotowana wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, które w związku z tym niewątpliwie nie były wcześniej ujawnione do wiadomości
publicznej przez członków Konsorcjum. Dotyczy to w szczególności informacji technicznych,
w tym wykazu sprzętu, licencji i oprogramowania wraz ze sposobem ich konfiguracji.
W pozostałym zakresie wykonawca złożył stosowne oświadczenie, które należy uznać za
dostateczne wykazanie, iż zastrzeżone informacje nie zostały wcześniej ujawnione do
wiadomości publicznej. Oświadczenie powyższe nie zostało podważone przez odwołującego
w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym. Zastrzeżenie w ofercie poufności
wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi także wyraz działań
podjętych w celu zachowania ich poufności. Ujawnienie przez zamawiającego w piśmie
z dnia 12 stycznia 2010 r. elementu zastrzeżonych przez wykonawcę informacji nie dowodzi
braku stosownych działań po stronie wykonawcy. Można jedynie stwierdzić, że działanie
zamawiającego w tym zakresie stanowiło nadużycie zasadny zaufania, która powinna
cechować stosunki pomiędzy zamawiającym i wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego
Z przedstawionych względów należało uznać za nietrafny zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp. Zgodnie z art. 15 ust. 2 dyrektywy 93/36 instytucje zamawiające są zobowiązane do
przestrzegania poufnego charakteru wszelkich informacji handlowych przedstawionych przez
dostawców w postępowaniach przetargowych. Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał
ochronę tajemnicy handlowej za ogólną zasadę (zob. wyrok z dnia 24 czerwca 1986 r.
w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK przeciwko Komisji Rec.str. 1965, pkt 28,
wyrok z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie C-36/92 P SEP przeciwko Komisji, Rec. Str. I-1911,
pkt 37). Nieujawnienie zatem informacji, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, która
została przez wykonawcę zastrzeżona w ofercie, nie narusza zasadny uczciwej konkurencji
i równego traktowania, a wręcz przeciwnie - stanowi wyraz ochrony uprawnionych interesów
podmiotów gospodarczych uczestniczących w postępowaniu przetargowym.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 1 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Luiza Łamejko
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH,
ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok protestu z dnia 14 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Bull Polska sp. z o. o., Bull SAS, Pixel Sp. z o.o.,
ul. Suwak 3, 02-576 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG PLUS Sp. z o.o.,
DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góra i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Max Elektronik S.A., RG
PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Max Elektronik S.A.,
RG PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH, ul. Dąbrowskiego 12, 65-021
Zielona Góra.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zaprojektowanie, budowę, wykonanie i wdrożenie zintegrowanego systemu elektronicznej
karty miejskiej do pobierania opłat za przejazdy komunikacją miejską, systemu dynamicznej
informacji pasażerskiej w czasie rzeczywistym oraz systemu zliczania pasażerów w ramach
projektu: „Poprawa jakości funkcjonowania systemu transportu publicznego miasta
Białegostoku - Etap II" Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 133-194346 w dniu15 lipca 2009 r.
Zamawiający umożliwił odwołującemu Konsorcjum firm: Max Elektronik S.A., RG
PLUS Sp. z o.o., DILAX Intelcom GmbH (zwane dalej Konsorcjum Max Elektronik)
zapoznanie się z treścią ofert od dnia 3 grudnia 2009 r.. W dniu 7 grudnia 2009 r. odwołujący
zapoznał się z udostepnioną dokumentacją obejmującą część jawną ofert. Zamawiający nie
udostępnił odwołującemu części ofert zastrzeżonej, jako zawierającej informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania przez zamawiającego ujawnienia treści
oferty Konsorcjum BULL Polska sp. z o.o., Bull SAS oraz Pixel sp. z o.o. (zwane dalej
Konsorcjum BULL Polska). Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami),
zwanej dalej Pzp, wskazując, iż zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z art. 8
Pzp nie ujawnił w dniu 7 grudnia 2009 r. treści ww. oferty w zakresie następujących
dokumentów: wykaz wykonanych dostaw - załącznik nr 5.4 oraz dokumenty potwierdzające
ich należyte wykonanie, zestawienie kosztów - załącznik nr 5.5, zestawienie parametrów
technicznych - załącznik nr 5.6, zestawienie sprzętu - załącznik nr 5.7 oraz zestawienie
licencji i oprogramowania - załącznik nr 5.8, które w ocenie odwołującego nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Wykonawca wniósł o odtajnienie oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie zgodnym
z przepisami ustawy i udostępnienie do wglądu odtajnionej części oferty w zakresie jawnych
informacji.
Wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, z treści art. 8 Pzp wynika,
że zamawiający jest zobowiązany do badania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowią tajemnicę w rozumieniu
art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a następstwem stwierdzenia
bezskuteczności zastrzeżenia jest „wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji"
(wyrok ZA z dnia 16.01.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-19/06). Przywołał wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59),
wskazując, że nie jest możliwe objęcie tajemnicą informacji, które zainteresowany może
uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Informacje zastrzeżone przez Konsorcjum BULL
Polska jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczą wykazu wykonanych usług, który nie
zawiera żadnych informacji określonych w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, a referencje
z zasady wystawiane są w celu ich ujawnienia. Ponadto, treść formularza 5.4 z uwagi na
wagę dla treści oferty, nie może stanowić informacji, które mogłyby być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z tych samych względów, załączniki obejmujące zestawienie parametrów
technicznych, sprzętu, licencji i oprogramowania nie posiadają cech tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż zawarte w nich informacje dotyczą standardowych rozwiązań,
ogólnie znanych, dostępnych i opartych na rozpowszechnionych na rynku parametrach
technicznych, jedynie możliwych do zastosowania przy realizacji przedmiotowej umowy.
Wskazał, że zastrzeżenie informacji zawartych w zestawieniu kosztów stoi
w sprzeczności z treścią art. 86 ust. 4 Pzp.
Do postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu przystąpiło Konsorcjum
BULL Polska, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący stwierdził, że wszystkie informacje
zawarte w utajnionej części oferty spełniają przesłanki i odpowiadają definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wyjaśnił, że nieujawnione do wiadomości publicznej dane zaliczają się częściowo do
informacji technicznych - dotyczące opisu określonych rozwiązań technicznych
(w szczególności w zakresie dotyczącym opisu oferowanych systemów, w planie jakości
projektu i harmonogramach), a także dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne (np. wykaz dostaw dla
podmiotów prywatnych wraz z referencjami). W pozostałym zakresie informacje zawarte
w zestawieniach kosztów, parametrów technicznych, sprzętu oraz oprogramowania i licencji
można zaliczyć do posiadających wartość gospodarczą informacji o kontrahentach,
wielkości obrotów i źródłach zaopatrzenia członków Konsorcjum BULL Polska, a także do
informacji zawierających opis stosowanych przez nich rozwiązań technicznych. Oświadczył,
że zastrzeżone informacje nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej przez
członków Konsorcjum BULL Polska, bowiem znaczna ich część została przygotowana na
potrzeby tego zamówienia. Nie można ich uzyskać „w zwykłej i dozwolonej drodze", gdyż
podjęto działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Wykonawca
przywołał postanowienie Sądu Antymonopolowego (sygn. AKT XVII Amz 3/96 z dn.
1996.10.30), orzecznictwo KIO, Zespołu Arbitrów oraz wyrok Sądu Najwyższego (sygn. akt V
CSK 444/06 z 2007.02.28) na poparcie swojego stanowiska.
Zamawiający oddalił protest. Wskazał, że w częściowo zastrzeżonym wykazie
wykonanych zamówień wraz referencjami - wykazane zamówienia były realizowane na rzecz
podmiotów prywatnych, a nie publicznych i informacje zawarte ww. dokumencie obejmują
dane dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie publiczne, zatem posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, informacje zawarte w zastrzeżonym
zestawieniu kosztów (załącznik nr 5.5) kumulatywnie spełniają przesłanki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż są w istocie sposobem budowania ceny. Informacje
powyższe posiadają wartość gospodarczą przejawiającą się w odpowiednim kalkulowaniu
ceny, co pozwala na uzyskiwanie zamówień i konkurowanie na danym rynku, gdyż ceny są
kształtowane pod konkretne zamówienie.
Informacje zawarte w zestawieniu parametrów technicznych (załącznik nr 5.6),
zestawieniu sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawieniu licencji i oprogramowania (załącznik
nr 5.8) mają charakter techniczny, bowiem w całości stanowią informację o rozwiązaniach
technicznych opracowywanych w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Mają też
charakter gospodarczy, ponieważ zawierają informacje o kontrahentach, źródłach
zaopatrzenia. Podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie konkretnego
zintegrowanego systemu elektronicznej karty miejskiej, dostosowanego do indywidualnych
potrzeb zamawiającego, a nie zakup standardowego sprzętu, co uzasadnia zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do ww. informacji. W ocenie zamawiającego
zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą, a wykonawca podjął działania
zapobiegające ich ujawnieniu.
Konsorcjum Max Elektronik wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący podtrzymał i ponowił w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście. Zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
odtajnienia oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie zgodnym z przepisami ustawy Pzp
i udostępnienia odwołującemu do wglądu w tej części treści oferty.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum BULL Polska po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca podtrzymał w całości
stanowisko zawarte w przystąpieniu zgłoszonym na etapie postępowania protestacyjnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku, gdy nie stanowią one
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Tego rodzaju działanie
zamawiającego stanowiłoby naruszenie Prawa zamówień publicznych i mogłoby grozić
powstaniem uszczerbku w interesie prawnym odwołującego w toku postępowania, skutkując
utrudnieniem lub uniemożliwieniem uzyskania zamówienia wobec braku możliwości
weryfikacji oferty konkurencyjnej. W ocenie Izby, naruszenie zasady jawności postępowania,
w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu
zamówienia lub zagraża jego powstaniem.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania
przepisu art. 8 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2 i 3 Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie
mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji
dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Analiza przepisu art. 8 ust. 3
Pzp prowadzi do wniosku, że pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile
zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, zamawiający jest zobowiązany do badania,
czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście
stanowią tajemnicę w rozumieniu art. 11 ust. 4 ww. ustawy. Pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało zdefiniowane w ww. przepisie. Zgodnie z jego brzmieniem „przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności". Jak wynika z treści orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia
3 października 2000 r. (I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59), za tajemnicę
przedsiębiorstwa może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Sąd Najwyższy stwierdził także, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów
i metod działania. Informacja handlowa natomiast obejmuje całokształt doświadczeń
i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio
z cyklem produkcyjnym.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w siwz, jest kompleksowe
rozwiązanie informatyczne na potrzeby zamawiającego, pełniące szereg funkcji w zakresie
obsługi przejazdów pasażerskich i obsługi płatności za usługi komunikacji miejskiej
organizowanej przez Miasto Białystok. System składa się z systemu centralnego (COS) oraz
specjalizowanych podsystemów pracujących w terenie: systemów pokładowych
w pojazdach, punktów sprzedaży i personalizacji kart, kart elektronicznych stanowiących
nośnik biletu komunikacji miejskiej. System ten jest częścią zintegrowanego systemu
informatycznego obsługującego Białostocką Komunikację Miejską, który składa się
z modułów funkcjonalnych, dla których w siwz (załącznik nr 1) określono wymagania
techniczne i funkcjonalne. Zamawiający wymagał przedstawienia w ofercie formularza
ofertowego (załącznik nr 5) wraz z ośmioma załącznikami do formularza, według wzorów
załączonych do siwz, w tym: w załączniku 5.4 należało wypełnić puste pola, przez wpisanie
wymaganych informacji, w załączniku 5.5 należało wypełnić określone pola ,przez podanie
cen wskazanych urządzeń, przy czym wykonawca mógł rozszerzyć listę pozycji, według
własnego uznania, w załączniku 5.6 dla określonych parametrów należało podać wartość
oraz opis, natomiast załączniki 5.7 i 5.8, tj. pełne zestawienie sprzętu oraz licencji
i oprogramowania w formie tabeli, w której należało podać, w odniesieniu do poszczególnych
pozycji wykazu, informacje dotyczące producenta, funkcji w systemie, ilości, ceny
jednostkowej, przy czym wykonawcom pozostawiono swobodę zarówno co do wykazanego
sprzętu jak i licencji oraz oprogramowania.
Odwołujący kwestionował w odwołaniu zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści oferty Konsorcjum BULL Polska w zakresie następujących
dokumentów, zawartych w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 90 - 175
oferty): wykaz wykonanych dostaw (załącznik nr 5.4) i dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonanie, zestawienie kosztów (załącznik nr 5.5), zestawienie parametrów
technicznych (załącznik nr 5.6), zestawienie sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawienie
licencji i oprogramowania (załącznik nr 5.8).
W ofercie Konsorcjum BULL Polska wykaz wykonanych dostaw został zastrzeżony
jako tajemnica przedsiębiorstwa częściowo tj. w zakresie pozycji 3 i 4 wykazu, dotyczących
zamówień zrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych, które to dane nie podlegają
udostępnieniu jako informacja publiczna. Jak wskazało w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego Konsorcjum BULL Polska, informacje zawarte w wykazie zawierają dane
dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów wykonawców wspólnie ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie, które posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i są chronione przez tych wykonawców.
Jak stwierdził Sąd Antymonopolowy w postanowieniu z dnia 30 października 1996 r. sygn.
akt XVII Amz 3/96 „stanowią w szczególności tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dane
obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu [...]”. Takie
dane są zawarte w omawianym wykazie wykonanych dostaw. Izba nie przychyliła się do
twierdzenia odwołującego, iż informacje zawarte w wykazie można uzyskać w zwykłej
i dozwolonej drodze. Powyższych okoliczności odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał
w toku postępowania. Dokumenty referencji z zasady są wystawiane w celu ich ujawnienia,
jednak następuje to wyłącznie według woli danego podmiotu.
Odnosząc się do okoliczności - przyznania przez przystępującego w toku rozprawy,
że informacje zawarte w wykazie dostaw w poz. 3 i 4 w kolumnie „funkcjonalności
dostarczanego systemu” nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i podlegają ujawnieniu lecz
ich jawność została wyłączona ze względów czysto technicznych, wynikających z formy ww.
dokumentu – Izba stwierdziła, że informacje powyższe nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa i objęcie ich klauzulą zastrzeżenia nie jest uzasadnione. Dokonując oceny
powyższych informacji pod kątem skutków naruszenia zasady jawności w postępowaniu
w tym zakresie i wpływu tego naruszenia na wynik postępowania, Izba uznała,
że nieujawnienie informacji zawartych w ww. kolumnie wykazu nie miało istotnego wpływu na
wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, a zatem nie stanowi
przesłanki do uwzględnienia odwołania stosownie do art. 191 ust. 1 a Pzp.
Nie jest trafne twierdzenie odwołującego, iż wskazane w zestawieniu parametrów
technicznych (załącznik nr 5.6), zestawieniu sprzętu (załącznik nr 5.7) oraz zestawieniu
licencji i oprogramowania (załącznik nr 5.8) informacje dotyczą standardowych rozwiązań,
ogólnie znanych, dostępnych i opartych na rozpowszechnionych na rynku parametrach
technicznych, jedynie możliwych do zastosowania przy realizacji przedmiotowej umowy.
Zawarte w tej części oferty dane mają niewątpliwie charakter techniczny. Informacje
zawarte w ww. załącznikach należy oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą elementy
jednego projektu oferującego szczegółowe rozwiązania techniczne dla osiągnięcia
funkcjonalności określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunkach
zamówienia. Informacje powyższe, jako zbiór ściśle powiązanych ze sobą danych stanowią
informację o specyficznych rozwiązaniach technicznych opracowanych w odniesieniu do
tego konkretnego zamówienia i w tym aspekcie z pewnością przedstawiają wartość
gospodarczą dla przedsiębiorcy. Podkreślić także należy, za stwierdzeniem zamawiającego,
iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie pionierskiego na rynku polskim zintegrowanego
systemu elektronicznej karty miejskiej, dostosowanego do indywidualnych potrzeb
zamawiającego, a nie dostawa standardowego sprzętu. Zastrzeżenie poufności ww.
informacji należy uznać za uzasadnione w świetle przytoczonych przepisów i orzecznictwa.
Ponadto, omawiane załączniki zawierają również istotne dane o charakterze
handlowym tj. informacje o kontrahentach, źródłach zaopatrzenia, których poufność może
mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców. Są to niewątpliwie
informacje obejmujące doświadczenie i wiadomości przydatne do prowadzenia
przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług.
Nie można zgodzić się z odwołującym, że zastrzeżenie informacji dotyczących
sposobu kalkulacji ceny w załączniku 5.5 - Zestawienie kosztów - w ewidentny sposób stoi
w sprzeczności z treścią art. 86 ust. 4 Pzp, a zatem informacje zawarte w niniejszym
załączniku nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Elementy ceny i sposób jej
budowania stanowią, zdaniem Izby, informacje, które odczytywanie łącznie tj. jako kalkulacja
elementów kosztowych wchodzących w skład oferowanego systemu spełniają przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone w tym załączniku informacje
posiadają wartość gospodarczą i handlową, jako obrazujące rozwiązanie dotyczące sposobu
skalkulowania ceny, które pozwala na uzyskiwanie zamówień w danym zakresie i skuteczne
konkurowanie na danym rynku. Będąca efektem tej kalkulacji cena oferty, zgodnie z art. 86
ust. 4 Pzp pozostała jawna w ofercie wykonawcy.
Podsumowując powyższe, zdaniem Izby, opracowane przez wykonawcę na potrzeby
zamówienia takie elementy oferty jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny,
zastosowana metodologia, zawierające „know-how” wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji
zastosowanych do budowy systemu w ramach oferowanego rozwiązania oraz sposób
kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe elementy kosztowe, stanowią informację,
która może podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe informacje
stanowią zbiór informacji, który jest objęty ochroną prawną na podstawie art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podobnie orzekł Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 28 lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06 stwierdzając, że „Tajemnicą
przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Fakt,
że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.”
Izba zważyła także, że aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za
uzasadnione konieczne jest wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu
zapewnienie poufności informacji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie
odstępstwa od zasad służących zapewnieniu skuteczności praw, przyznanych wykonawcom
w zakresie zamówień publicznych, należy interpretować ściśle, a na osobie, która powołuje
się na odstępstwo, spoczywa ciężar udowodnienia, że rzeczywiście zaistniały wyjątkowe
okoliczności uzasadniające jego zastosowanie (zob. ETS wyrok z dnia 17 listopada 1993r.
w sprawie C-71/92 Komisja przeciwko Hiszpanii, Rec. S.I-5923, pkt 36, wyrok z dnia 3 maja
1994 r. w sprawie C-328/92 Komisja przeciwko Hiszpanii Rec. S.I-1569, pkt 15 i 16, a także
wyrok z dnia 2 października 2008 r. w sprawie C-157/08 Komisja przeciwko Włochom).
W świetle powyższego, wykonawca żądający zachowania poufności informacji, musi
wykazać, że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także,
że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Znaczna część, zastrzeżonych przez Konsorcjum BULL Polska, informacji, została
przygotowana wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, które w związku z tym niewątpliwie nie były wcześniej ujawnione do wiadomości
publicznej przez członków Konsorcjum. Dotyczy to w szczególności informacji technicznych,
w tym wykazu sprzętu, licencji i oprogramowania wraz ze sposobem ich konfiguracji.
W pozostałym zakresie wykonawca złożył stosowne oświadczenie, które należy uznać za
dostateczne wykazanie, iż zastrzeżone informacje nie zostały wcześniej ujawnione do
wiadomości publicznej. Oświadczenie powyższe nie zostało podważone przez odwołującego
w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym. Zastrzeżenie w ofercie poufności
wskazanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi także wyraz działań
podjętych w celu zachowania ich poufności. Ujawnienie przez zamawiającego w piśmie
z dnia 12 stycznia 2010 r. elementu zastrzeżonych przez wykonawcę informacji nie dowodzi
braku stosownych działań po stronie wykonawcy. Można jedynie stwierdzić, że działanie
zamawiającego w tym zakresie stanowiło nadużycie zasadny zaufania, która powinna
cechować stosunki pomiędzy zamawiającym i wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego
Z przedstawionych względów należało uznać za nietrafny zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp. Zgodnie z art. 15 ust. 2 dyrektywy 93/36 instytucje zamawiające są zobowiązane do
przestrzegania poufnego charakteru wszelkich informacji handlowych przedstawionych przez
dostawców w postępowaniach przetargowych. Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał
ochronę tajemnicy handlowej za ogólną zasadę (zob. wyrok z dnia 24 czerwca 1986 r.
w sprawie 53/85 AKZO Chemie i AKZO Chemie UK przeciwko Komisji Rec.str. 1965, pkt 28,
wyrok z dnia 19 maja 1994 r. w sprawie C-36/92 P SEP przeciwko Komisji, Rec. Str. I-1911,
pkt 37). Nieujawnienie zatem informacji, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, która
została przez wykonawcę zastrzeżona w ofercie, nie narusza zasadny uczciwej konkurencji
i równego traktowania, a wręcz przeciwnie - stanowi wyraz ochrony uprawnionych interesów
podmiotów gospodarczych uczestniczących w postępowaniu przetargowym.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………