Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 14/10

WYROK
z dnia 12 lutego 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska

Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego 2 Bazę Materiałowo-Techniczną, 99-300 Kutno, ul. Bohaterów
Walk nad Bzurą protestu z dnia 16 grudnia 2009 r.


orzeka:

1. oddala odwołanie


2. Kosztami postępowania obciąża STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127 Warszawa, ul.
Mołdawska 9 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127
Warszawa, ul. Mołdawska 9,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127 Warszawa, ul.
Mołdawska 9 na rzecz 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, 99-300 Kutno, ul.
Bohaterów Walk nad Bzurą stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz STEKOP Spółkę Akcyjną, 02-127
Warszawa, ul. Mołdawska 9
























Uzasadnienie

Zamawiający – 2 Baza Materiałowo-Techniczna, 99-300 Kutno, ul. Bohaterów Walk nad
Bzurą – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę fizyczną
kompleksu wojskowego 2BMT Kutno.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 16 grudnia 2009 roku wykonawca STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul.
Mołdawska 9 wniósł protest na czynność zamawiającego polegającą na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Atos” i zatrzymaniu wadium wniesionego przez
protestującego oraz zarzucił zamawiającemu naruszenie Rozdziału XVII SIWZ.
W uzasadnieniu wskazał, że dokumenty wymagane rozdziałem XVII SIWZ przekazał
w dniu 15 grudnia 2009 roku przedstawicielowi zamawiającego, który nie wniósł żadnych
zastrzeżeń do złożonych dokumentów. Dokumenty te zostały złożone na ręce uprawnionej
osoby, która mogła ocenić złożone dokumenty i wnieść uwagi.
Ponadto protestujący wskazał, że SIWZ w Rozdziale XVII pkt 1, na który powołuje się
zamawiający nie stanowi, że pozwolenie ma być „dla 2 radiostacji bazowych”. Złożone przez
protestującego pozwolenie radiowe obejmuje swoim zasięgiem teren całej Polski, więc
obejmuje również siedzibę zamawiającego.
Protestujący wskazał, że SIWZ w Rozdziale XVII nie przewidywała złożenia harmonogramu
wykonywania usług przez grupę interwencyjną. Przekazany został harmonogram
zawierający pracowników ochrony realizujących ochronę na terenie jednostki, a nie wykaz
osób z zewnątrz. Zgodnie z Rozdz. I ust. 1 pkt 6 SIWZ działanie grupy interwencyjnej ma być
doraźne, a SIWZ wyraźnie wskazuje, że ma to być grupa zewnętrzna. Na tym terenie
protestujący posiada kilka grup interwencyjnych i nie jest możliwe precyzyjne wskazanie,
która grupa interwencyjna zostanie skierowana do wsparcia ochrony jednostki, gdyż nie jest
możliwe przewidzenie, kiedy taka grupa zostanie wezwana.
Protestujący wskazał, że Rozdział XVII SIWZ nie wymagał złożenia podpisanego
grafiku dyżurów. Gdyby miał być podpisany, to – tak jak wymagał tego pkt 1 Rozdział XVII
SIWZ w przypadku pozwolenia radiowego – zostałby podpisany.
Tym samym stanowisko zamawiającego, iż protestujący uchyla się od zawarcia
umowy, należy uznać za bezpodstawne. Protestujący zażądał wyznaczenia terminu
podpisania umowy i uchylenia czynności wyboru oferty „Atos” oraz czynności zatrzymania
wadium.
Pismem z dnia 21 grudnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
podniósł, że wymagane dokumenty zostały złożone na ręce pracownika Kancelarii Tajnej
zamawiającego, którego to obowiązkiem jest jedynie zarejestrowanie dokumentu jako
„przychodzącego" do Bazy. Pracownik Kancelarii Tajnej nie jest zatem uprawnioną osobą,
która mogłaby ocenić złożone dokumenty i wnieść do nich uwagi.
Ponadto zamawiający wskazał, iż na tym etapie postępowania przetargowego (po
wyborze oferty - przed zawarciem umowy) nie ma zastosowania procedura przewidziana w
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż czynności uzupełnienia dokumentów dotyczą etapu przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, natomiast w przedmiotowym postępowaniu ocena ofert
na podstawie złożonych dokumentów została już dokonana.
Zamawiający wymagał, aby pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości było
wystawione na teren objęty przedmiotem zamówienia, tj. dla: 2 Bazy Materiałowo-
Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno. Fakt, iż protestujący posiada
pozwolenie radiowe na teren całego kraju nie jest jednoznaczny z posiadaniem pozwolenia
radiowego na teren objęty przedmiotem zamówienia. Zgodnie z informacjami uzyskanymi
przez zamawiającego z Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej UKE), tj. organu
wydającego ww. pozwolenia - pozwolenie radiowe posiada rezerwację częstotliwości na
konkretny obszar, zgodnie z administracyjnym podziałem kraju, na którym będzie
wykorzystywany. Z uzyskanej od UKE odpowiedzi wynika, iż nie protestujący nie posiada
takiego pozwolenia,.
Zamawiający wymagał złożenia harmonogramu wykonywania usług ochrony ze
wskazaniem imiennie pracowników na danej zmianie (w tym również dla grupy
interwencyjnej). Protestujący w wymaganym terminie złożył „wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia", w którym ujął osoby z grupy interwencyjnej,
natomiast nie ujął już ich w grafiku dyżurów, przez co wywnioskować można, że nie
zapewnia działania grupy interwencyjnej w miesiącu styczniu 2010r. Protestujący twierdzi, iż
w obrębie 2BMT Kutno posiada kilka grup interwencyjnych i nie ma możliwości precyzyjnego
wskazania, która grupa interwencyjna zostanie skierowana do wsparcia ochrony jednostki.
Według zamawiającego taka sytuacja nie może mieć miejsca, gdyż Zamawiający musi
posiadać wiedzę, czy osoby wjeżdżające na teren Bazy posiadają odpowiednie uprawnienia.
Zamawiający podniósł, że każdy dokument złożony w postępowaniu przetargowym
winien być podpisany przez uprawnioną osobę, gdyż stanowi on oświadczenie woli
podmiotu. Argument, iż zamawiający nie wymagał w rozdz. XVII SIWZ złożenia podpisanego
grafiku dyżurów nie jest trafny - wobec zasady pisemności obowiązującej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wszelkie oświadczenia, wnioski oraz inne dokumentu
składane w postępowaniu muszą być podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentowania tego podmiotu.
Wobec powyższego zamawiający uznał, że protestujący uchyla się od zawarcia
umowy i zastosował procedurę przewidzianą w art. 94 ust. 2 oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.

Od rozstrzygnięcia protestu odwołujący się wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. W odwołaniu podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego bezzasadne zastosowanie
wobec uznania, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie odwołującego się,
pomimo spełnienia przez odwołującego się wszelkich warunków
wymaganych ustawą, przepisami wykonawczymi i SIWZ,
2) art. 94 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, tj.
przyjęcie, że Odwołujący się uchyla się od zawarcia umowy.
Odwołujący się wniósł o:
1) unieważnienie czynności wezwania Sopockiego Towarzystwa Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A. do zapłaty wadium i nakazanie zamawiającemu
dokonania zwrotu wadium,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty „Atos” Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich
ponownej oceny,
3) wyznaczenia terminu zawarcia umowy
oraz zasądzenie na rzecz odwołującego się kosztów podpisania według norm przepisanych.

Odwołujący się podtrzymał argumentację zawartą w proteście. Podniósł ponadto, że
pozwolenie radiowe dla radiostacji bazowych wydawane jest przez Urzędu Komunikacji
Elektronicznej na wniosek zainteresowanego przedmiotu. Do wniosku należy dołączyć
projekt techniczno-organizacyjny dyspozytorskiej sieci radiokomunikacyjnej ruchomej
lądowej, któ®y określa założenia ogólne, w tym w szczególności miejsce konkretnej
lokalizacji radiostacji bazowej, parametry techniczno-eksploatacyjne radiostacji bazowych,
rodzaj urządzeń, adres, a ponadto ustalenia techniczne, zasięg i lokalizację. Stwierdził, że
nie mając tytułu prawnego do zainstalowania stacji bazowej na terenie bazy jednostki
wojskowej oraz szczegółowych informacji dotyczących dokładnej lokalizacji radiostacji
bazowej wykonawca nie ma możliwości prawidłowego przygotowania wniosku o takie
pozwolenie. Zatem wymaganie od wybranego wykonawcy przedstawienia przed zawarciem
umowy powyżej opisanego pozwolenia radiowego dla radiostacji bazowej jest nieracjonalne.
Wykonawca bowiem przed powzięciem informacji o wyborze oferty i zawarciem umowy nie
ma możliwości uzyskania takiego pozwolenia. Taką możliwość posiada wyłącznie
wykonawca realizujący obecnie zamówienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z Rozdziałem I ust. 4 SIWZ usługa będąca przedmiotem zamówienia winna
być realizowana całodobowo, przez co najmniej 9 pracowników ochrony fizycznej na jednej
zmianie (uwzględniając w tym: dowódcę zmiany oraz 2 osoby z grupy interwencyjnej
zewnętrznej.
Zamawiający w SIWZ w Rozdziale I ust. 8 pkt 15 i 16 zawarł następujący warunek
udziału w postępowaniu:
15. „Wykonawca musi dysponować urządzeniami radiowymi pracującymi w radiokomunikacji
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego w ilości co najmniej 7 sztuk, w tym:
a) 5 radiostacji przenośnych o mocy promieniowania nadajnika min. 1W oraz
b) 2 radiostacje bazowe o mocy promieniowania nadajnika min. 5W
znajdujące się na terenie 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, ul. Bohaterów
Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno w budynku nr 1 i budynku nr 2.
16. Wykonawca musi posiadać pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń
nadawczych i nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu
dyspozytorskiego wraz z ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości na teren objęty
przedmiotem zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad
Bzurą, 99-300 Kutno”
Następnie, w Rozdziale XVII SIWZ zamawiający poinformował, że warunkiem
zawarcia umowy z wybranym wykonawcą będzie złożenie w terminie nie krótszym niż 4 dni
przed jej podpisaniem:
1) kserokopii poświadczonej adnotacją „za zgodność z oryginałem” i opatrzonej
pieczątką oraz podpisem osoby upoważnionej do reprezentowania firmy pozwolenia
radiowego na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych
w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z
ustaleniem warunków wykorzystania częstotliwości na teren objęty przedmiotem
zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą,
99-300 Kutno(…),
4) harmonogramu wykonywania usług ochrony ze wskazaniem imiennie pracowników na
danej zmianie – na pierwszy miesiąc przedmiotowej usługi”.

Pismem z dnia 9 grudnia 2009 roku zamawiający zaprosił odwołującego się do
podpisania umowy. W piśmie zaznaczył, że warunkiem zawarcia umowy jest złożenie w
terminie nie krótszym niż 4 dni przed jej podpisaniem dokumentów wymaganych rozdz. XVII
siwz.
W dniu 15 grudnia 2009 roku odwołujący złożył zamawiającemu dokumenty, w tym
pozwolenie radiowe RRL/B/A/0784/2009 ważne do dnia 31 grudnia 20018 roku. Pozwolenie
dotyczy używania radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących
w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Warunki
wykorzystywania częstotliwości oraz rodzaj i cechy identyfikacyjne urządzeń radiowych
zostały określone w załączniku do pozwolenia, stanowiącym jego integralną część. Z
załącznika wynika, że warunkami wykorzystywania częstotliwości są parametry techniczno-
eksploatacyjne stacji ruchomych na obszarze całego kraju.
Ponadto w odwołujący się przekazał Grafik dyżurów, na którym brak jest podpisu
osób działających w imieniu odwołującego się. W grafiku nie zostały ujęte osoby z grupy
interwencyjnej.
Pismem z dnia 16 grudnia 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego się, iż
w związku z nie dostarczeniem w wymaganym terminie odpowiednich dokumentów
warunkujących podpisanie umowy w przedmiotowym postępowaniu zamawiający stwierdził,
iż odwołujący uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
przekazanych dokumentów wynika bowiem, że:
- odwołujący się nie posiada pozwolenia radiowego na używanie radiowych urządzeń
nadawczych lub nadawczo-odbiorczych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej
typu dyspozytorskiego zawierającego ustalone warunki wykorzystywania częstotliwości dla 2
radiostacji bazowych na teren objęty przedmiotem zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-
Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno,
- odwołujący się nie złożył harmonogramu wykonywania usług ochrony przez grupę
interwencyjną na danej zmianie na pierwszy miesiąc przedmiotowej usługi,
- przedstawiony grafik dyżurów osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia nie został
podpisany.
Zamawiający poinformował odwołującego się, że zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3
ustawy Pzp zatrzymuje wadium wniesione przez odwołującego się w przedmiotowym
postępowaniu.
Pismem z dnia 18 grudnia 2009 roku skierowanym do zamawiającego Urząd
Komunikacji Elektronicznej Delegatura w Łodzi, odpowiadając na „Wniosek o udostępnienie
informacji publicznej” z dnia 17 grudnia 2009 roku stwierdził, że STEKOP S.A., ul.
Mołdawska 9, 02-127 Warszawa nie posiada ważnych pozwoleń radiowych na używanie
radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych pracujących w radiokomunikacji
ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego z warunkami wykorzystania częstotliwości dla:
a) 5 radiostacji przenośnych o mocy promieniowania nadajnika min. 1W,
b) 2 radiostacji bazowych o mocy promieniowania nadajnika min. 5W, znajdujących się
na terenie 2 Bazy Materiałowo-Technicznej w Kutnie u. Bohaterów Walk nad Bzurą,
99-300 Kutno.
Ponadto UKE poinformował, że wyżej wymieniony podmiot posiada ważne pozwolenie
radiowe na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych
pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wraz z
warunkami wykorzystywania częstotliwości zezwalającymi na wykorzystanie wyłącznie 5
(pięciu) stacji noszonych na obszarze całego kraju.


Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego co do braku
interesu prawnego odwołującego się uprawniającego do wnoszenia środków ochrony
prawnej na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawać w
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku, gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego również na nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).

Używanie radiokomunikacyjnych urządzeń nadawczych lub nadawczo-odbiorczych
pracujących w sieciach radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wymaga,
zgodnie z art. 143 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171,
poz. 1800 ze zm.), posiadania pozwolenia radiowego.
Pozwolenie wydaje Prezes UKE w drodze decyzji.
W myśl art. 145 Prawa telekomunikacyjnego pozwolenie określa:
1) uprawniony podmiot oraz jego siedzibę i adres;
2) rodzaj, wyróżnik typu oraz nazwę producenta urządzeń radiowych, których dotyczy
pozwolenie;
3) warunki wykorzystywania częstotliwości;
4) warunki używania urządzenia, w szczególności rodzaj służby radiokomunikacyjnej lub
sieci telekomunikacyjnej, w której urządzenie może być wykorzystywane;
5) okres ważności;
6) termin rozpoczęcia wykorzystania częstotliwości;
7) zobowiązania, jakie podmiot, któremu przydzielono prawo wykorzystania częstotliwości,
przyjął na siebie podczas przetargu albo konkursu, o których mowa w art. 116.

Stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. b Prawa telekomunikacyjnego warunki
wykorzystywania częstotliwości powinny określać dla urządzenia radiowego naziemnego lub
rezerwacji częstotliwości w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych za pomocą takich
urządzeń lokalizację urządzenia albo obszar jego przemieszczania.
Powyższe wskazuje, że jednym z warunków wykonywania częstotliwości jest albo
lokalizacja urządzenia, albo obszar jego przemieszczania. Użycie spójnika „albo”
(alternatywy), świadczy o tym, iż w stosunku do jednego urządzenia może być wskazana
bądź jego stała lokalizacja, skonkretyzowana wskazaniem adresu, gdzie urządzenie znajduje
się bądź ma się znajdować, bądź też obszar jego działania oznaczony na ogół jako obszar
geograficzny (województwo, kraj itp.). Stała lokalizacja dotyczy więc urządzenia bazowego,
zaś obszar działania – urządzenia przenośnego.
Odwołujący się w przedmiotowym postępowaniu dowodził, że zamawiający nie
sprecyzował w SIWZ, iż pozwolenie radiowe wymagane od wykonawcy ma dotyczyć dwóch
stacji bazowych na teren objęty przedmiotem zamówienia, tj. dla 2 Bazy Materiałowo-
Technicznej, ul. Bohaterów Walk nad Bzurą, 99-300 Kutno. Złożone przez odwołującego się
pozwolenie obejmuje obszarem działania cały kraj, w związku z tym, w jego ocenie,
oczywistym jest, że obejmuje również teren 2 Bazy Materiałowo-Technicznej.
Argumentację odwołującego się należy uznać za bezpodstawną. Zamawiający wymagał
bowiem, by złożone pozwolenie radiowe dotyczyło terenu wskazanego podanym adresem,
czyli lokalizacji urządzeń i takie pozwolenie radiowe powinien posiadać odwołujący się.
Logicznym jest stwierdzenie, iż żądane pozwolenie dotyczyłoby stacji bazowych, gdyż tylko
takie – jak to wyżej wyjaśniono – wymaga wskazania lokalizacji.
Złożone przez odwołującego się pozwolenie zawiera wyłącznie obszar działania (cały
kraj), co oznacza, że dotyczy wyłącznie urządzeń przenośnych. Ponadto zgodnie z pismem
UKE z dnia 18 grudnia 2009 roku odwołujący się nie posiada ważnych pozwoleń radiowych
wymaganych przez zamawiającego.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów stwierdzić należy, iż:
- brak podpisu osoby uprawnionej do reprezentacji odwołującego się na grafiku dyżurów
nie jest, ocenie Izby, podstawą do stwierdzenia, że odwołujący się uchylał się od zawarcia
umowy. Oczywistym jest, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
prowadzi się z zachowaniem zasady pisemności, jednakże – zauważyć należy, iż zgodnie z
art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego, mającego zastosowanie na podstawie art. 14 ustawy Pzp,
jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez
zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor
nieważności. Takim przepisem jest np. art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga złożenia
oferty w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Grafik dyżurów nie był częścią oferty
odwołującego się, tym samym zamawiający bezpodstawnie uznał ten dokument za wadliwy;
- pominięcie pracowników grupy interwencyjnej w harmonogramie uzasadnione jest
specyfiką usług wykonywanych przez grupę interwencyjną. Grupa interwencyjna wzywana
będzie bowiem w wyjątkowych sytuacjach, w przypadku zagrożenia obiektu. Odwołujący się
słusznie podniósł, iż w przypadku zaistnienia potrzeby podjęcia działań przez grupę
interwencyjną, do chronionego obiektu wysłana byłaby ta z grup, która w najkrótszym czasie
dotrze do chronionego obiektu. Pominięcie pracowników grupy interwencyjnej nie stanowi w
ocenie Izby podstaw do stwierdzenia, że odwołujący się uchyla się od zawarcia umowy.
Jednakże, wobec stwierdzenia, iż odwołujący się nie posiadał wymaganego pozwolenia
radiowego, wskazane wyżej uchybienia zamawiającego nie mają wpływu na rozstrzygnięcie
odwołania.

Odnosząc się do bezpodstawnego, zdaniem odwołującego się zatrzymania wadium
przez zamawiającego Izba stwierdziła, że zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 1a Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy mającego istotny
lub mogącego mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Brak jest jakiegokolwiek związku
między wynikiem postępowania - wyborem oferty najkorzystniejszej a czynnością
zatrzymania wadium.
Powyższe prowadzi do wniosku, że zatrzymanie wadium nie może być przedmiotem
zarzutów protestu, a w konsekwencji jako zarzut odwołania podlegać rozpatrywaniu przez
Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogą być wyłącznie działania stanowiące samoistne
czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż tylko
takie działania lub zaniechania związane są z uszczerbkiem w interesie prawnym
wykonawcy i mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo
wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodów ściśle określonych, ma zatem charakter
akcesoryjny, nie jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
stanowi jej skutek - czynność związaną z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Środki ochrony prawnej stosownie do przywołanego wcześniej art. 180 ust. 1
Pzp przysługują od czynności zamawiającego lub zaniechania przez zamawiającego
czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, nie zaś wobec
konsekwencji czynności lub zaniechania zamawiającego, w okolicznościach sprawy działań
podjętych na skutek wykonania czynności wykluczenia.
Podnieść też należy, że skutek w postaci zatrzymania wadium nie następuje
automatycznie, gdyż art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp wymaga, aby okoliczności tam
wskazane wynikały z przyczyn zawinionych przez. Wina, o której mówi przywołany przepis,
jest pojęciem prawa cywilnego z mocy art. 14 Pzp (vide: art. 415 k.c.).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi część obrotu
gospodarczego, który w swojej istocie ma charakter cywilnoprawny. Charakter
cywilnoprawny mają również leżące u podstaw udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej, w
jakiej odwołujący się wniósł wadium, stosunki prawne łączące gwaranta z odwołującym się -
zleceniodawcą gwarancji (stosunek pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek
waluty). Powyższe prowadzi do przyjęcia, że organem właściwym do rozstrzygnięcia kwestii
zatrzymanego wadium jest właściwy sąd powszechny.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………