KIO/UZP 336/10, KIO/UZP 337/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1326/09 KIO/UZP 1687/09 KIO/UZP 1689/09 KIO/UZP 1691/09 KIO/UZP 267/08 KIO/UZP 267/08 KIO/UZP 336 /10 KIO/UZP 337 /10 KTO/UZP 1691/09 V SE 400/110 VII SE 400/110
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 336 /10
Sygn. akt: KIO/UZP 337 /10
WYROK
z dnia 29 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2010 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki "MIKRONIKA" ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
B. Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki "MIKRONIKA" ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A
ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna protestów:
A. z dnia 12 lutego 2010 r.
B. z dnia 12 lutego 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje:
A. unieważnienie czynności dokonanych poprawek w ofercie Konsorcjum firm:
Sprecher Automation Polska Sp. z o.o., Sprecher Automation Gmbh i powtórzenie
czynności oceny ofert w części V zamówienia,
B. unieważnienie czynności dokonanych poprawek w ofercie Przedsiębiorstwo
Wdrożeń Postępu Technicznego Elkomtech S.A. i powtórzenie czynności oceny ofert
w części VII zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A.
ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki "MIKRONIKA", ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
B koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki "MIKRONIKA" ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 622 zł 94 gr (słownie: osiem tysięcy sześćset
dwadzieścia dwa złote, dziewięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącej
uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 4 311 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta jedenaście złotych,
czterdzieści siedem groszy) przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Operator S.A ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna na rzecz
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki "MIKRONIKA" ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów postępowania,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie,
B kwoty 4 311 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta jedenaście złotych,
czterdzieści siedem groszy) przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Operator S.A ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna na rzecz
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki "MIKRONIKA" ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów postępowania,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki "MIKRONIKA"
ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
B kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki "MIKRONIKA"
ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej
prowadzi postępowanie w sprawie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
ograniczonego na „Wdrożenie Systemu Sterowania i nadzoru (SSiN) w 8 stacjach PSE
Operator S.A. (Cieplice, Dunowo, Lublin, Narew, Płock, Ząbkowice, śukowice, śarnowiec)
oraz Systemu Ochrony Technicznej (SOT) w stacji Dunowo". Zamówienie zostało podzielone
na osiem części, stosownie do lokalizacji stacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2009/S 95 -136949 w dniu 19 maja 2009 r.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) w brzmieniu sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W dniu 2 lutego 2010 r. odwołujący Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONiKA" otrzymał od zamawiającego
zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Wdrożeń
Postępu Technicznego Elkomtech S.A. (zwanego dalej Elkomtech S.A.) oraz o poprawieniu
omyłek w ofercie Konsorcjum firm: Sprecher Automation Polska Sp. z o.o., Sprecher
Automation Gmbh (zwanego dalej Konsorcjum Sprecher). W zawiadomieniach zamawiający
wyjaśnił, że w oparciu o wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2010r. zobowiązujący zamawiającego
do badania możliwości uznania niezgodności polegających na innej niż wymagana liczbie
sterowników polowych w tabeli cenowej, jako omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty, które po poprawieniu i uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych doprowadzą treść
oferty do zgodności z siwz, oferta Elkomtech S.A. została poprawiona w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Błędy poprawione przez zamawiającego dotyczyły zmiany treści wiersza 2
podpunkt d) Tabeli cenowej dotyczącej Części (Pakietu) VII SE 400/110 kV śarnowiec,
Czymanowo, 84-250 Gniewino i polegały na zmianie liczby sterowników: z 36 do 37, ceny
jednostkowej sterowników: z kwoty 21.600,00 zł do kwoty 21.016,22 zł oraz łącznej ceny
z tytułu sterowników pola, systemów centralnych: z kwoty 777.600,00 zł do kwoty 777.600,14
zł. W oparciu o ww. wyrok KIO, oferta Konsorcjum Sprecher także została poprawiona
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Omyłki poprawione przez zamawiającego dotyczyły zmiany
treści wiersza 2 podpunkt d) oraz wiersza 3 podpunkt a) Tabeli cenowej dotyczącej Części
(Pakietu) V SE 400/110 kV Płock, Kruszcowo 15, 09-412 Proboszczewice i polegały na
zmianie ilości sterowników: z 9 szt. do 13 szt. i szaf SSiN: z 14 szt. do 16 szt. oraz cen
jednostkowych, w przypadku sterowników: z kwoty 31.000,00 zł do kwoty 21. 461,54 zł,
w przypadku szaf SSiN: z kwoty 4.000,00 zł do kwoty 3.500,00 zł.
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONiKA" wniosła dwa odrębne protesty wobec powyższych czynności
zamawiającego, podnosząc, że zamawiający dokonał poprawek w ofercie Elkomtech S.A.
i ofercie Konsorcjum Sprecher w sposób sprzeczny z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawione
błędy w ocenie odwołującego nie stanowią „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący zażądał odpowiednio w złożonych
protestach unieważnienia ww. czynności, odrzucenia oferty Elkomtech S.A. oraz odrzucenia
oferty Konsorcjum Sprecher - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca wskazał, że w wyroku z dnia 18 stycznia 2010 r. (KIO/UZP 1689/09,
KIO/UZP 1691/09) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności badania ofert. W uzasadnieniu wyroku wyjaśniono, że oferta Elkomtech S.A.,
w zakresie części VII zamówienia, jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, albowiem Elkomtech S.A. w tabeli cenowej wskazał mniejszą niż minimalna
i wynikająca z siwz ilość sterowników. KIO zaleciła zbadanie przez zamawiającego
możliwości uznania powyższej niezgodności za inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp i ewentualne jej poprawienie lub odrzucenie oferty Elkomtech S.A. w oparciu o treść
art. 89 ust 1 Pzp. Wskazał, że KIO nie przesadziła, czy niezgodność oferty Ekomtech S.A.
z siwz może podlegać poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jedynie wskazała
na konieczność rozważenia takiej możliwości, którą zamawiający musi mieć zawsze na
uwadze w przypadku niezgodności oferty z siwz. Zdaniem odwołującego w przedmiotowej
sprawie nie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dla usunięcia
niezgodności oferty Elkomtech S.A. z siwz.
Odwołujący wskazał, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest uwarunkowane
wskazanymi w tym przepisie przesłankami, które w przedmiotowej sprawie nie zaistniały.
Aby zamawiający mógł usunąć niezgodność oferty z siwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp to niezgodność musi mieć charakter omyłki. Nie można mówić o omyłce, gdy
niezgodność jest wynikiem świadomego i celowego działania wykonawcy, który stwierdza,
że wszystkie dane w ofercie są prawidłowe. Wykonawca Elkomtech S.A. w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (pismo z dnia 27 października
2009 r.) jednoznacznie stwierdził, iż jego oferta jest zgodna z siwz i potwierdził zaoferowanie
określonej w ofercie liczby sterowników. W licznych oświadczeniach złożonych w ofercie
wykonawca potwierdzał, iż uwzględnił wszystkie wymagania siwz.
Nawet gdyby uznać, iż niezgodność oferty Elkomtech S.A. z siwz ma charakter
omyłki, to nie stanowiła ona „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty"
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis powyższy dopuszcza bowiem poprawianie
przez zamawiającego wyłącznie omyłek niepowoduiacych istotnych zmian w treści oferty.
Tymczasem zmiana dokonana w treści oferty Elkomtech S.A. przez zamawiającego jest
zmianą istotną. Treść, która została przez zamawiającego zmieniona stanowi treść oferty
(potwierdziła to KIO orzekająca w niniejszej sprawie w dniu 18 stycznia 2010 r.), a nadto jest
to treść o znaczeniu istotnym, a nie wyłącznie pomocniczym. Tabela cenowa jest bowiem
integralną częścią oferty, jej istotnym elementem, ponieważ stanowi jeden z załączników
(Załącznik nr 2) do umowy określającej szczegółowy ilościowy i rzeczowy zakres dostaw.
Zastosowanie co najmniej minimalnej podanej liczby sterowników do realizacji zamówienia
było istotnym wymaganiem zamawiającego wynikającym z jego potrzeb technologicznych.
Odwołujący wskazał ponadto, że w orzecznictwie KIO wyjaśnia się co prawda,
że ocena istotności zmian w ofercie dokonywana być musi na podstawie indywidualnych
okoliczności sprawy, jednakże istnieją przesłanki, pozwalające na odróżnienie istotnych
zmian w ofercie od zmian nieistotnych. Między innymi KIO podkreśla, że „Za istotną treść
oferty należy przyjąć te zobowiązania wykonawcy, przyjęte w ofercie, które są określone
w sposób skonkretyzowany i niezmienny, takiego charakteru nie mają terminy wykonania
poszczególnych etapów robót składających się na przedmiot zamówienia, gdy są one
zależne od warunków pogodowych, współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu
budowy i wywiązania się z realizacji prac przez innego wykonawcę części tej samej
inwestycji, warunkujących prowadzenie robót (wyrok KIO z dnia 29 października 2009 r.,
KIO/UZP 1326/09, LEX nr 529656). Wobec powyższego, zmiana dokonana przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu to istotna zmiana treści oferty, albowiem
zmiana ta dotyczy zobowiązań wykonawcy, które są określone w sposób skonkretyzowany
i niezmienny.
Odwołujący podkreślił, iż poprawienie omyłki nie może tworzyć nowej oferty lub jej
wariantu. Zamawiający dokonując poprawy omyłki, może tylko zmienić treść oferty na taką,
która istniałaby, gdyby omyłki nie popełniono. Poprawa omyłki, która prowadzi do powstania
oferty o treści innej, niż istniałaby, gdyby omyłki nie popełniono, jest niedopuszczalna,
albowiem prowadzi w istocie do stworzenia nowej oferty, i to przez zamawiającego, a nie
przez wykonawcę, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
Dodatkowo zamawiający nie miał uprawnienia do arbitralnej zmiany danych
ilościowych i cenowych dotyczących zobowiązania wykonawcy w ofercie. W orzecznictwie
KIO podkreśla się, że „Dopuszczona art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwa ingerencja w treść
oferty może być możliwa jedynie w przypadku. gdy poprawa dokonana przez zamawiającego
nie będzie prowadziła do zmiany zaoferowanego przez wykonawców świadczenia" (wyrok
KIO z dnia 20 marca 2009 r., KIO/UZP 267/08, LEX nr 494480). Tymczasem zmiana ilości
sterowników w ofercie Elkomtech S.A. stanowi zmianę w zakresie zaoferowanego
świadczenia. Zamawiający zaskarżoną czynnością nie zmienił co prawda charakteru
świadczenia Elkomtech S.A., jednakże w sposób istotny rozszerzył jego zakres.
Odwołujący podniósł także, że zakaz dokonywania przez zamawiającego zmian
w zaoferowanym przez wykonawców świadczeniu nie został w przepisach prawa
uzależniony od zakresu zmiany (jej rozmiarów). Treść przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
daje podstawy do określania w sposób arbitralny arytmetycznych granic kwotowych bądź
ilościowych pozwalających na uznanie omyłki za podlegającą poprawieniu.Tym samym
każda ingerencja w oferowane świadczenie jest zakazana. Wobec powyższego zmiana
zakresu konkretnego świadczenia nawet o jeden element winna być uznana za istotną,
a w konsekwencji niedopuszczalną.
Ponadto, jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację
przedmiotu zamówienia lub jego części jest wykonawca. Tymczasem zamawiający
dokonując zmiany liczby sterowników, dokonał arbitralnej zmiany ceny jednostkowej
sterowników oraz zmiany ceny z tytułu sterowników pola, systemów centralnych, a tym
samym ceny oferty. Zdaniem odwołującego w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wskazano,
że w przypadku poprawiania „omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją"
poprawia się również ich konsekwencje rachunkowe. Tymczasem zamawiający poprawiając
w ofercie Elkomtech S.A. liczbę urządzeń dokonał zmiany cen jednostkowych oraz zmiany
ceny oferty.
Wskazał, że niedopuszczalne na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest dokonywanie
takich poprawek, których treść powinna być - ze względu na ich złożoność i nieposiadanie
przez zamawiającego wystarczających danych - uzgadniana z wykonawcą. Zamawiający
może na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonywać poprawek omyłek, które są możliwe
do poprawienia bez konieczności uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień od wykonawcy i bez
jego udziału w tej czynności. Poprawki, których dokonał zamawiający, nie mogły być
dokonane bez porozumienia z Elkomtech S.A. Z żadnej bowiem części oferty nie wynika,
jaka liczba sterowników - zamiast podanej w tabeli - zostałaby podana w ofercie przez
wykonawcę dla poprawnej realizacji zamówienia. Ponadto, zamawiający podał liczbę
minimalną sterowników, a nie liczbę wymaganą. To zadaniem wykonawcy było
przedstawienie w ofercie ilości sterowników potrzebnych do realizacji zamówienia, czego -
jeśli przyjąć, że podana w ofercie liczba jest omyłkowa - nie uczynił. W okolicznościach tej
sprawy nie ma żadnych przesłanek dla ustalenia z treści oferty i siwz, czy dla realizacji
zamówienia przez Elkomtech S.A. wystarczy minimalna ilość sterowników, czy też konieczna
jest inna, większa liczba. Zamawiający nie może zastąpić wykonawcy w określeniu właściwej
liczby sterowników. Wykonawca w ofercie nie wskazał, jakie sterowniki zastosuje, jakiej
produkcji, o jakiej ilości wejść, wyjść, a brak takich informacji nie pozwala zamawiającemu na
żadne własne ustalenia w celu samodzielnego poprawienia omawianej omyłki.
Zamawiający nie ma także żadnych podstaw do prawidłowego ustalenia cen
jednostkowych i ceny oferty. Pole „Sterowniki pola, systemów centralnych" wskazane
w Tabeli cenowej dotyczącej Części (Pakietu) VII SE 400/110 kV śarnowiec, których ilość
i cena jednostkowa zostały przez zamawiającego zmienione, nie jest kategorią jednorodną
i zawiera w sobie różne rodzaje sterowników. Każdy z tych rodzajów ma inną wartość. Tym
samym zmiana przez zamawiającego ceny jednostkowej - będącej w rzeczywistości
wyłącznie średnią cen jednostkowych - wymagałaby porozumienia z wykonawcą. Bez
uzgodnienia z wykonawcą zamawiający nie mógł również ustalić, czy nie wystąpiły
ewentualne omyłki w innych pozycjach tabeli, pozostających w ścisłym związku z pozycjami
poprawionymi. Dla przykładu, czy zwiększenie liczby sterowników nie skutkuje potrzebą
zwiększenia materiału do instalacji lub nakladu pracy.
Niezgodność poprawiona przez zamawiającego była zatem tego rodzaju, że jej
poprawienie wymagało wiedzy szczególnej (znajomości cen jednostkowych poszczególnych
rodzajów sterowników), a tej wiedzy zamawiający, nie kontaktując się z wykonawca, nie
mógł posiadać. Zdaniem odwołującego, poprawiając ofertę Elkomtech S.A. zamawiający
w istocie zasugerował wykonawcy liczbę urządzeń (przy jednoczesnym zmniejszeniu ich
ceny jednostkowej). Takie działanie zamawiającego uznać należy za niedopuszczalne.
W uzasadnieniu drugiego protestu odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu wyroku
KIO z dnia 18 stycznia 2010 r. wyjaśniono również, że oferta Konsorcjum Sprecher
w zakresie części V zamówienia jest niezgodna z treścią siwz, albowiem wykonawca w tabeli
cenowej wskazał mniejszą niż minimalna i wynikająca z siwz ilość szaf i sterowników. KIO
zaleciła zbadanie przez zamawiającego możliwości uznania powyższej niezgodności za inną
omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i ewentualne poprawienie omyłki lub odrzucenie
oferty Konsorcjum Sprecher w oparciu o art. 89 ust 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał poprawy treści ww. oferty pomimo,
iż niezgodność oferty Konsorcjum Sprecher z siwz nie stanowiła „innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty" w rozumieniu ww. przepisu, a w konsekwencji złożona oferta
podlegać winna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący zauważył, iż KIO w wyroku z dnia 18 stycznia 2010 r. nie przesadziła, czy
niezgodność oferty Konsorcjum Sprecher z siwz może podlegać poprawieniu na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jedynie wskazała na konieczność rozważenia takiej możliwości.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dla usunięcia niezgodności oferty Konsorcjum Sprecher z siwz.
Odwołujący wskazał ma przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, które
w przedmiotowej sprawie nie zaistniały.
Skoro Konsorcjum Sprecher w wyjaśnieniach do oferty przekazanych
zamawiającemu na jego żądanie w piśmie z dnia 15 września 2009 r. jednoznacznie
stwierdziło, iż zaoferowało 10 sterowników, w tym 1 sterownik centralny (co - jak się okazało
- było sprzeczne z wymogami siwz), co potwierdzone zostało także w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (pismo z dnia 26 października
2009 r.), to powyższe oznacza, iż podanie w ofercie liczby sterowników było świadomym
działaniem Konsorcjum Sprecher, a nie jego omyłką. Ponadto w licznych oświadczeniach
złożonych w ofercie wykonawca potwierdził, iż uwzględnił wszystkie wymagania siwz.
Nawet gdyby uznać, iż niezgodność oferty Konsorcjum Sprecher z siwz miała
charakter omyłki, to nie stanowiła ona omyłki niepowoduiacei istotnych zmian w treści oferty
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zmiana dokonana w treści oferty Konsorcjum Sprecher
w wyniku czynności zamawiającego jest zmianą istotną. Treść, która została przez
zamawiającego zmieniona stanowi treść oferty, której znaczenie jest istotne, a nie wyłącznie
pomocnicze. Tabela cenowa jest bowiem integralną częścią oferty i jej istotnym elementem,
stanowiąc jeden z załączników do umowy określającej szczegółowy ilościowy i rzeczowy
zakres dostaw. Zastosowanie co najmniej minimalnej podanej liczby szaf i sterowników do
realizacji zamówienia było istotnym wymaganiem zamawiającego wynikającym z jego
potrzeb technologicznych. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO przyjmuje się,
że ocena istotności zmian w ofercie dokonywana być musi na podstawie indywidualnych
okoliczności, jednakże są pewne zasadnicze przesłanki, pozwalające na odróżnienie
istotnych zmian w ofercie od zmian nieistotnych.
Zdaniem wykonawcy zmiana dokonana przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu jest zmianą istotną, albowiem dotyczy zobowiązań wykonawcy, które są
określone w sposób skonkretyzowany i niezmienny (niezależne od warunków zewnętrznych).
Dokonana poprawka prowadzi do powstania oferty o treści innej, niż istniałaby, gdyby omyłki
nie popełniono i do stworzenia nowej oferty, dodatkowo przez zamawiającego, a nie przez
wykonawcę, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
Ponadto, poprawki dokonane w ofercie Konsorcjum Sprecher uznane być winny za
istotne również ze względu na ich niebagatelny zakres. Jak wynika bowiem z zawiadomienia
przesłanego przez zamawiającego, zamawiający zmienił ilość oferowanych sterowników
z 9 do 13 (o 44.44%) oraz szaf SSiN z 14 do 16 (o 14.3%). Poprawienie omyłki skutkowało
istotną zmianą cen jednostkowych wskazanych przedmiotów (w przypadku sterowników:
z 31.000,00 zł do 21.461,54 zł (czyli o 30.77%). w przypadku szaf SSiN: z 4.000,00 zł do
3.500,00 zł (czyli o 12.5%).
Wykonawca podkreślił, że zamawiający nie miał uprawnienia do arbitralnej zmiany
danych ilościowych i cenowych dotyczących zobowiązania wykonawcy. Zmiana ilości szaf
i sterowników, jaką Konsorcjum Sprecher zobowiązuje się dostarczyć, stanowi zmianę
w zakresie zaoferowanego przez niego świadczenia. Zamawiający zaskarżoną czynnością
nie zmienił co prawda charakteru świadczenia Konsorcjum Sprecher, jednakże w sposób
istotny rozszerzył jego zakres.
Wskazał również, że zakaz dokonywania zmian w zaoferowanym przez wykonawców
świadczeniu nie został w przepisach prawa uzależniony od zakresu tej zmiany (jej
rozmiarów). Tym samym każda ingerencja w zaoferowane świadczenie jest zakazana.
Przyjmując, że dopuszczalne są niewielkie zmiany w zaoferowanym świadczeniu, należałoby
stanowczo wskazać, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Zmiana dokonana przez zamawiającego w ofercie Konsorcjum Sprecher jest zmianą
znaczną i istotną.
Podkreślił, że jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację
przedmiotu zamówienia lub jego części jest wykonawca. Tymczasem zamawiający
dokonując zmiany liczby sterowników, dokonał arbitralnej zmiany ceny jednostkowej szaf
i sterowników. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie przewiduje w przypadku poprawiania omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją uwzględnienia ich konsekwencji
rachunkowych. Zamawiający nie ma więc podstaw do uwzględnienia konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek.
Niedopuszczalne na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest dokonywanie poprawek,
których treść powinna być - ze względu na ich złożoność i nieposiadanie przez
zamawiającego wystarczających danych - uzgadniana z wykonawcą. Zamawiający może na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonywać poprawek jedynie takich omyłek, które są
możliwe do poprawienia bez konieczności uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień od
wykonawcy i bez jego udziału w tej czynności. Poprawki, których dokonał zamawiający, nie
mogły być dokonane bez porozumienia z Konsorcjum Sprecher. Z żadnej bowiem części
oferty nie wynika, jaka liczba szaf i sterowników - zamiast podanej w tabeli - zostałaby
podana w ofercie przez wykonawcę dla poprawnej realizacji zamówienia. Podkreślił,
że zamawiający podał liczbę minimalną szaf i sterowników, a nie liczbę wymaganą. To
zadaniem wykonawcy było przedstawienie w ofercie ilości szaf i sterowników potrzebnych
przez niego do realizacji zamówienia, czego - jeśli przyjąć, że podana w ofercie liczba jest
omyłkowa - nie uczynił. W treści oferty nie ma przesłanek dla ustalenia czy dla realizacji
zamówienia przez Konsorcjum Sprecher wystarczy minimalna ilość szaf i sterowników,
czy też konieczna jest inna, większa ich ilość. Zamawiający nie może zastąpić wykonawcy
w określeniu liczby potrzebnych szaf i sterowników dla zrealizowania zamówienia, którą
należało uwzględnić w ofercie i wykazać w tabeli cenowej. Prawidłowa liczba jest bowiem
uwarunkowana możliwościami technicznymi oferowanych wyrobów. Wykonawca w ofercie
nie wskazał, jakie urządzenia zastosuje, jakiej produkcji, o jakiej ilości wejść, wyjść. Brak
takich informacji w ofercie nie pozwala zamawiającemu na żadne własne ustalenia dla
ewentualnego samodzielnego poprawienia omyłki w zaoferowanej ilości szaf i sterowników.
Zamawiający nie ma podstaw do prawidłowego ustalenia cen jednostkowych. Pole
„Sterowniki pola, systemów centralnych" wskazane w Tabeli cenowej dotyczącej Części
(Pakietu) V SE 400/110 kV Płock, których ilość i cena jednostkowa zostały przez
zamawiającego zmienione, nie jest kategorią jednorodną i zawiera w sobie różne rodzaje
sterowników. Każdy z tych rodzajów ma inną wartość. Tym samym zmiana ceny
jednostkowej sterowników wymagałaby porozumienia z wykonawcą. Bez uzgodnienia
z wykonawcą zamawiający nie mógł też ustalić, czy nie wystąpiły ewentualne omyłki również
w innych pozycjach tabeli, pozostających w ścisłym związku z pozycjami poprawionymi.
Niezgodność poprawiona przez zamawiającego była zatem tego rodzaju, że jej
poprawienie wymagało wiedzy szczególnej, a tej wiedzy zamawiający nie mógł posiadać.
Wskazał, iż poprawiając ofertę Konsorcjum Sprecher zamawiający zasugerował wykonawcy
liczbę urządzeń wpisaną przez niego przy poprawianiu oferty, które to działanie uznać należy
za niedopuszczalne.
Zamawiający odrzucił oba protesty. W uzasadnieniu podał, że dokonanie czynności
poprawienia oferty Elkomtech S.A. i oferty Konsorcjum Sprecher w oparciu o art. 87 ust 2 pkt
3 Pzp zostało nakazane zamawiającemu wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
stycznia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1689/09, KTO/UZP 1691/09. KIO po rozpoznaniu na
rozprawie odwołań wniesionych przez odwołującego na wybór oferty najkorzystniejszej
w części V i VII zamówienia orzekła, iż uwzględnia odwołania i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Zamawiający stwierdził, że wypowiadając się w zakresie
zarzutu dotyczącego niezgodności wymaganej liczby sterowników przez Elkomtech S.A.
Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Elkomtech SA. w części VII
zamówienia z treścią siwz potwierdził się i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. Wykonując wyrok zamawiający związany jest nie tylko sentencją
wyroku, ale także jego uzasadnieniem. W wyroku Izba po gruntownej analizie stanu
faktycznego wskazała, iż: „Stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji, skutkującą odrzuceniem oferty można stwierdzić wówczas,
gdy oferta nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp." W wyroku Izba
stwierdziła również, że odwołanie jest uwzględnione, gdyż zamawiający nie przeprowadził
badania treści oferty pod względem zastosowania procedury określonej w art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp, „W tych okolicznościach Izba stwierdziła, ze oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza z naruszeniem art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, który zobowiązuje zamawiającego
do odrzucenia oferty niezgodnej z treścią siwz, z zastrzeżeniem że niezgodność
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt
3. W tym zakresie zamawiający jest zobowiązany do powtórzenia czynności badania ofert."
Działając w oparciu o wyrok KIO zamawiający biorąc pod uwagę zastosowanie
obowiązkowej instytucji poprawy omyłki polegającej na niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Wykonując wyrok KIO,
zamawiający stosownie do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawił w ofercie Elkomtech
S.A. niezgodności w tabeli cenowej polegające na innej niż wymagana w siwz liczbie
sterowników polowych w tabeli cenowej jako omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty, które po poprawieniu i uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek doprowadziły treść oferty do zgodności z siwz.
Dokonana przez zamawiającego poprawa dotyczy minimalnej ilości sterowników
ujętych w tabelach cenowych, oraz obejmuje konsekwencje rachunkowe omyłki wykonawcy,
przy uwzględnieniu ryczałtowego charakteru ceny oferty. Nie można omyłki tego typu uznać
za omyłkę istotną, gdyż miała ona charakter marginalny, a jej poprawienie nie doprowadziło
do zmiany istotny zobowiązania wykonawcy. Wykonawca bowiem zobowiązał się do
wykonania sytemu zgodnie ze wszystkimi wymaganiami siwz za określoną cenę ryczałtową.
Zaś dane zawarte w tabelach cenowych miały charakter pomocniczy, uzupełniający i jako
takie mogły być poprawione jako omyłka nieistotnie ingerująca w treść zobowiązania.
Wykonując wyrok KIO zamawiający poprawił także w ofercie Konsorcjum Sprecher
niezgodności w tabeli cenowej polegające na innej niż wymagana w siwz liczbie sterowników
polowych oraz szaf w tabeli cenowej, jako omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty, które po poprawieniu i uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek doprowadziły treść oferty do zgodności z siwz. Dokonana poprawa dotyczy
minimalnej ilości sterowników oraz szaf ujętych w tabelach cenowych, oraz konsekwencje
rachunkowe omyłki ryczałtowego charakteru ceny oferty. Nie można omyłki tego typu uznać
charakter marginalny, a jej poprawienie nie doprowadziło do zmiany treści oferty.
Wykonawca zobowiązał się do wykonania systemu zgodnie ze wszystkimi wymaganiami
siwz za określoną cenę ryczałtową. Zaś dane zawarte w tabelach cenowych miały charakter
pomocniczy, uzupełniający i jako takie mogły być poprawione jako że omyłka nieistotnie
ingerowała w treść zobowiązania.
W związku z powyższym zamawiający uznał, że protesty, stosownie do art. 181 ust 6 Pzp,
podlegają odrzuceniu.
Odwołujący wniósł odwołania od rozstrzygnięcia obu protestów przez
zamawiającego.
A. Sygn. akt: KIO/UZP 336 /10,
W odwołaniu wykonawca zarzucił naruszenie art. 180 ust. 7 i art. 181 ust. 6 Pzp,
poprzez bezpodstawne odrzucenie protestu, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie
poprawek w ofercie Elkomtech S.A. w sposób sprzeczny z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
oraz wniósł o:
1) stwierdzenie bezpodstawności i bezprawności odrzucenia protestu i nakazanie
zamawiającemu jego merytorycznego rozstrzygnięcia albo dokonanie rozstrzygnięcia
przez Krajową Izbę Odwoławczą,
2) unieważnienie czynności, polegającej na poprawieniu w ofercie Elkomtech S.A.
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp błędu w Tabeli cenowej
3) nakazanie odrzucenia oferty Elkomtech S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
4) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej,
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący powtórzył w odwołaniu w całości argumentację zawartą w proteście.
B. Sygn. akt: KIO/UZP 337 /10,
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie art. 180 ust. 7 Pzp i art. 181 ust. 6 Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie protestu i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie
poprawek w ofercie konsorcjum Sprecher oraz wniósł o:
1) stwierdzenie bezpodstawności i bezprawności odrzucenia protestu
2) unieważnienie czynności, polegającej na poprawieniu w ofercie Konsorcjum Sprecher
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp błędu w Tabeli cenowej,
3) nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sprecher na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp,
4) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej,
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący powtórzył w odwołaniu w całości argumentację zawartą w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku potwierdzenia się, że czynności dokonane przez
zamawiającego są niezgodne z prawem oraz uwzględnienia zarzutów zawartych
w odwołaniach sytuacja prawna odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podlegałaby zmianie, dając odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia w części V i VII.
Na wstępie Izba stwierdziła, że zamawiający niezgodnie z art. 180 ust. 7 w związku
z art. 181 ust. 6 Pzp dokonał odrzucenia protestów wniesionych przez odwołującego.
Protesty dotyczyły czynności polegających na poprawieniu przez zamawiającego treści ofert
Konsorcjum Sprecher i Elkomtech S.A. Czynności powyższe nie zostały nakazane przez KIO
w wyroku z dnia 18 stycznia 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 1687/09 i KIO/UZP 1691/09.
Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których zamawiający
ma możliwość dokonywania wyjaśnień treści ofert, treści innych dokumentów złożonych
w ofercie, poprawienia omyłek, odrzucenia ofert oraz oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, w zależności od wyniku
ponownych czynności badania ofert, miał swobodę w zakresie podjęcia decyzji odnośnie
poprawienia treści oferty Konsorcjum Sprecher i Elkomtech S.A. w części V zamówienia oraz
oferty Elkomtech S.A. w części VII zamówienia. Nie ma zatem podstaw by twierdzić,
że czynność zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp została dokonana zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestów z dnia 22 października 2009 r. zapadłym w wyroku KIO z dnia
18 stycznia 2010 r.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniach, dotyczących naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie poprawek w treści oferty Elkomtech S.A. oraz w ofercie
Konsorcjum Sprecher Izba uznała, że zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego i może dotyczyć różnych elementów złożonej oferty. Na podstawie
ww. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopuszczalne jest dokonanie zmian w treści oferty w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika
zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz
poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy istotnych
postanowień oferty.
W orzecznictwie KIO za utrwalony uznaje się pogląd, że omyłki, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy zamawiający
mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Z treści oferty powinien
wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z wymogami specyfikacji,
a zamawiający na podstawie tej treści posiada wszystkie dane niezbędne do dokonania
poprawy omyłki nie ingerując w sposób istotny w treść oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
może mieć zastosowanie, jeżeli stwierdzona niezgodność treści oferty z siwz ma charakter
omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Stwierdzenie,
że niezgodność oferty z treścią siwz nie stanowi omyłki lecz świadome i celowe działanie
wyklucza zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W świetle powyższego Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu poprawki
w ofercie Elkomtech S.A. i ofercie Konsorcjum Sprecher zostały dokonane przez
zamawiającego z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający, w ramach przedmiotowego zamówienia przyjął ryczałtowy charakter
wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia, co wynika z treści
postanowień zawartych w specyfikacji w części I siwz pkt 14.2. Wśród dokumentów
wymaganych przez zamawiającego, zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 9.16 części I
siwz, znajduje się formularz: Tabele cenowe dla każdego oferowanego Pakietu zgodnie z
załącznikiem nr 2 Części II siwz. Stosownie do treści uwagi zawartej pod wzorem tabeli,
wykonawcy byli „zobowiązani” do wypełnienia tabeli, w ramach oferowanego pakietu, według
wzoru określonego przez zamawiającego. Zamawiający wskazał, że tabele mają charakter
pomocniczy, służą dla celów rozliczeń z wykonawcą i nie będą przedmiotem oceny. Wśród
zawartych pod tabelą uwag zamawiający podał minimalną ilość szaf SSiN i sterowników,
podlegających uwzględnieniu przez wykonawców w wycenie. Konsorcjum Sprecher
uwzględniło w złożonej w ofercie tabeli cenowej 9 sterowników pola, systemów centralnych
i 14 szaf SSiN, co nie spełnia wymagania określonego w siwz, natomiast w tabeli cenowej
złożonej w ofercie Elkomtech S.A. podano i wyceniono łącznie liczbę sterowników w ilości
36, a nie wymaganej - min. 37.
Zauważyć należy, że z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika, iż należy się
ono w umówionej wysokości i wykonawca w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Istotą ceny ryczałtowej jest ustalenie jej z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy
kosztów przedmiotu zamówienia, przy czym charakter okoliczności, z uwagi na które nie
przewidziano rozmiaru lub kosztów prac, nie ma większego znaczenia. Biorąc pod uwagę
treść specyfikacji w przedmiotowym postępowaniu, należy uznać, że zamawiający
przewidując minimalną ilość wymaganych urządzeń jednoznacznie zakreślił minimalne
wymagania dla dokonania przez wykonawców wyceny zamówienia w ofercie, a tym samym
wymagał obliczenia ceny ryczałtowej za realizację zamówienia dla określonego minimalnego
zakresu świadczenia.
Zamawiający dokonując w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zmiany ilości urządzeń
wycenionych w obu ofertach, zdaniem Izby, w sposób nieuprawniony przyjął, że wykonawcy
zaoferowali ilość określoną przez zamawiającego w siwz, jako minimalna. W szczególności
zamawiający nie wykazał, że z treści złożonych ofert wynika zamiar zaoferowania,
w przypadku oferty Konsorcjum Sprecher - liczby sterowników: 13 szt. i szaf SSiN: 16 szt.
oraz w przypadku oferty Elkomtech S.A. - liczby sterowników: 37 szt. Izba uznała,
że oświadczenia ogólne o zgodności jego oferty z treścią siwz i akceptacja warunków umowy
w sprawie zamówienia publicznego, złożone przez wykonawców w formularzu ofertowym,
nie mogą zastępować wymaganego szczegółowego oświadczenia, co do określenia zakresu
przedmiotowego oferty podlegającego wycenie oraz stanowiącego warunek
porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Ponadto, zauważyć należy,
że w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum Sprecher, w piśmie z dnia 15 września
2009 r., iż system SSiN dostarczony w ramach pakietu V będzie wyposażony w 10
sterowników, w tym 1 sterownik systemów centralnych, wykonawca potwierdził zaoferowanie
urządzeń w ilości nieodpowidającej wymaganiom zamawiającego określonym w siwz.
Dodatkowo, powyższe potwierdzone zostało przez Konsorcjum Sprecher w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w piśmie z dnia 26 października
2009 r. Wykonawca Elkomtech S.A. również w przystąpieniu do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu w piśmie z dnia 27 października 2009 r. jednoznacznie
stwierdził, iż złożona przez niego oferta jest zgodna z siwz i potwierdził zaoferowanie
określonej w ofercie liczby sterowników. Powyższe, zdaniem Izby oznacza, iż podanie
w ofercie (tabeli cenowej) liczby zaoferowanych urządzeń było świadomym działaniem, a nie
omyłką wykonawców.
Biorąc pod uwagę brak danych w ww. ofertach, wynikających wprost lub choćby
pośrednio z treści ofert lub załączonych do ofert dokumentów, wskazujących, iż wykonawcy
mieli zamiar zaoferować (wycenić) inną liczbę urządzeń niż podana w ofertach, należy
uznać, iż uniemożliwia to poprawienie błędów w zakresie zaoferowanej ilości urządzeń.
W danym stanie faktycznym zamawiający nie może zastąpić wykonawcy w określeniu liczby
potrzebnych sterowników dla zrealizowania zamówienia, którą należało uwzględnić w ofercie
i wykazać w tabeli cenowej. Odwołujący zauważył, że wykonawcy w ofertach nie wskazali,
jakiego rodzaju sterowniki zastosują, co potwierdził także zamawiający w toku rozprawy,
a brak takich informacji nie pozwala zamawiającemu na jakiekolwiek własne ustalenia
w powyższym zakresie dla potrzeb samodzielnego poprawienia omyłki w zaoferowanej ilości
urządzeń. Poprawienie takiej niezgodności wymagałoby wiedzy szczegółowej w zakresie
planowanych przez wykonawców indywidualnych rozwiązań technicznych, a tej wiedzy
zamawiający, nie kontaktując się z wykonawcą, nie mógł posiadać.
W powyższych okolicznościach przyjęcie przez zamawiającego, iż Konsorcjum
Sprecher zaoferowało 13 szt. sterowników i 16 szt. szaf SSiN, a Elkomtech S.A. 37
sterowników nie znajduje rzeczywistego uzasadnienia w treści ofert. Tym samym zmiana
dokonana przez zamawiającego w zakresie ilości oferowanych urządzeń przez Konsorcjum
Sprecher i Elkomtech S.A. stanowi bezpodstawną i nieuzasadnioną zmianę treści ofert. Nie
zmienia tego faktu okoliczność, że wykonawcy wyrazili następnie zgodę na dokonanie
powyższych zmian przez zamawiającego.
Izba uznała, że zamawiający dokonał w sposób nieuzasadniony i bezpodstawny
istotnej zmiany treści ofert w zakresie cen jednostkowych omawianych urządzeń
wskazanych w ofertach. Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż ryczałtowy charakter
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia uprawnia zamawiającego do
ingerencji w ceny jednostkowe w ten sposób, że dokonując zwiększenia ilości urządzeń
zamawiający może proporcjonalnie zmniejszyć ceny jednostkowe, aby ostateczna,
zaoferowana pierwotnie ryczałtowa cena oferty nie uległa zmianie. Wskazać należy,
że dokonując zmiany w ofercie Elkomtech S.A. liczby sterowników: z 36 do 37, zamawiający
zmienił cenę jednostkową sterowników: z kwoty 21.600,00 zł do kwoty 21.016,22 zł
oraz łączną cenę za sterowniki pola, systemów centralnych: z kwoty 777.600,00 zł do kwoty
777.600,14 zł. W przypadku oferty Konsorcjum Sprecher zamawiający zmienił cenę
jednostkową sterowników z kwoty 31.000,00 zł do kwoty 21.461,54 zł oraz cenę jednostkową
szaf SSiN: z kwoty 4.000,00 zł do kwoty 3.500,00 zł. Działanie powyższe należy uznać za
nieuprawnione. Jest to istotna zmiana treści oferty - oświadczenia woli wykonawcy
w powyższym zakresie, dokonana przez zamawiającego w sposób arbitralny bez
uzasadnienia wynikającego z treści oferty lub ewentualnych wyjaśnień. Dokonanie tej zmiany
przez zamawiającego, a następnie wyrażenie zgody przez wykonawców na zmianę treści
ofert można poczytywać za niedopuszczalne w świetle Prawa zamówień publicznych (art. 87
ust. 1 Pzp zdanie drugie) negocjacje treści złożonych ofert.
Podkreślić należy, że wymaganie wskazujące minimalną ilość urządzeń i szaf SSiN
zawarte w siwz jest jednoznaczne, a spełnienie tego wymogu jest konieczne w celu
zapewnienia porównywalności złożonych ofert. Zamawiający również potwierdził tę
okoliczność w toku rozprawy. Stosownie do wymagania zawartego w siwz wykonawcy winni
je uwzględnić, przyjmując, że możliwe jest jedynie zwiększenie ilości urządzeń ponad
minimalną ilość wskazaną przez zamawiającego. Odstąpienie przez zamawiającego od
badania spełnienia powyższego wymagania na etapie badania i oceny ofert stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
uniemożliwiłoby rzetelne porównanie złożonych ofert. Tymczasem zmiany, jakie zostały
dokonane w treści oferty Konsorcjum Sprecher i oferty Elkomtech S.A. w wyniku czynności
zamawiającego stanowią istotne zmiany treści ofert. Zamawiający dokonując poprawki
omyłki, może tylko zmienić treść oferty na taką, która istniałaby, gdyby omyłki nie
popełniono. Niedopuszczalna jest poprawa omyłki, która prowadzi do powstania oferty
o innej treści, niż istniałaby, gdyby omyłki nie popełniono, gdyż narusza to podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych.
W ocenie Izby dokonanie przez zamawiającego omówionych powyżej zmian w treści
oferty Konsorcjum Sprecher i oferty Elkomtech S.A. wykracza poza dyspozycję przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji należało uznać, że rozbieżności treści ofert, które
zamawiający poddał poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp świadczą o niezgodności
treści ofert z treścią siwz, które nie mają charakteru omyłki możliwej do poprawienia na
podstawie wymienionego przepisu.
Izba uznała, że stwierdzone w toku postępowania naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp stanowi przesłankę uwzględnienia odwołań.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł oraz koszty
dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby i poniesionej opłaty skarbowej,
stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/UZP 337 /10
WYROK
z dnia 29 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2010 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki "MIKRONIKA" ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
B. Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki "MIKRONIKA" ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A
ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna protestów:
A. z dnia 12 lutego 2010 r.
B. z dnia 12 lutego 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje:
A. unieważnienie czynności dokonanych poprawek w ofercie Konsorcjum firm:
Sprecher Automation Polska Sp. z o.o., Sprecher Automation Gmbh i powtórzenie
czynności oceny ofert w części V zamówienia,
B. unieważnienie czynności dokonanych poprawek w ofercie Przedsiębiorstwo
Wdrożeń Postępu Technicznego Elkomtech S.A. i powtórzenie czynności oceny ofert
w części VII zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A.
ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki "MIKRONIKA", ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
B koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki "MIKRONIKA" ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 622 zł 94 gr (słownie: osiem tysięcy sześćset
dwadzieścia dwa złote, dziewięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącej
uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 4 311 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta jedenaście złotych,
czterdzieści siedem groszy) przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Operator S.A ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna na rzecz
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki "MIKRONIKA" ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów postępowania,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie,
B kwoty 4 311 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące trzysta jedenaście złotych,
czterdzieści siedem groszy) przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Operator S.A ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna na rzecz
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki "MIKRONIKA" ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów postępowania,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki "MIKRONIKA"
ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań,
B kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki "MIKRONIKA"
ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator S.A z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej
prowadzi postępowanie w sprawie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
ograniczonego na „Wdrożenie Systemu Sterowania i nadzoru (SSiN) w 8 stacjach PSE
Operator S.A. (Cieplice, Dunowo, Lublin, Narew, Płock, Ząbkowice, śukowice, śarnowiec)
oraz Systemu Ochrony Technicznej (SOT) w stacji Dunowo". Zamówienie zostało podzielone
na osiem części, stosownie do lokalizacji stacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2009/S 95 -136949 w dniu 19 maja 2009 r.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) w brzmieniu sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W dniu 2 lutego 2010 r. odwołujący Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONiKA" otrzymał od zamawiającego
zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Wdrożeń
Postępu Technicznego Elkomtech S.A. (zwanego dalej Elkomtech S.A.) oraz o poprawieniu
omyłek w ofercie Konsorcjum firm: Sprecher Automation Polska Sp. z o.o., Sprecher
Automation Gmbh (zwanego dalej Konsorcjum Sprecher). W zawiadomieniach zamawiający
wyjaśnił, że w oparciu o wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2010r. zobowiązujący zamawiającego
do badania możliwości uznania niezgodności polegających na innej niż wymagana liczbie
sterowników polowych w tabeli cenowej, jako omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty, które po poprawieniu i uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych doprowadzą treść
oferty do zgodności z siwz, oferta Elkomtech S.A. została poprawiona w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Błędy poprawione przez zamawiającego dotyczyły zmiany treści wiersza 2
podpunkt d) Tabeli cenowej dotyczącej Części (Pakietu) VII SE 400/110 kV śarnowiec,
Czymanowo, 84-250 Gniewino i polegały na zmianie liczby sterowników: z 36 do 37, ceny
jednostkowej sterowników: z kwoty 21.600,00 zł do kwoty 21.016,22 zł oraz łącznej ceny
z tytułu sterowników pola, systemów centralnych: z kwoty 777.600,00 zł do kwoty 777.600,14
zł. W oparciu o ww. wyrok KIO, oferta Konsorcjum Sprecher także została poprawiona
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Omyłki poprawione przez zamawiającego dotyczyły zmiany
treści wiersza 2 podpunkt d) oraz wiersza 3 podpunkt a) Tabeli cenowej dotyczącej Części
(Pakietu) V SE 400/110 kV Płock, Kruszcowo 15, 09-412 Proboszczewice i polegały na
zmianie ilości sterowników: z 9 szt. do 13 szt. i szaf SSiN: z 14 szt. do 16 szt. oraz cen
jednostkowych, w przypadku sterowników: z kwoty 31.000,00 zł do kwoty 21. 461,54 zł,
w przypadku szaf SSiN: z kwoty 4.000,00 zł do kwoty 3.500,00 zł.
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „MIKRONiKA" wniosła dwa odrębne protesty wobec powyższych czynności
zamawiającego, podnosząc, że zamawiający dokonał poprawek w ofercie Elkomtech S.A.
i ofercie Konsorcjum Sprecher w sposób sprzeczny z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawione
błędy w ocenie odwołującego nie stanowią „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący zażądał odpowiednio w złożonych
protestach unieważnienia ww. czynności, odrzucenia oferty Elkomtech S.A. oraz odrzucenia
oferty Konsorcjum Sprecher - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca wskazał, że w wyroku z dnia 18 stycznia 2010 r. (KIO/UZP 1689/09,
KIO/UZP 1691/09) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu powtórzenie
czynności badania ofert. W uzasadnieniu wyroku wyjaśniono, że oferta Elkomtech S.A.,
w zakresie części VII zamówienia, jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, albowiem Elkomtech S.A. w tabeli cenowej wskazał mniejszą niż minimalna
i wynikająca z siwz ilość sterowników. KIO zaleciła zbadanie przez zamawiającego
możliwości uznania powyższej niezgodności za inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp i ewentualne jej poprawienie lub odrzucenie oferty Elkomtech S.A. w oparciu o treść
art. 89 ust 1 Pzp. Wskazał, że KIO nie przesadziła, czy niezgodność oferty Ekomtech S.A.
z siwz może podlegać poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jedynie wskazała
na konieczność rozważenia takiej możliwości, którą zamawiający musi mieć zawsze na
uwadze w przypadku niezgodności oferty z siwz. Zdaniem odwołującego w przedmiotowej
sprawie nie wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dla usunięcia
niezgodności oferty Elkomtech S.A. z siwz.
Odwołujący wskazał, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest uwarunkowane
wskazanymi w tym przepisie przesłankami, które w przedmiotowej sprawie nie zaistniały.
Aby zamawiający mógł usunąć niezgodność oferty z siwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp to niezgodność musi mieć charakter omyłki. Nie można mówić o omyłce, gdy
niezgodność jest wynikiem świadomego i celowego działania wykonawcy, który stwierdza,
że wszystkie dane w ofercie są prawidłowe. Wykonawca Elkomtech S.A. w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (pismo z dnia 27 października
2009 r.) jednoznacznie stwierdził, iż jego oferta jest zgodna z siwz i potwierdził zaoferowanie
określonej w ofercie liczby sterowników. W licznych oświadczeniach złożonych w ofercie
wykonawca potwierdzał, iż uwzględnił wszystkie wymagania siwz.
Nawet gdyby uznać, iż niezgodność oferty Elkomtech S.A. z siwz ma charakter
omyłki, to nie stanowiła ona „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty"
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis powyższy dopuszcza bowiem poprawianie
przez zamawiającego wyłącznie omyłek niepowoduiacych istotnych zmian w treści oferty.
Tymczasem zmiana dokonana w treści oferty Elkomtech S.A. przez zamawiającego jest
zmianą istotną. Treść, która została przez zamawiającego zmieniona stanowi treść oferty
(potwierdziła to KIO orzekająca w niniejszej sprawie w dniu 18 stycznia 2010 r.), a nadto jest
to treść o znaczeniu istotnym, a nie wyłącznie pomocniczym. Tabela cenowa jest bowiem
integralną częścią oferty, jej istotnym elementem, ponieważ stanowi jeden z załączników
(Załącznik nr 2) do umowy określającej szczegółowy ilościowy i rzeczowy zakres dostaw.
Zastosowanie co najmniej minimalnej podanej liczby sterowników do realizacji zamówienia
było istotnym wymaganiem zamawiającego wynikającym z jego potrzeb technologicznych.
Odwołujący wskazał ponadto, że w orzecznictwie KIO wyjaśnia się co prawda,
że ocena istotności zmian w ofercie dokonywana być musi na podstawie indywidualnych
okoliczności sprawy, jednakże istnieją przesłanki, pozwalające na odróżnienie istotnych
zmian w ofercie od zmian nieistotnych. Między innymi KIO podkreśla, że „Za istotną treść
oferty należy przyjąć te zobowiązania wykonawcy, przyjęte w ofercie, które są określone
w sposób skonkretyzowany i niezmienny, takiego charakteru nie mają terminy wykonania
poszczególnych etapów robót składających się na przedmiot zamówienia, gdy są one
zależne od warunków pogodowych, współdziałania zamawiającego w udostępnieniu placu
budowy i wywiązania się z realizacji prac przez innego wykonawcę części tej samej
inwestycji, warunkujących prowadzenie robót (wyrok KIO z dnia 29 października 2009 r.,
KIO/UZP 1326/09, LEX nr 529656). Wobec powyższego, zmiana dokonana przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu to istotna zmiana treści oferty, albowiem
zmiana ta dotyczy zobowiązań wykonawcy, które są określone w sposób skonkretyzowany
i niezmienny.
Odwołujący podkreślił, iż poprawienie omyłki nie może tworzyć nowej oferty lub jej
wariantu. Zamawiający dokonując poprawy omyłki, może tylko zmienić treść oferty na taką,
która istniałaby, gdyby omyłki nie popełniono. Poprawa omyłki, która prowadzi do powstania
oferty o treści innej, niż istniałaby, gdyby omyłki nie popełniono, jest niedopuszczalna,
albowiem prowadzi w istocie do stworzenia nowej oferty, i to przez zamawiającego, a nie
przez wykonawcę, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
Dodatkowo zamawiający nie miał uprawnienia do arbitralnej zmiany danych
ilościowych i cenowych dotyczących zobowiązania wykonawcy w ofercie. W orzecznictwie
KIO podkreśla się, że „Dopuszczona art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwa ingerencja w treść
oferty może być możliwa jedynie w przypadku. gdy poprawa dokonana przez zamawiającego
nie będzie prowadziła do zmiany zaoferowanego przez wykonawców świadczenia" (wyrok
KIO z dnia 20 marca 2009 r., KIO/UZP 267/08, LEX nr 494480). Tymczasem zmiana ilości
sterowników w ofercie Elkomtech S.A. stanowi zmianę w zakresie zaoferowanego
świadczenia. Zamawiający zaskarżoną czynnością nie zmienił co prawda charakteru
świadczenia Elkomtech S.A., jednakże w sposób istotny rozszerzył jego zakres.
Odwołujący podniósł także, że zakaz dokonywania przez zamawiającego zmian
w zaoferowanym przez wykonawców świadczeniu nie został w przepisach prawa
uzależniony od zakresu zmiany (jej rozmiarów). Treść przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
daje podstawy do określania w sposób arbitralny arytmetycznych granic kwotowych bądź
ilościowych pozwalających na uznanie omyłki za podlegającą poprawieniu.Tym samym
każda ingerencja w oferowane świadczenie jest zakazana. Wobec powyższego zmiana
zakresu konkretnego świadczenia nawet o jeden element winna być uznana za istotną,
a w konsekwencji niedopuszczalną.
Ponadto, jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację
przedmiotu zamówienia lub jego części jest wykonawca. Tymczasem zamawiający
dokonując zmiany liczby sterowników, dokonał arbitralnej zmiany ceny jednostkowej
sterowników oraz zmiany ceny z tytułu sterowników pola, systemów centralnych, a tym
samym ceny oferty. Zdaniem odwołującego w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wskazano,
że w przypadku poprawiania „omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją"
poprawia się również ich konsekwencje rachunkowe. Tymczasem zamawiający poprawiając
w ofercie Elkomtech S.A. liczbę urządzeń dokonał zmiany cen jednostkowych oraz zmiany
ceny oferty.
Wskazał, że niedopuszczalne na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest dokonywanie
takich poprawek, których treść powinna być - ze względu na ich złożoność i nieposiadanie
przez zamawiającego wystarczających danych - uzgadniana z wykonawcą. Zamawiający
może na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonywać poprawek omyłek, które są możliwe
do poprawienia bez konieczności uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień od wykonawcy i bez
jego udziału w tej czynności. Poprawki, których dokonał zamawiający, nie mogły być
dokonane bez porozumienia z Elkomtech S.A. Z żadnej bowiem części oferty nie wynika,
jaka liczba sterowników - zamiast podanej w tabeli - zostałaby podana w ofercie przez
wykonawcę dla poprawnej realizacji zamówienia. Ponadto, zamawiający podał liczbę
minimalną sterowników, a nie liczbę wymaganą. To zadaniem wykonawcy było
przedstawienie w ofercie ilości sterowników potrzebnych do realizacji zamówienia, czego -
jeśli przyjąć, że podana w ofercie liczba jest omyłkowa - nie uczynił. W okolicznościach tej
sprawy nie ma żadnych przesłanek dla ustalenia z treści oferty i siwz, czy dla realizacji
zamówienia przez Elkomtech S.A. wystarczy minimalna ilość sterowników, czy też konieczna
jest inna, większa liczba. Zamawiający nie może zastąpić wykonawcy w określeniu właściwej
liczby sterowników. Wykonawca w ofercie nie wskazał, jakie sterowniki zastosuje, jakiej
produkcji, o jakiej ilości wejść, wyjść, a brak takich informacji nie pozwala zamawiającemu na
żadne własne ustalenia w celu samodzielnego poprawienia omawianej omyłki.
Zamawiający nie ma także żadnych podstaw do prawidłowego ustalenia cen
jednostkowych i ceny oferty. Pole „Sterowniki pola, systemów centralnych" wskazane
w Tabeli cenowej dotyczącej Części (Pakietu) VII SE 400/110 kV śarnowiec, których ilość
i cena jednostkowa zostały przez zamawiającego zmienione, nie jest kategorią jednorodną
i zawiera w sobie różne rodzaje sterowników. Każdy z tych rodzajów ma inną wartość. Tym
samym zmiana przez zamawiającego ceny jednostkowej - będącej w rzeczywistości
wyłącznie średnią cen jednostkowych - wymagałaby porozumienia z wykonawcą. Bez
uzgodnienia z wykonawcą zamawiający nie mógł również ustalić, czy nie wystąpiły
ewentualne omyłki w innych pozycjach tabeli, pozostających w ścisłym związku z pozycjami
poprawionymi. Dla przykładu, czy zwiększenie liczby sterowników nie skutkuje potrzebą
zwiększenia materiału do instalacji lub nakladu pracy.
Niezgodność poprawiona przez zamawiającego była zatem tego rodzaju, że jej
poprawienie wymagało wiedzy szczególnej (znajomości cen jednostkowych poszczególnych
rodzajów sterowników), a tej wiedzy zamawiający, nie kontaktując się z wykonawca, nie
mógł posiadać. Zdaniem odwołującego, poprawiając ofertę Elkomtech S.A. zamawiający
w istocie zasugerował wykonawcy liczbę urządzeń (przy jednoczesnym zmniejszeniu ich
ceny jednostkowej). Takie działanie zamawiającego uznać należy za niedopuszczalne.
W uzasadnieniu drugiego protestu odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu wyroku
KIO z dnia 18 stycznia 2010 r. wyjaśniono również, że oferta Konsorcjum Sprecher
w zakresie części V zamówienia jest niezgodna z treścią siwz, albowiem wykonawca w tabeli
cenowej wskazał mniejszą niż minimalna i wynikająca z siwz ilość szaf i sterowników. KIO
zaleciła zbadanie przez zamawiającego możliwości uznania powyższej niezgodności za inną
omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i ewentualne poprawienie omyłki lub odrzucenie
oferty Konsorcjum Sprecher w oparciu o art. 89 ust 1 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał poprawy treści ww. oferty pomimo,
iż niezgodność oferty Konsorcjum Sprecher z siwz nie stanowiła „innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty" w rozumieniu ww. przepisu, a w konsekwencji złożona oferta
podlegać winna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący zauważył, iż KIO w wyroku z dnia 18 stycznia 2010 r. nie przesadziła, czy
niezgodność oferty Konsorcjum Sprecher z siwz może podlegać poprawieniu na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jedynie wskazała na konieczność rozważenia takiej możliwości.
Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dla usunięcia niezgodności oferty Konsorcjum Sprecher z siwz.
Odwołujący wskazał ma przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, które
w przedmiotowej sprawie nie zaistniały.
Skoro Konsorcjum Sprecher w wyjaśnieniach do oferty przekazanych
zamawiającemu na jego żądanie w piśmie z dnia 15 września 2009 r. jednoznacznie
stwierdziło, iż zaoferowało 10 sterowników, w tym 1 sterownik centralny (co - jak się okazało
- było sprzeczne z wymogami siwz), co potwierdzone zostało także w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (pismo z dnia 26 października
2009 r.), to powyższe oznacza, iż podanie w ofercie liczby sterowników było świadomym
działaniem Konsorcjum Sprecher, a nie jego omyłką. Ponadto w licznych oświadczeniach
złożonych w ofercie wykonawca potwierdził, iż uwzględnił wszystkie wymagania siwz.
Nawet gdyby uznać, iż niezgodność oferty Konsorcjum Sprecher z siwz miała
charakter omyłki, to nie stanowiła ona omyłki niepowoduiacei istotnych zmian w treści oferty
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zmiana dokonana w treści oferty Konsorcjum Sprecher
w wyniku czynności zamawiającego jest zmianą istotną. Treść, która została przez
zamawiającego zmieniona stanowi treść oferty, której znaczenie jest istotne, a nie wyłącznie
pomocnicze. Tabela cenowa jest bowiem integralną częścią oferty i jej istotnym elementem,
stanowiąc jeden z załączników do umowy określającej szczegółowy ilościowy i rzeczowy
zakres dostaw. Zastosowanie co najmniej minimalnej podanej liczby szaf i sterowników do
realizacji zamówienia było istotnym wymaganiem zamawiającego wynikającym z jego
potrzeb technologicznych. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO przyjmuje się,
że ocena istotności zmian w ofercie dokonywana być musi na podstawie indywidualnych
okoliczności, jednakże są pewne zasadnicze przesłanki, pozwalające na odróżnienie
istotnych zmian w ofercie od zmian nieistotnych.
Zdaniem wykonawcy zmiana dokonana przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu jest zmianą istotną, albowiem dotyczy zobowiązań wykonawcy, które są
określone w sposób skonkretyzowany i niezmienny (niezależne od warunków zewnętrznych).
Dokonana poprawka prowadzi do powstania oferty o treści innej, niż istniałaby, gdyby omyłki
nie popełniono i do stworzenia nowej oferty, dodatkowo przez zamawiającego, a nie przez
wykonawcę, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
Ponadto, poprawki dokonane w ofercie Konsorcjum Sprecher uznane być winny za
istotne również ze względu na ich niebagatelny zakres. Jak wynika bowiem z zawiadomienia
przesłanego przez zamawiającego, zamawiający zmienił ilość oferowanych sterowników
z 9 do 13 (o 44.44%) oraz szaf SSiN z 14 do 16 (o 14.3%). Poprawienie omyłki skutkowało
istotną zmianą cen jednostkowych wskazanych przedmiotów (w przypadku sterowników:
z 31.000,00 zł do 21.461,54 zł (czyli o 30.77%). w przypadku szaf SSiN: z 4.000,00 zł do
3.500,00 zł (czyli o 12.5%).
Wykonawca podkreślił, że zamawiający nie miał uprawnienia do arbitralnej zmiany
danych ilościowych i cenowych dotyczących zobowiązania wykonawcy. Zmiana ilości szaf
i sterowników, jaką Konsorcjum Sprecher zobowiązuje się dostarczyć, stanowi zmianę
w zakresie zaoferowanego przez niego świadczenia. Zamawiający zaskarżoną czynnością
nie zmienił co prawda charakteru świadczenia Konsorcjum Sprecher, jednakże w sposób
istotny rozszerzył jego zakres.
Wskazał również, że zakaz dokonywania zmian w zaoferowanym przez wykonawców
świadczeniu nie został w przepisach prawa uzależniony od zakresu tej zmiany (jej
rozmiarów). Tym samym każda ingerencja w zaoferowane świadczenie jest zakazana.
Przyjmując, że dopuszczalne są niewielkie zmiany w zaoferowanym świadczeniu, należałoby
stanowczo wskazać, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Zmiana dokonana przez zamawiającego w ofercie Konsorcjum Sprecher jest zmianą
znaczną i istotną.
Podkreślił, że jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację
przedmiotu zamówienia lub jego części jest wykonawca. Tymczasem zamawiający
dokonując zmiany liczby sterowników, dokonał arbitralnej zmiany ceny jednostkowej szaf
i sterowników. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie przewiduje w przypadku poprawiania omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją uwzględnienia ich konsekwencji
rachunkowych. Zamawiający nie ma więc podstaw do uwzględnienia konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek.
Niedopuszczalne na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest dokonywanie poprawek,
których treść powinna być - ze względu na ich złożoność i nieposiadanie przez
zamawiającego wystarczających danych - uzgadniana z wykonawcą. Zamawiający może na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonywać poprawek jedynie takich omyłek, które są
możliwe do poprawienia bez konieczności uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień od
wykonawcy i bez jego udziału w tej czynności. Poprawki, których dokonał zamawiający, nie
mogły być dokonane bez porozumienia z Konsorcjum Sprecher. Z żadnej bowiem części
oferty nie wynika, jaka liczba szaf i sterowników - zamiast podanej w tabeli - zostałaby
podana w ofercie przez wykonawcę dla poprawnej realizacji zamówienia. Podkreślił,
że zamawiający podał liczbę minimalną szaf i sterowników, a nie liczbę wymaganą. To
zadaniem wykonawcy było przedstawienie w ofercie ilości szaf i sterowników potrzebnych
przez niego do realizacji zamówienia, czego - jeśli przyjąć, że podana w ofercie liczba jest
omyłkowa - nie uczynił. W treści oferty nie ma przesłanek dla ustalenia czy dla realizacji
zamówienia przez Konsorcjum Sprecher wystarczy minimalna ilość szaf i sterowników,
czy też konieczna jest inna, większa ich ilość. Zamawiający nie może zastąpić wykonawcy
w określeniu liczby potrzebnych szaf i sterowników dla zrealizowania zamówienia, którą
należało uwzględnić w ofercie i wykazać w tabeli cenowej. Prawidłowa liczba jest bowiem
uwarunkowana możliwościami technicznymi oferowanych wyrobów. Wykonawca w ofercie
nie wskazał, jakie urządzenia zastosuje, jakiej produkcji, o jakiej ilości wejść, wyjść. Brak
takich informacji w ofercie nie pozwala zamawiającemu na żadne własne ustalenia dla
ewentualnego samodzielnego poprawienia omyłki w zaoferowanej ilości szaf i sterowników.
Zamawiający nie ma podstaw do prawidłowego ustalenia cen jednostkowych. Pole
„Sterowniki pola, systemów centralnych" wskazane w Tabeli cenowej dotyczącej Części
(Pakietu) V SE 400/110 kV Płock, których ilość i cena jednostkowa zostały przez
zamawiającego zmienione, nie jest kategorią jednorodną i zawiera w sobie różne rodzaje
sterowników. Każdy z tych rodzajów ma inną wartość. Tym samym zmiana ceny
jednostkowej sterowników wymagałaby porozumienia z wykonawcą. Bez uzgodnienia
z wykonawcą zamawiający nie mógł też ustalić, czy nie wystąpiły ewentualne omyłki również
w innych pozycjach tabeli, pozostających w ścisłym związku z pozycjami poprawionymi.
Niezgodność poprawiona przez zamawiającego była zatem tego rodzaju, że jej
poprawienie wymagało wiedzy szczególnej, a tej wiedzy zamawiający nie mógł posiadać.
Wskazał, iż poprawiając ofertę Konsorcjum Sprecher zamawiający zasugerował wykonawcy
liczbę urządzeń wpisaną przez niego przy poprawianiu oferty, które to działanie uznać należy
za niedopuszczalne.
Zamawiający odrzucił oba protesty. W uzasadnieniu podał, że dokonanie czynności
poprawienia oferty Elkomtech S.A. i oferty Konsorcjum Sprecher w oparciu o art. 87 ust 2 pkt
3 Pzp zostało nakazane zamawiającemu wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
stycznia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1689/09, KTO/UZP 1691/09. KIO po rozpoznaniu na
rozprawie odwołań wniesionych przez odwołującego na wybór oferty najkorzystniejszej
w części V i VII zamówienia orzekła, iż uwzględnia odwołania i nakazała powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. Zamawiający stwierdził, że wypowiadając się w zakresie
zarzutu dotyczącego niezgodności wymaganej liczby sterowników przez Elkomtech S.A.
Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Elkomtech SA. w części VII
zamówienia z treścią siwz potwierdził się i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. Wykonując wyrok zamawiający związany jest nie tylko sentencją
wyroku, ale także jego uzasadnieniem. W wyroku Izba po gruntownej analizie stanu
faktycznego wskazała, iż: „Stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji, skutkującą odrzuceniem oferty można stwierdzić wówczas,
gdy oferta nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp." W wyroku Izba
stwierdziła również, że odwołanie jest uwzględnione, gdyż zamawiający nie przeprowadził
badania treści oferty pod względem zastosowania procedury określonej w art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp, „W tych okolicznościach Izba stwierdziła, ze oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza z naruszeniem art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, który zobowiązuje zamawiającego
do odrzucenia oferty niezgodnej z treścią siwz, z zastrzeżeniem że niezgodność
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt
3. W tym zakresie zamawiający jest zobowiązany do powtórzenia czynności badania ofert."
Działając w oparciu o wyrok KIO zamawiający biorąc pod uwagę zastosowanie
obowiązkowej instytucji poprawy omyłki polegającej na niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Wykonując wyrok KIO,
zamawiający stosownie do dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawił w ofercie Elkomtech
S.A. niezgodności w tabeli cenowej polegające na innej niż wymagana w siwz liczbie
sterowników polowych w tabeli cenowej jako omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty, które po poprawieniu i uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek doprowadziły treść oferty do zgodności z siwz.
Dokonana przez zamawiającego poprawa dotyczy minimalnej ilości sterowników
ujętych w tabelach cenowych, oraz obejmuje konsekwencje rachunkowe omyłki wykonawcy,
przy uwzględnieniu ryczałtowego charakteru ceny oferty. Nie można omyłki tego typu uznać
za omyłkę istotną, gdyż miała ona charakter marginalny, a jej poprawienie nie doprowadziło
do zmiany istotny zobowiązania wykonawcy. Wykonawca bowiem zobowiązał się do
wykonania sytemu zgodnie ze wszystkimi wymaganiami siwz za określoną cenę ryczałtową.
Zaś dane zawarte w tabelach cenowych miały charakter pomocniczy, uzupełniający i jako
takie mogły być poprawione jako omyłka nieistotnie ingerująca w treść zobowiązania.
Wykonując wyrok KIO zamawiający poprawił także w ofercie Konsorcjum Sprecher
niezgodności w tabeli cenowej polegające na innej niż wymagana w siwz liczbie sterowników
polowych oraz szaf w tabeli cenowej, jako omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty, które po poprawieniu i uwzględnieniu konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek doprowadziły treść oferty do zgodności z siwz. Dokonana poprawa dotyczy
minimalnej ilości sterowników oraz szaf ujętych w tabelach cenowych, oraz konsekwencje
rachunkowe omyłki ryczałtowego charakteru ceny oferty. Nie można omyłki tego typu uznać
charakter marginalny, a jej poprawienie nie doprowadziło do zmiany treści oferty.
Wykonawca zobowiązał się do wykonania systemu zgodnie ze wszystkimi wymaganiami
siwz za określoną cenę ryczałtową. Zaś dane zawarte w tabelach cenowych miały charakter
pomocniczy, uzupełniający i jako takie mogły być poprawione jako że omyłka nieistotnie
ingerowała w treść zobowiązania.
W związku z powyższym zamawiający uznał, że protesty, stosownie do art. 181 ust 6 Pzp,
podlegają odrzuceniu.
Odwołujący wniósł odwołania od rozstrzygnięcia obu protestów przez
zamawiającego.
A. Sygn. akt: KIO/UZP 336 /10,
W odwołaniu wykonawca zarzucił naruszenie art. 180 ust. 7 i art. 181 ust. 6 Pzp,
poprzez bezpodstawne odrzucenie protestu, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie
poprawek w ofercie Elkomtech S.A. w sposób sprzeczny z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
oraz wniósł o:
1) stwierdzenie bezpodstawności i bezprawności odrzucenia protestu i nakazanie
zamawiającemu jego merytorycznego rozstrzygnięcia albo dokonanie rozstrzygnięcia
przez Krajową Izbę Odwoławczą,
2) unieważnienie czynności, polegającej na poprawieniu w ofercie Elkomtech S.A.
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp błędu w Tabeli cenowej
3) nakazanie odrzucenia oferty Elkomtech S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
4) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej,
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący powtórzył w odwołaniu w całości argumentację zawartą w proteście.
B. Sygn. akt: KIO/UZP 337 /10,
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie art. 180 ust. 7 Pzp i art. 181 ust. 6 Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie protestu i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie
poprawek w ofercie konsorcjum Sprecher oraz wniósł o:
1) stwierdzenie bezpodstawności i bezprawności odrzucenia protestu
2) unieważnienie czynności, polegającej na poprawieniu w ofercie Konsorcjum Sprecher
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp błędu w Tabeli cenowej,
3) nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sprecher na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp,
4) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej,
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący powtórzył w odwołaniu w całości argumentację zawartą w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku potwierdzenia się, że czynności dokonane przez
zamawiającego są niezgodne z prawem oraz uwzględnienia zarzutów zawartych
w odwołaniach sytuacja prawna odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podlegałaby zmianie, dając odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia w części V i VII.
Na wstępie Izba stwierdziła, że zamawiający niezgodnie z art. 180 ust. 7 w związku
z art. 181 ust. 6 Pzp dokonał odrzucenia protestów wniesionych przez odwołującego.
Protesty dotyczyły czynności polegających na poprawieniu przez zamawiającego treści ofert
Konsorcjum Sprecher i Elkomtech S.A. Czynności powyższe nie zostały nakazane przez KIO
w wyroku z dnia 18 stycznia 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 1687/09 i KIO/UZP 1691/09.
Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których zamawiający
ma możliwość dokonywania wyjaśnień treści ofert, treści innych dokumentów złożonych
w ofercie, poprawienia omyłek, odrzucenia ofert oraz oceny ofert w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, w zależności od wyniku
ponownych czynności badania ofert, miał swobodę w zakresie podjęcia decyzji odnośnie
poprawienia treści oferty Konsorcjum Sprecher i Elkomtech S.A. w części V zamówienia oraz
oferty Elkomtech S.A. w części VII zamówienia. Nie ma zatem podstaw by twierdzić,
że czynność zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp została dokonana zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestów z dnia 22 października 2009 r. zapadłym w wyroku KIO z dnia
18 stycznia 2010 r.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniach, dotyczących naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie poprawek w treści oferty Elkomtech S.A. oraz w ofercie
Konsorcjum Sprecher Izba uznała, że zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego i może dotyczyć różnych elementów złożonej oferty. Na podstawie
ww. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopuszczalne jest dokonanie zmian w treści oferty w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika
zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz
poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy istotnych
postanowień oferty.
W orzecznictwie KIO za utrwalony uznaje się pogląd, że omyłki, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy zamawiający
mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Z treści oferty powinien
wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z wymogami specyfikacji,
a zamawiający na podstawie tej treści posiada wszystkie dane niezbędne do dokonania
poprawy omyłki nie ingerując w sposób istotny w treść oferty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
może mieć zastosowanie, jeżeli stwierdzona niezgodność treści oferty z siwz ma charakter
omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Stwierdzenie,
że niezgodność oferty z treścią siwz nie stanowi omyłki lecz świadome i celowe działanie
wyklucza zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W świetle powyższego Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu poprawki
w ofercie Elkomtech S.A. i ofercie Konsorcjum Sprecher zostały dokonane przez
zamawiającego z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający, w ramach przedmiotowego zamówienia przyjął ryczałtowy charakter
wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia, co wynika z treści
postanowień zawartych w specyfikacji w części I siwz pkt 14.2. Wśród dokumentów
wymaganych przez zamawiającego, zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 9.16 części I
siwz, znajduje się formularz: Tabele cenowe dla każdego oferowanego Pakietu zgodnie z
załącznikiem nr 2 Części II siwz. Stosownie do treści uwagi zawartej pod wzorem tabeli,
wykonawcy byli „zobowiązani” do wypełnienia tabeli, w ramach oferowanego pakietu, według
wzoru określonego przez zamawiającego. Zamawiający wskazał, że tabele mają charakter
pomocniczy, służą dla celów rozliczeń z wykonawcą i nie będą przedmiotem oceny. Wśród
zawartych pod tabelą uwag zamawiający podał minimalną ilość szaf SSiN i sterowników,
podlegających uwzględnieniu przez wykonawców w wycenie. Konsorcjum Sprecher
uwzględniło w złożonej w ofercie tabeli cenowej 9 sterowników pola, systemów centralnych
i 14 szaf SSiN, co nie spełnia wymagania określonego w siwz, natomiast w tabeli cenowej
złożonej w ofercie Elkomtech S.A. podano i wyceniono łącznie liczbę sterowników w ilości
36, a nie wymaganej - min. 37.
Zauważyć należy, że z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika, iż należy się
ono w umówionej wysokości i wykonawca w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia,
chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Istotą ceny ryczałtowej jest ustalenie jej z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy
kosztów przedmiotu zamówienia, przy czym charakter okoliczności, z uwagi na które nie
przewidziano rozmiaru lub kosztów prac, nie ma większego znaczenia. Biorąc pod uwagę
treść specyfikacji w przedmiotowym postępowaniu, należy uznać, że zamawiający
przewidując minimalną ilość wymaganych urządzeń jednoznacznie zakreślił minimalne
wymagania dla dokonania przez wykonawców wyceny zamówienia w ofercie, a tym samym
wymagał obliczenia ceny ryczałtowej za realizację zamówienia dla określonego minimalnego
zakresu świadczenia.
Zamawiający dokonując w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zmiany ilości urządzeń
wycenionych w obu ofertach, zdaniem Izby, w sposób nieuprawniony przyjął, że wykonawcy
zaoferowali ilość określoną przez zamawiającego w siwz, jako minimalna. W szczególności
zamawiający nie wykazał, że z treści złożonych ofert wynika zamiar zaoferowania,
w przypadku oferty Konsorcjum Sprecher - liczby sterowników: 13 szt. i szaf SSiN: 16 szt.
oraz w przypadku oferty Elkomtech S.A. - liczby sterowników: 37 szt. Izba uznała,
że oświadczenia ogólne o zgodności jego oferty z treścią siwz i akceptacja warunków umowy
w sprawie zamówienia publicznego, złożone przez wykonawców w formularzu ofertowym,
nie mogą zastępować wymaganego szczegółowego oświadczenia, co do określenia zakresu
przedmiotowego oferty podlegającego wycenie oraz stanowiącego warunek
porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Ponadto, zauważyć należy,
że w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum Sprecher, w piśmie z dnia 15 września
2009 r., iż system SSiN dostarczony w ramach pakietu V będzie wyposażony w 10
sterowników, w tym 1 sterownik systemów centralnych, wykonawca potwierdził zaoferowanie
urządzeń w ilości nieodpowidającej wymaganiom zamawiającego określonym w siwz.
Dodatkowo, powyższe potwierdzone zostało przez Konsorcjum Sprecher w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu w piśmie z dnia 26 października
2009 r. Wykonawca Elkomtech S.A. również w przystąpieniu do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu w piśmie z dnia 27 października 2009 r. jednoznacznie
stwierdził, iż złożona przez niego oferta jest zgodna z siwz i potwierdził zaoferowanie
określonej w ofercie liczby sterowników. Powyższe, zdaniem Izby oznacza, iż podanie
w ofercie (tabeli cenowej) liczby zaoferowanych urządzeń było świadomym działaniem, a nie
omyłką wykonawców.
Biorąc pod uwagę brak danych w ww. ofertach, wynikających wprost lub choćby
pośrednio z treści ofert lub załączonych do ofert dokumentów, wskazujących, iż wykonawcy
mieli zamiar zaoferować (wycenić) inną liczbę urządzeń niż podana w ofertach, należy
uznać, iż uniemożliwia to poprawienie błędów w zakresie zaoferowanej ilości urządzeń.
W danym stanie faktycznym zamawiający nie może zastąpić wykonawcy w określeniu liczby
potrzebnych sterowników dla zrealizowania zamówienia, którą należało uwzględnić w ofercie
i wykazać w tabeli cenowej. Odwołujący zauważył, że wykonawcy w ofertach nie wskazali,
jakiego rodzaju sterowniki zastosują, co potwierdził także zamawiający w toku rozprawy,
a brak takich informacji nie pozwala zamawiającemu na jakiekolwiek własne ustalenia
w powyższym zakresie dla potrzeb samodzielnego poprawienia omyłki w zaoferowanej ilości
urządzeń. Poprawienie takiej niezgodności wymagałoby wiedzy szczegółowej w zakresie
planowanych przez wykonawców indywidualnych rozwiązań technicznych, a tej wiedzy
zamawiający, nie kontaktując się z wykonawcą, nie mógł posiadać.
W powyższych okolicznościach przyjęcie przez zamawiającego, iż Konsorcjum
Sprecher zaoferowało 13 szt. sterowników i 16 szt. szaf SSiN, a Elkomtech S.A. 37
sterowników nie znajduje rzeczywistego uzasadnienia w treści ofert. Tym samym zmiana
dokonana przez zamawiającego w zakresie ilości oferowanych urządzeń przez Konsorcjum
Sprecher i Elkomtech S.A. stanowi bezpodstawną i nieuzasadnioną zmianę treści ofert. Nie
zmienia tego faktu okoliczność, że wykonawcy wyrazili następnie zgodę na dokonanie
powyższych zmian przez zamawiającego.
Izba uznała, że zamawiający dokonał w sposób nieuzasadniony i bezpodstawny
istotnej zmiany treści ofert w zakresie cen jednostkowych omawianych urządzeń
wskazanych w ofertach. Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, iż ryczałtowy charakter
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia uprawnia zamawiającego do
ingerencji w ceny jednostkowe w ten sposób, że dokonując zwiększenia ilości urządzeń
zamawiający może proporcjonalnie zmniejszyć ceny jednostkowe, aby ostateczna,
zaoferowana pierwotnie ryczałtowa cena oferty nie uległa zmianie. Wskazać należy,
że dokonując zmiany w ofercie Elkomtech S.A. liczby sterowników: z 36 do 37, zamawiający
zmienił cenę jednostkową sterowników: z kwoty 21.600,00 zł do kwoty 21.016,22 zł
oraz łączną cenę za sterowniki pola, systemów centralnych: z kwoty 777.600,00 zł do kwoty
777.600,14 zł. W przypadku oferty Konsorcjum Sprecher zamawiający zmienił cenę
jednostkową sterowników z kwoty 31.000,00 zł do kwoty 21.461,54 zł oraz cenę jednostkową
szaf SSiN: z kwoty 4.000,00 zł do kwoty 3.500,00 zł. Działanie powyższe należy uznać za
nieuprawnione. Jest to istotna zmiana treści oferty - oświadczenia woli wykonawcy
w powyższym zakresie, dokonana przez zamawiającego w sposób arbitralny bez
uzasadnienia wynikającego z treści oferty lub ewentualnych wyjaśnień. Dokonanie tej zmiany
przez zamawiającego, a następnie wyrażenie zgody przez wykonawców na zmianę treści
ofert można poczytywać za niedopuszczalne w świetle Prawa zamówień publicznych (art. 87
ust. 1 Pzp zdanie drugie) negocjacje treści złożonych ofert.
Podkreślić należy, że wymaganie wskazujące minimalną ilość urządzeń i szaf SSiN
zawarte w siwz jest jednoznaczne, a spełnienie tego wymogu jest konieczne w celu
zapewnienia porównywalności złożonych ofert. Zamawiający również potwierdził tę
okoliczność w toku rozprawy. Stosownie do wymagania zawartego w siwz wykonawcy winni
je uwzględnić, przyjmując, że możliwe jest jedynie zwiększenie ilości urządzeń ponad
minimalną ilość wskazaną przez zamawiającego. Odstąpienie przez zamawiającego od
badania spełnienia powyższego wymagania na etapie badania i oceny ofert stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
uniemożliwiłoby rzetelne porównanie złożonych ofert. Tymczasem zmiany, jakie zostały
dokonane w treści oferty Konsorcjum Sprecher i oferty Elkomtech S.A. w wyniku czynności
zamawiającego stanowią istotne zmiany treści ofert. Zamawiający dokonując poprawki
omyłki, może tylko zmienić treść oferty na taką, która istniałaby, gdyby omyłki nie
popełniono. Niedopuszczalna jest poprawa omyłki, która prowadzi do powstania oferty
o innej treści, niż istniałaby, gdyby omyłki nie popełniono, gdyż narusza to podstawowe
zasady udzielania zamówień publicznych.
W ocenie Izby dokonanie przez zamawiającego omówionych powyżej zmian w treści
oferty Konsorcjum Sprecher i oferty Elkomtech S.A. wykracza poza dyspozycję przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji należało uznać, że rozbieżności treści ofert, które
zamawiający poddał poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp świadczą o niezgodności
treści ofert z treścią siwz, które nie mają charakteru omyłki możliwej do poprawienia na
podstawie wymienionego przepisu.
Izba uznała, że stwierdzone w toku postępowania naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp stanowi przesłankę uwzględnienia odwołań.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł oraz koszty
dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby i poniesionej opłaty skarbowej,
stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………