Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 379/10

WYROK
z dnia 1 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki

Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01.04.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” Spółka Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B.
Chrobrego 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową Spółka
Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 16 lutego 2010 r.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” Spółka
Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn
„RYFAMA” Spółka Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” Spółka Akcyjna,
44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39 na rzecz Kompanię Węglową Spółka

Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Rybnicką Fabrykę Maszyn
„RYFAMA” Spółka Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39;


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego sektorowego – Kompanię
Węglową S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na „remont przekładni przenośników
zgrzebłowych dla Oddziałów Kompani Węglowej S.A. w 2010 roku (postępowanie
prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej z wykonawcami wyłonionymi w niniejszym
postępowaniu, nr sprawy 330901386/01)”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 września 2009 r., S 167-241462, wobec czynności zamawiającego
polegającej na wyborze ofert w zadaniach 5-8 oraz zaniechaniu wykluczenia wykonawców z
postępowania, w dniu 16 lutego 2010r. protest do zamawiającego wniósł wykonawca
Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A. (odwołujący). Zamawiający rozstrzygnął protest
w dniu 25 lutego 2010 r. oddalając go, doręczając pismo odwołującemu w dniu 26 lutego
2010 r.. Od takiego rozstrzygnięcia odwołujący wniósł w dniu 8 marca 2010 roku odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego kopię
zamawiającemu.
O czynnościach zamawiającego odwołujący powziął wiedzę ze strony internetowej,
na której w dniu 8 lutego 2010 r. zamawiający zamieścił informację o wynikach postępowania
oraz z zawiadomienia przekazanego przez zamawiającego faksem w tym samym dniu.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl, do
których doszło na skutek wyboru w zadaniach 5-8 ofert wykonawców: GLIMAG Sp. z o.o.,
MARAT Rybnik Sp. z o.o., ARTECH Chwołak Piotr, REMONTEX R. Śliwa, K. Śliwa Spółka
Jawna, podlegających wykluczeniu ewentualnie ich oferty odrzuceniu oraz na skutek
zaniechania wykluczenia z postępowania w częściach 6 i 7 wykonawcy Starmet Spółka z
o.o. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru ofert w zakresie zadań 5-8, wykluczenie
wykonawców ewentualnie o odrzucenie tych ofert.
W stosunku do wykonawców, których oferty zostały wskazane w zadaniach 5-8,
odwołujący powoływał się na okoliczność, która winna prowadzić do ich wykluczenia z

postępowania, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, dotyczących złożonych oświadczeń o treści stanowiącej załącznik nr 7b do
siwz, a w przyszłości oświadczenia o treści stanowiącej załącznik 8b do siwz. Złożenie
wskazanych powyżej oświadczeń stanowić ma również o naruszeniu art. 11 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdyby okazało się, że wykonawcy zapoznali
się z DTR/Instrukcją użytkowania remontowanych urządzeń, co winno prowadzić do
odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl.
W stosunku do oferty Starmet Sp. z o.o., złożonej na zadania 6 i 7, odwołujący
odwoływał się również do złożonych oświadczeń o treści stanowiącej załącznik nr 7b do
siwz, a w przyszłości oświadczeń o treści stanowiącej załącznik 8b do siwz, które zawierać
mają nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.

Wykonawcy w celu potwierdzenia prawidłowego wykonania remontu przekładni mieli
złożyć własną deklarację, że „remont wykonany został zgodnie z dobrą praktyką inżynierską
oraz wskazaniami określonymi w DTR/instrukcji użytkowania…”, stanowiącą załącznik nr 7b i
8b do siwz. Ponieważ odwołujący posiada wyłączne prawo do korzystania z wszelkiej
dokumentacji związanej z eksploatacją przekładni do przenośników zgrzebłowych, których
remontu dotyczy przedmiotowe postępowanie, a zamawiający, któremu została przekazana
DTR/Instrukcja użytkowania przekładni nie mógł jej udostępnić osobom trzecim, to zdaniem
odwołującego wykonawcy nie mogli zapoznać się z DTR, co potwierdzili w treści
oświadczeń. Składając oświadczenia nie posiadali wiedzy o tym co dokument ten zawiera,
co wskazuje na nieprawdziwą treść oświadczenia mającego istotne znaczenie dla
prowadzonego postępowania. Odwołujący z ostrożności podniósł zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl opierając go na treści oświadczeń stanowiących załącznik nr
7b do siwz, a w przyszłości załącznik 8b do siwz. Gdyby wykonawcy zapoznali się z
DTR/Instrukcją użytkowania remontowanych urządzeń bez zgody właściciela, to zdaniem
odwołującego, prowadziłoby to do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poprzez
pozyskanie informacji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności z naruszeniem art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W odwołaniu dodatkowo podkreślił konieczność posiadania przez wykonawcę
przeprowadzającego remont oceny zdolności do wykonania remontów wydaną przez
jednostkę notyfikowaną, jak również przeprowadzenia tego remontu zgodnie z DTR w
sposób gwarantujący bezpieczną eksploatację wyremontowanej przekładni, który nie
spowoduje wytworzenia nowego urządzenia.
Zamawiający oddalając protest wskazał na błędne przywołanie podstawy prawnej
zarzutu w brzmieniu obecnie obowiązującej ustawy, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3, w odniesieniu do
postępowania prowadzonego na zasadach dotychczas obowiązujących (ogłoszonego w dniu

1 września 2009 r.). Odwołujący powinien sformułować zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy PrZamPubl. Niezależnie od powyższego, zamawiający uznał, iż odwołujący nie
wykazał niebudzących wątpliwości okoliczności, iż wykonawcy złożyli nieprawdziwe
informacje, które mają wpływ na wynik postępowania. Z faktu, iż odwołujący jest
producentem przekładni do przenośników zgrzebłowych oraz jego twierdzeń o
przysługiwaniu mu wyłącznych praw do dokumentacji, zdaniem zamawiającego nie wynika,
że wykonawcy świadomie w sposób bezsporny i ewidentny podali nieprawdziwe informacje,
a także, że ich zamiarem było posłużenie się informacją nieprawdziwą w celu wywarcia
wpływu na wynik postępowania. Zamawiający odwołał się do treści warunku udziału w
postępowaniu – posiadania uprawnień do wykonania remontów w zakresie nie mniejszym
niż przedmiot zamówienia, na którego potwierdzenie wykonawcy nie będący producentami
przenośników mieli przedłożyć ocenę zdolności do wykonywania remontu, wydaną przez
akredytowaną jednostkę certyfikującą w obszarze oceny dobrowolnej. Przedłożone w
ofertach oceny uprawniały wykonawców do złożenia oświadczeń zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik Nr 7b i 8b do siwz. Zamawiający nie uznał się władnym oceniana
postępowania prowadzonego przez akredytowane jednostki certyfikujące/notyfikujące,
żądając dokumentów w oparciu o które te jednostki wydały ocenę zdolności do wykonywania
remontów w zakresie nie mniejszym niż przedmiot zamówienia. Zamawiający uznał, iż
odwołujący w celu ochrony swoich praw winien dochodzić roszczeń od wykonawcy na
drodze postępowania sądowego, a nie w drodze środków ochrony prawnej przewidzianych w
ustawie Prawo Zamówień Publicznych. Z tych względów zamawiający stwierdził, iż brak jest
przesłanek do wykluczenia wykonawców wskazanych przez odwołującego.
Zamawiający oddalając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy uznał, iż
odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które mogłyby uprawdopodobnić, że złożenie
ofert przez wymienionych wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający mając na względzie dążenie do zapewnienia szerokiej konkurencji nie
dyskryminował żadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty na zadania nr 5-8.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie kierując
się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.

W toku posiedzenia Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy PrZamPubl w związku z okolicznościami
na, jakie wskazywał odwołujący w postępowaniu odwoławczym zakończonym
postanowieniem KIO sygn. akt KIO/UZP 1574/09 z dnia 1 grudnia 2009 r. Odwołanie w
sprawie, którego zapadło postanowienie Izby, dotyczyło treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, w tym wymaganego oświadczenia o treści wskazanej w załączniku
nr 7b i 8b, co jednak zdaniem składu orzekającego nie wypełnia przesłanki do odrzucenia
odwołania wniesionego na czynność oceny ofert. Odrzucając odwołanie Izba nie
rozstrzygała o okoliczności złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, iż odwołanie dotyczące
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców, ewentualnie odrzucenia ofert, było
wniesione skutecznie i podlegało rozpoznaniu.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl
wyrażający się w dążeniu do zapewnienia zawarcia umów ramowych wyłącznie z
wykonawcami spełniającymi warunki udziału w postępowaniu, których oferty są zgodne z
treścią siwz. W interesie każdego wykonawcy będącego uczestnikiem postępowania jest,
aby zamawiający prowadził postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców. Określenie grona wykonawców, z którymi zamawiający
zawrze umowy ramowe będzie decydujące dla ustalenia podmiotów, którym zamawiający
będzie udzielał zamówień.

W zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba uznała, iż na skutek wyboru
ofert w zadania 5-8 nie doszło do naruszenia przepisów ustawy i na tej podstawie Izba
oddaliła odwołanie.
Podanie podstawy prawnej zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawców wskazanych w treści odwołania, oparte na okoliczności podania
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
obowiązującej po wejściu w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. wprowadzającej zmiany
w ustawie PrZamPubl, nie stanowiło przeszkody dla merytorycznego rozpoznania odwołania
w tym zakresie. Odwołujący winien stosować przepisy obowiązujące do dnia wejścia w życie
ustawy zmieniającej, co nastąpiło 22.12.2009 r. i jako podstawę prawną zarzutu wskazać na
przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PrZamPubl.
Zarzut ten był tożsamy w stosunku do wszystkich wykonawców wskazanych w treści
odwołania i opierał się na takiej samej podstawie faktycznej, dotyczącej złożonych
oświadczeń o treści stanowiącej załącznik nr 7b do siwz, a w przyszłości oświadczeń o treści
stanowiącej załącznik nr 8b do siwz.
W ocenie składu orzekającego Izby, treść przywołanych oświadczeń nie dotyczyła
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ich złożenie było wymagane w
celu potwierdzenia wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiem
zamawiającego dokonania naprawy w sposób określony w dokumentacji techniczno-
ruchowej w rozumieniu przepisu § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz

specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.). Oświadczenia te były wymagane od wykonawców
nie będących producentem przekładni przenośnika zgrzebłowego i nie posiadających
autoryzacji producenta, których zdolność do wykonania remontu była potwierdzana oceną
dokonaną przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/notyfikującą w obszarze oceny
dobrowolnej.
W ocenie KIO, wykonawcy składający oświadczenie o treści zgodnej z załącznikiem
nr 7b i 8b do siwz nie podali informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Izba uznała twierdzenia odwołującego za gołosłowne i nie
znajdujące potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym sprawy ustalonym w toku
rozprawy. Odwołujący wywodził nieprawdziwość informacji zawartej w oświadczeniach z
okoliczności konieczności wykonania remontu przekładni ze wskazaniami określonymi w
Dokumentacji Techniczno Ruchowej, stanowiącej jego własność, w oparciu o którą
urządzenie jest eksploatowane i zostało wprowadzone do obrotu. Wprawdzie w treści
oświadczeń wykonawcy odwoływali się do DTR/ instrukcji użytkownika, to jednak zdaniem
Izby nie oznacza to, iż wykonawcy złożyli nieprawdziwe oświadczenia o wykonaniu remontu
przekładni zgodnie z wymaganiami określonymi w DTR/ instrukcji użytkownika. Jak
potwierdził sam odwołujący DTR, stanowiąca jego własność nie zawiera wskazań
dotyczących remontu przekładni, jedynie wytyczne dotyczące eksploatacji, instalowania i
użytkowania urządzenia. Na tej podstawie Izba uznała, iż DTR o której mowa w
oświadczeniu nie musiała dotyczyć dokumentacji techniczno-ruchowej opracowanej na
etapie wprowadzenia wyrobu do obrotu. Na konieczność prowadzenia remontu urządzeń w
oparciu o dokumentację techniczno-ruchową producenta nie wskazuje również treść
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy (…), powoływanego przez obie strony. Mowa jest w nim jedynie o
dokumentacji techniczno-ruchowe, które to określenie zastąpiło wcześniejsze odwołanie się
w § 428 do dokumentacji techniczno-ruchowej producenta. W oparciu o treść rozporządzenia
dokonywana jest ocena zdolności do wykonywania remontów maszyn i urządzeń, co do
których wymaga się spełnienia zapisów mających zastosowanie dla urządzeń budowy
przeciwwybuchowej. Ocena ta dokonywana jest przez jednostkę akredytowaną w oparciu o
dokumentację własną remontującego. Wskazuje to na dopuszczalność prowadzenia
remontów nie tylko przez samych producentów lub ich autoryzowanych przedstawicieli, ale
także przez podmioty, które uzyskały pozytywną ocenę zdolności zakładu remontowego.
Izba nie przychyliła się do stanowiska odwołującego, w którym wskazywał na możliwość
wykonania remontu w oparciu o DTR, która nie była podstawą wprowadzenia urządzenia do
obrotu z tym zastrzeżeniem, iż w takim przypadku wyremontowane urządzenie wymagałoby
jego wprowadzenia do obrotu, jako nowego urządzenia. Zgodnie z wytycznymi Zakładu

Badań Atestacyjnych Centrum Mechanizacji Górnictwa KOMAG w sprawie remontów
maszyn i urządzeń ze szczególnym uwzględnieniem urządzeń budowy przeciwwybuchowej,
dopiero remont modernizacyjny traktowany jest jako produkcja nowego wyrobu, co nie jest
przedmiotem zamówienia. Na tej podstawie nie znalazło uzasadnienie twierdzenie
odwołującego o nieprawdziwości oświadczenia wykonawców, którzy potwierdzali, iż „remont
(…) nie spowoduje wytworzenia nowego urządzenia – w związku z tym nie będzie
wymagane dokonanie ponownego wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie z
obowiązującym stanem prawnym”.
Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl, za
nieudowodniony przez odwołującego. Odwołujący jedynie domniemywał możliwości
zaistnienia w przyszłości sytuacji, w której miałoby dojść do naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wskazanych wykonawców. Sytuacja taka pozostaje poza zakresem
kognicji Izby, która nie może orzekać co do zdarzeń przyszłych, do jakich może dojść poza
procedurą postępowania przetargowego. W przypadku naruszenia tajemnicy przedsiębiorcy,
będzie mógł on dochodzić swoich roszczeń przed sądem powszechnym. Ustawa Prawo
Zamówień Publicznych nie wprowadza środków prawnych do dochodzenia roszczeń
związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorcy. Tym samym, zarówno protest jak i
odwołanie nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty w oparciu o stwierdzenie odwołującego
nie mające oparcia w rzeczywistym stanie. Samo złożenie ofert przez wykonawców nie
będących producentem urządzenia, jak również autoryzowanym jego przedstawicielem, nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Możliwość uczestniczenia w postępowaniu innych
podmiotów, poza producentem oraz jego przedstawicielami, stanowi o rozszerzeniu
konkurencji poprzez dopuszczenie większego grona podmiotów, jakie mogą złożyć ofertę w
postępowaniu. Zatem, sam fakt złożenie oferty nie jest wystarczający dla ustalenia
okoliczności, na którą wskazywał odwołujący.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba
obciążyła odwołującego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.




Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………