KIO/UZP 444/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 444 /10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 444 /10
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 15 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez MWM Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Grottgera 35 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Górniczo – Hutnicza im. Stanisława
Staszica, 30 – 059 Kraków, Al. Mickiewicza 30 protestu z dnia 2 marca 2010 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża MWM Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Grottgera 35
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez MWM Sp. z o.o.,
2) dokonać wpłaty kwoty 248 zł 20 gr (słownie: dwieście czterdzieści osiem
złotych dwadzieścia groszy) przez MWM Sp. z o.o., na rzecz Akademia
Górniczo – Hutnicza im. Stanisława Staszica, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie Izby,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz MWM Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa i montaż instalacji
nagłośnieniowej w obiekcie Basenu AGH przy ul. Buszka 4 w Krakowie". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 grudnia
2009 r., pod nr 437694-2009.
W dniu 2 marca 2010 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” i wnosząc o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz
powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący się podniósł, iż w odniesieniu do
kolumn głośnikowych 128W/100V Zamawiający żądał jedynie, aby obudowa i głośniki były
przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności oraz cechowały się odpornością
na działanie promieniowania UV (pkt. 3.1 SIWZ). W żadnym zaś miejscu SIWZ, ani w
dokumentacji technicznej nie ma wzmianki, aby kolumny miały mieć zastosowanie w hali
basenowej i saunie. Co więcej - kolumny 128W/100V w przedmiotowym projekcie nie są
przewidziane do umieszczenia w pomieszczeniu sauny - o czym świadczy analiza
załączników graficznych do SIWZ (zał. nr 10), gdzie wszystkie 22 kolumny 128W/100V
umieszczone są w pomieszczeniach hali basenowej.
Odwołujący się zwrócił uwagę, iż w swojej ofercie (str. 11) zawarł, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, opis techniczny oferowanej kolumny 128W/100V typu SMS4940
produkcji EWA, w którym potwierdził, że oferowane urządzenie posiada cechę: „Obudowa i
głośniki przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności oraz odporność na
działanie promieniowania UV."
Dodatkowo, Odwołujący się w dniu 17 lutego 2010 r., na wezwanie Zamawiającego,
przesłał wyjaśnienie, w którym potwierdził, że oferowane kolumny EAW SMS4940
przystosowane są do stosowania w warunkach wysokiej wilgotności, potwierdzając swoje
stanowisko, zgodnie z wolą Zamawiającego, oświadczeniem producenta ( w formie mailowej
wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski).
Odwołujący się zarzucił też Zamawiającemu, że już sam fakt żądania dołączenia do
wyjaśnień oświadczenia producenta lub przedstawiciela w Polsce lub karty katalogowej, czyli
dokumentów których złożenia Zamawiający nie żądał łącznie z ofertą, stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 11 marca 2010 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podniósł, że
przeznaczenie kolumn głośniowych wynikało wprost z postanowień SIWZ oraz dokumentacji
projektowej (opis techniczny i rysunki), w oparciu o którą dokonano opisu przedmiotu
zamówienia. Z projektu technicznego wynika wprost, że kolumny 128W/100W - sztuk 22
mają być umieszczone w pomieszczeniach hali basenowej. Okoliczność ta jest bezsporna,
bowiem została przyznana przez Odwołującego się w treści złożonego protestu. Stąd,
przeznaczenie kolumn głośnikowych nie budzi wątpliwości i jest oczywiste, że głośniki miały
być przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności panującej w
pomieszczeniach hali basenowej.
Zamawiający nie zaprzecza, że złożone przez Odwołującego się w ofercie karty
katalogowe, jak również oświadczenie producenta potwierdzają, że zaoferowane kolumny
typu EAW SMS 4940 mogą być stosowane w warunkach wysokiej wilgotności, stwierdza
jednak, że w dokumentach oferty i w karcie katalogowej brak wskazania, że kolumny
głośnikowe mają zastosowanie do pracy w hali basenowej.
Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych obowiązany jest do
dokonywania zakupów w sposób oszczędny i przede wszystkim celowy. Tymczasem zakup
kolumn głośnikowych, które nie mogą być stosowane na terenie hali basenowej byłyby
zakupem niezgodnym z przeznaczeniem, a zatem niecelowym.
Zamawiający nie zgadza się także z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W
wezwaniu z dnia 16 lutego 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego się z prośbą o
wyjaśnienia oraz o potwierdzenie złożonych wyjaśnień poprzez dołączenie dokumentów w
formie oryginalnej firmowej karty katalogowej lub oświadczenia producenta lub dystrybutora
na terenie Polski w celu stwierdzenia, iż zaproponowane urządzenia spełniają wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ oraz w dokumentacji projektowej (opis techniczny i
rysunki). Zamawiający potwierdza, iż brak takich dokumentów przy złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnieniach nie byłby podstawą do odrzucenia oferty.
W dniu 16 marca 2010 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście, powielając argumentację zawartą w proteście.
Odnosząc się natomiast do rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący się wskazał, że jego
uzasadnienie jest sprzeczne wewnętrznie. Z jednej strony Zamawiający potwierdza bowiem,
że zaoferowane przez Odwołującego się kolumny głośnikowe EAW SMS4940 mogą być
stosowane w warunkach wysokiej wilgotności, a zatem spełniają wymagania SIWZ, z drugiej
zaś strony stoi na stanowisku, że treść oferty Odwołującego się nie odpowiada treści SIWZ,
bowiem „w dokumentach oferty i w karcie katalogowej brak wskazania, że kolumny
głośnikowe mają zastosowanie do pracy na hali basenowej".
Zdaniem Odwołującego się, prezentowany przez Zamawiającego pogląd jest błędny z
kilku przyczyn. Po pierwsze, zarówno w swojej ofercie jak i w wyjaśnieniach z dnia 17 lutego
2010 r. Odwołujący wyraźnie oświadczył, że zaoferowane przez niego kolumny głośnikowe
EAW SMS4940 posiadają „obudowę i głośniki przystosowane do pracy w warunkach
wysokiej wilgotności" oraz są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności.
Warunki wysokiej wilgotności panują m.in. w pomieszczeniach hali basenowej, na co zwrócił
uwagę sam Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, stwierdzając: „głośniki miały być
przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności panującej w pomieszczeniach
hali basenowej". Skoro zatem w swojej ofercie Odwołujący się oświadczył, że zaoferowane
przez niego kolumny głośnikowe EAW SMS4940 posiadają „obudowę i głośniki
przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności", a następnie wyjaśnił, że
kolumny te są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności, to jest oczywiste,
że zaoferowane kolumny głośnikowe mają zastosowanie do pracy m.in. w hali basenowej,
gdzie panują właśnie warunki wysokiej wilgotności. Odwołujący się oświadcza ponadto, że
wbrew insynuacjom Zamawiającego, zaoferowane przez Odwołującego się kolumny
głośnikowe EAW SMS4940 „mają zastosowanie do pracy na hali basenowej”, o czym
świadczy m.in. to, że posiadają „obudowę i głośniki przystosowane do pracy w warunkach
wysokiej wilgotności" oraz że są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że praca w warunkach wysokiej wilgotności to m.in. praca w
hali basenowej. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, iż jest inaczej.
Po drugie, użyte w ofercie określenie „obudowa i głośniki przystosowane do pracy w
warunkach wysokiej wilgotności" jest określeniem, którym Zamawiający posłużył się w SIWZ,
opisując przedmiot zamówienia w zakresie kolumn głośnikowych 128W/100V (pkt 3.1 SIWZ).
Zamawiający nie powinien zatem mieć żadnych wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie
oznacza ono, iż kolumny głośnikowe mają zastosowanie do pracy m.in. w hali basenowej. W
takim bowiem znaczeniu Zamawiający posłużył się ww. określeniem w SIWZ. Tak samo ww.
określenie rozumie Odwołujący się i w takim też znaczeniu posłużył się nim w swojej ofercie.
Po trzecie, Odwołujący wskazuje, że nigdzie, w żadnym punkcie SIWZ, Zamawiający
nie wymagał, aby w ofercie znalazło się oświadczenie wykonawcy, iż „kolumny głośnikowe
mają zastosowanie do pracy na hali basenowej". Zamawiający nie wymagał również
załączenia do oferty karty katalogowej dla kolumn głośnikowych 128W/100V oraz oczywiście
nie wymagał, aby w karcie katalogowej dla kolumn głośnikowych 128W/100V znalazła się
informacja, że „kolumny głośnikowe mają zastosowanie do pracy na hali basenowej". Tym
samym nie sposób mówić tutaj o jakiejkolwiek niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący się wyjaśnia, że Zamawiający odnośnie oferty wymagał w SIWZ tylko tyle, aby
zawierała ona „Opisy techniczne oferowanego sprzętu" (pkt 6.1 SIWZ). Zamawiający nie
postawił żadnych wymagań odnośnie treści, czy formy ww. opisów, a zatem pozostawił w
tym zakresie wykonawcom swobodę.
Po czwarte, jeżeli pomimo jednoznacznych oświadczeń w ofercie Odwołującego się
Zamawiający nadal miał wątpliwości, czy zaoferowane przez Odwołującego się kolumny
głośnikowe EAW SMS4940 „mają zastosowanie do pracy na hali basenowej", to mógł
zwrócić się do Odwołującego się o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Tymczasem
Zamawiający w dniu 16 lutego 2010 r. zwrócił się do Odwołującego się o wyjaśnienie treści
oferty, ale zapytał o co innego. Zamawiający zwrócił się mianowicie o wyjaśnienie, czy
zaproponowane przez Odwołującego się kolumny głośnikowe są przystosowane do pracy w
warunkach wysokiej wilgotności oraz o potwierdzenie złożonych przez Odwołującego się
wyjaśnień poprzez dołączenie dokumentów w formie m.in. oświadczenia producenta
dotyczącego możliwości zastosowania zaproponowanych kolumn głośnikowych w obiektach
o wysokiej wilgotności. Z powyższego wynika zatem bezspornie, że dla Zamawiającego
ważne było, czy kolumny głośnikowe są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej
wilgotności, a nie to, czy „mają zastosowanie do pracy na hali basenowej". Jeżeli dla
Zamawiającego rzekomo tak istotne było uzyskanie informacji, czy zaoferowane przez
Odwołującego się kolumny głośnikowe EAW SMS4940 „mają zastosowanie do pracy na hali
basenowej", to nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
się o wyjaśnienia także w tej kwestii. Tymczasem Zamawiający tego nie uczynił, mimo że
zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty Odwołującego się.
Odwołujący się oświadcza, że nie wie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, iż
zaoferowane przez Odwołującego się kolumny głośnikowe EAW SMS4940 „nie mogą być
stosowane na terenie hali basenowej". Nic takiego nie wynika ani z oferty Odwołującego się,
ani z wyjaśnień treści oferty, złożonych przez Odwołującego się. Tymczasem to na
Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w zakresie rzekomej niezgodności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ. Zgodnie bowiem z art. 6 Kodeksu cywilnego, który ma tutaj
zastosowanie zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jeżeli zatem Zamawiający uważa, że zaoferowane
przez Odwołującego się kolumny głośnikowe EAW SMS4940 „nie mogą być stosowane na
terenie hali basenowej", to winien to udowodnić. Tymczasem Zamawiający żadnego dowodu
w tym zakresie nie przedstawił, ani w powiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, ani
w rozstrzygnięciu protestu.
Zdumienie Odwołującego się budzi jednak to, że Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego się jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę wykonawcy MUSIC-INFO sp. z
o.o. (dalej „MUSIC-INFO”). Tymczasem w ofercie wykonawcy MUSIC-INFO jako kolumny
głośnikowe 128W/100V zaoferowano Zamawiającemu te same kolumny, co w ofercie
Odwołującego się, tj. kolumny głośnikowe EAW SMS4940. Co więcej, głośniki te zostały
opisane w ofercie wykonawcy MUSIC-INFO w taki sam sposób, jak w ofercie Odwołującego
się, tj. poprzez wskazanie, że „Obudowa i głośniki przystosowane do pracy w warunkach
wysokiej wilgotności oraz odporność na działanie promieniowania UV". Także zatem w
ofercie wykonawcy MUSIC-INFO nie ma informacji, że zaoferowane „kolumny głośnikowe
mają zastosowanie do pracy na hali basenowej".
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Jednym z elementów dostawy, w ramach przedmiotu zamówienia, były kolumny
głośnikowe 128W/100V. Wśród parametrów wymaganych w odniesieniu do przedmiotowych
kolumn Zamawiający wskazał na wymóg, aby obudowa i głośniki tych kolumn były
przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności (pkt 3.1 SIWZ). Jednocześnie z
projektu technicznego (załącznik nr 10 do SIWZ) wynikało, iż sporne głośniki będą
zamontowane w hali basenowej.
Zgodnie z pkt 6.1 SIWZ wykonawcy zobowiązani zostali do dołączenia do oferty
opisów technicznych oferowanego sprzętu. Odwołujący się zadośćuczynił temu obowiązkowi
i dołączył do oferty opis spornych kolumn, w którym potwierdził, że oferowana kolumna
głośnikowa jest przystosowana do pracy w warunkach wysokiej wilgotności. Jak wynika ze
szczegółowej kalkulacji cenowej dołączonej do oferty, Odwołujący się zaoferował kolumnę
model SMS 4940, której producentem jest firma EAW.
Pismem z dnia 16 lutego 2010 r. Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego się do złożenia wyjaśnień, wskazując, iż „w związku z niemożliwością
dokonania oceny merytorycznej na podstawie dokumentacji technicznej dołączonej do
Państwa oferty, Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy zaproponowane przez Państwa
kolumny głośnikowe są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności?
Jednocześnie Zamawiający prosi o potwierdzenie złożonych przez Państwa wyjaśnień
poprzez dołączenie dokumentów w formie oryginalnej firmowej karty katalogowej, lub
oświadczenia producenta lub dystrybutora na terenie Polski dotyczących możliwości
zastosowania zaproponowanych kolumn głośnikowych w obiektach o wysokiej wilgotności.”
W odpowiedzi Odwołujący się przesłał oświadczenie, w którym potwierdził, że
oferowane kolumny głośnikowe spełniają sporny parametr (pismo z dnia 17 lutego 2010 r.).
Ponadto, Odwołujący się dołączył oświadczenie producenta (e-mail z dnia 16 lutego 2010 r.),
z którego wynika, że „linia kolumn SMS jest odpowiednio chroniona przed warunkami
pogodowymi dzięki zastosowaniu w nich plastikowych obudów oraz odpowiednich typów
głośników. Tak, możliwe jest ich zastosowanie w warunkach zwiększonej wilgotności.”
W tych okolicznościach Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
swojej decyzji Zamawiający wskazał, że „pozycja 1 Szczegółowej kalkulacji cenowej –
Kolumna głośnikowa 128W/100V – zaproponowane kolumny głośnikowe EAW SMS 4940 –
na podstawie oferty i karty katalogowej nie mają zastosowania na hali basenowej, saunie.
Nie spełniają wymagań zawartych w projekcie technicznym i SIWZ.”
Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istotą sporu między stronami jest ocena, czy zaoferowane przez Odwołującego się
kolumny głośnikowe są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności. Dla
dokonania prawidłowej oceny niezbędne jest wyjaśnienie przytoczonego sformułowania.
Otóż, w niniejszym postępowaniu, mając na uwadze projekt techniczny (załącznik nr 10 do
SIWZ), chodziło o możliwość zastosowania ich bezpośrednio w hali basenowej (co zostało
przez Odwołującego się przyznane na rozprawie).
Zatem, choć Zamawiający nie żądał potwierdzenia, że oferowany sprzęt
przystosowany jest do pracy w hali basenowej, to nie ulega wątpliwości, iż złożenie
oświadczenia, że oferowane kolumny znajdują zastosowanie w warunkach wysokiej
wilgotności oznacza, że również i przede wszystkim mogą być zamontowane w hali
basenowej. Ustalenie tej okoliczności należy do obowiązków Zamawiającego, w świetle
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz mając na względzie fakt, że celem
Zamawiającego jest uzyskanie sprzętu, który stanowi przedmiot zamówienia i spełnia
wymagania Zamawiającego.
Analizując treść złożonych przez Odwołującego się dokumentów należy zwrócić
uwagę, iż opis techniczny oferowanej kolumny głośnikowej, dołączony do oferty, w istocie
stanowi kopię specyfikacji technicznej przedmiotowej kolumny, która została przez
Zamawiającego zawarta w pkt 3.1 SIWZ. Powyższe mogło budzić wątpliwości
Zamawiającego, tym bardziej, że wykonawca MUSIC INFO zaoferował kolumny EAW SMS
4940 WP. Oczekiwanej odpowiedzi nie przyniosły również wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego się. Co prawda, Odwołujący się potwierdził, w odniesieniu do przedmiotowych
kolumn, możliwość pracy w warunkach wysokiej wilgotności, jednakże oświadczenie to,
będące konsekwencją stanowiska producenta, nie mogło być uznane, za potwierdzające
sporną okoliczność. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż po pierwsze pytanie Odwołującego
się, skierowane do producenta, dotyczyło możliwości zastosowania spornych głośników w
budynku basenu. Tymczasem warunki panujące w budynku basenu i hali basenowej, biorąc
pod uwagę wilgotność, są zgoła odmienne. Po drugie, producent, udzielając odpowiedzi,
wilgotność wiąże z warunkami pogodowymi, a nie ze środowiskiem danego pomieszczenia
(hala basenowa), co więcej, mówi jedynie o zwiększonej wilgotności, a nie wysokiej.
Dodatkowo, wskazuje na linię kolumn SMS, a nie na konkretny model.
Nie ulega zaś wątpliwości, że wykonawca zobowiązany jest zaoferować przedmiot
dostawy zgodny z wymaganiami zamawiającego, a zamawiający uprawniony jest do
dokonania weryfikacji oświadczeń wykonawcy składanych w tym zakresie. Tymczasem w
niniejszym stanie faktycznym Odwołujący się dąży do takiej sytuacji, w której Zamawiający
przyjmie za rozstrzygający opis techniczny kolumny głośnikowej, który wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, nie jest oświadczeniem wykonawcy, co więcej z opisu tego nie wynika
nawet, iż dotyczy on kolumny EAW SMS 4940, bądź też oświadczenie wykonawcy, złożone
w oparciu o stanowisko producenta, które jak zostało wskazane wyżej, nie może być
podstawą do stwierdzenia przez Odwołującego się, iż zaoferowane przez niego kolumny
spełniają wymagania określone w SIWZ. Odwołanie się zaś przez Zamawiającego do
informacji powszechnie dostępnych na stronach internetowych producenta, w postaci kart
katalogowych, w sytuacji, w której dwóch wykonawców, przypisuje dwóm modelom kolumn,
z których jedna posiada oznaczenie WP, tj. wodoodporny, a druga takiego oznaczenia nie
posiada, te same cechy, jest jak najbardziej uprawnione. Powszechne jest bowiem
posługiwanie się kartami katalogowymi do zobrazowania parametrów danego urządzenia.
Jeśli więc Odwołujący się nie zakwestionował, że informacje te pochodzą od producenta i są
prawdziwe, to Zamawiający uprawniony był do przyjęcia, że kolumny głośnikowe
zaoferowane przez Odwołującego się nie mają zastosowania w hali basenowej (str. 2
załącznika nr 1 do odpowiedzi na odwołanie), w przeciwieństwie do kolumn
zaproponowanych przez wykonawcę MUSIC INFO, których możliwość zastosowania wprost
wynika z informacji zawartych w karcie katalogowej (str. 2 załącznika nr 2 do odpowiedzi na
odwołanie).
Przechodząc do analizy argumentacji podniesionej przez Odwołującego się w
proteście stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego się, zastosowanie
spornych kolumn głośnikowych wynikało z treści SIWZ, a w szczególności z załącznika nr
10, w którym wprost wskazano, iż kolumny te zostaną zamontowane w hali basenowej.
Powyższe, jak również uzasadnienie faktyczne odwołania wskazuje, że Odwołujący
się buduje swoją argumentację jedynie w oparciu o porównanie sformułowań lingwistycznych
zawartych w treści SIWZ i dokumentach sporządzonych przez Odwołującego się.
Tymczasem przedmiotowe stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie. Nie może korzystać
z ochrony takie działanie Odwołującego się, który wykorzystując sformułowania, którymi
posługuje się Zamawiający, stara się wykazać zgodność oferty z treścią SIWZ. W żadnym
razie oceny oferty nie można bowiem dokonywać w oderwaniu od faktycznie zaoferowanego
przedmiotu zamówienia. Jeśli więc Zamawiający oczekiwał zaoferowania głośników
przydatnych do pracy w warunkach wysokiej wilgotności, a Odwołujący się wiedział, iż w
istocie chodzi o możliwość pracy w hali basenowej, to nie może domagać się stwierdzenia
zgodności swojej oferty z treścią SIWZ na podstawie oświadczenia, które jakkolwiek
potwierdza możliwość zastosowania spornych kolumn w warunkach wysokiej wilgotności, to
jednak nie oznacza możliwości użytkowania w hali basenowej. Nie można też pomijać
okoliczności, że sam producent przypisuje jednym kolumnom cechę wodoodporności (SMS
4940 WP – zaoferowane przez MUSIC INFO), a innych w ten sposób nie charakteryzuje
(SMS 4940 – zaproponowane przez Odwołującego się).
W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy
uznać za chybiony, w konsekwencji za taki należy uznać również zarzut naruszenia przepisu
art. 91 ustawy Pzp.
Zaś, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, sformułowany w odniesieniu
do żądania przez Zamawiającego określonych dokumentów, jest spóźniony. Jeśli
Odwołujący się nie zgadzał się z treścią wezwania mógł skorzystać ze środków ochrony
prawnej, o czym został w treści wezwania pouczony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem pełnomocników Zamawiającego na posiedzenie, w kwocie 248,20 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 15 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez MWM Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Grottgera 35 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Górniczo – Hutnicza im. Stanisława
Staszica, 30 – 059 Kraków, Al. Mickiewicza 30 protestu z dnia 2 marca 2010 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża MWM Sp. z o.o., 44 – 100 Gliwice, ul. Grottgera 35
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez MWM Sp. z o.o.,
2) dokonać wpłaty kwoty 248 zł 20 gr (słownie: dwieście czterdzieści osiem
złotych dwadzieścia groszy) przez MWM Sp. z o.o., na rzecz Akademia
Górniczo – Hutnicza im. Stanisława Staszica, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie Izby,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz MWM Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa i montaż instalacji
nagłośnieniowej w obiekcie Basenu AGH przy ul. Buszka 4 w Krakowie". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 grudnia
2009 r., pod nr 437694-2009.
W dniu 2 marca 2010 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp” i wnosząc o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz
powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący się podniósł, iż w odniesieniu do
kolumn głośnikowych 128W/100V Zamawiający żądał jedynie, aby obudowa i głośniki były
przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności oraz cechowały się odpornością
na działanie promieniowania UV (pkt. 3.1 SIWZ). W żadnym zaś miejscu SIWZ, ani w
dokumentacji technicznej nie ma wzmianki, aby kolumny miały mieć zastosowanie w hali
basenowej i saunie. Co więcej - kolumny 128W/100V w przedmiotowym projekcie nie są
przewidziane do umieszczenia w pomieszczeniu sauny - o czym świadczy analiza
załączników graficznych do SIWZ (zał. nr 10), gdzie wszystkie 22 kolumny 128W/100V
umieszczone są w pomieszczeniach hali basenowej.
Odwołujący się zwrócił uwagę, iż w swojej ofercie (str. 11) zawarł, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, opis techniczny oferowanej kolumny 128W/100V typu SMS4940
produkcji EWA, w którym potwierdził, że oferowane urządzenie posiada cechę: „Obudowa i
głośniki przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności oraz odporność na
działanie promieniowania UV."
Dodatkowo, Odwołujący się w dniu 17 lutego 2010 r., na wezwanie Zamawiającego,
przesłał wyjaśnienie, w którym potwierdził, że oferowane kolumny EAW SMS4940
przystosowane są do stosowania w warunkach wysokiej wilgotności, potwierdzając swoje
stanowisko, zgodnie z wolą Zamawiającego, oświadczeniem producenta ( w formie mailowej
wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski).
Odwołujący się zarzucił też Zamawiającemu, że już sam fakt żądania dołączenia do
wyjaśnień oświadczenia producenta lub przedstawiciela w Polsce lub karty katalogowej, czyli
dokumentów których złożenia Zamawiający nie żądał łącznie z ofertą, stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 11 marca 2010 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podniósł, że
przeznaczenie kolumn głośniowych wynikało wprost z postanowień SIWZ oraz dokumentacji
projektowej (opis techniczny i rysunki), w oparciu o którą dokonano opisu przedmiotu
zamówienia. Z projektu technicznego wynika wprost, że kolumny 128W/100W - sztuk 22
mają być umieszczone w pomieszczeniach hali basenowej. Okoliczność ta jest bezsporna,
bowiem została przyznana przez Odwołującego się w treści złożonego protestu. Stąd,
przeznaczenie kolumn głośnikowych nie budzi wątpliwości i jest oczywiste, że głośniki miały
być przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności panującej w
pomieszczeniach hali basenowej.
Zamawiający nie zaprzecza, że złożone przez Odwołującego się w ofercie karty
katalogowe, jak również oświadczenie producenta potwierdzają, że zaoferowane kolumny
typu EAW SMS 4940 mogą być stosowane w warunkach wysokiej wilgotności, stwierdza
jednak, że w dokumentach oferty i w karcie katalogowej brak wskazania, że kolumny
głośnikowe mają zastosowanie do pracy w hali basenowej.
Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych obowiązany jest do
dokonywania zakupów w sposób oszczędny i przede wszystkim celowy. Tymczasem zakup
kolumn głośnikowych, które nie mogą być stosowane na terenie hali basenowej byłyby
zakupem niezgodnym z przeznaczeniem, a zatem niecelowym.
Zamawiający nie zgadza się także z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W
wezwaniu z dnia 16 lutego 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego się z prośbą o
wyjaśnienia oraz o potwierdzenie złożonych wyjaśnień poprzez dołączenie dokumentów w
formie oryginalnej firmowej karty katalogowej lub oświadczenia producenta lub dystrybutora
na terenie Polski w celu stwierdzenia, iż zaproponowane urządzenia spełniają wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ oraz w dokumentacji projektowej (opis techniczny i
rysunki). Zamawiający potwierdza, iż brak takich dokumentów przy złożonych przez
Wykonawcę wyjaśnieniach nie byłby podstawą do odrzucenia oferty.
W dniu 16 marca 2010 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście, powielając argumentację zawartą w proteście.
Odnosząc się natomiast do rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący się wskazał, że jego
uzasadnienie jest sprzeczne wewnętrznie. Z jednej strony Zamawiający potwierdza bowiem,
że zaoferowane przez Odwołującego się kolumny głośnikowe EAW SMS4940 mogą być
stosowane w warunkach wysokiej wilgotności, a zatem spełniają wymagania SIWZ, z drugiej
zaś strony stoi na stanowisku, że treść oferty Odwołującego się nie odpowiada treści SIWZ,
bowiem „w dokumentach oferty i w karcie katalogowej brak wskazania, że kolumny
głośnikowe mają zastosowanie do pracy na hali basenowej".
Zdaniem Odwołującego się, prezentowany przez Zamawiającego pogląd jest błędny z
kilku przyczyn. Po pierwsze, zarówno w swojej ofercie jak i w wyjaśnieniach z dnia 17 lutego
2010 r. Odwołujący wyraźnie oświadczył, że zaoferowane przez niego kolumny głośnikowe
EAW SMS4940 posiadają „obudowę i głośniki przystosowane do pracy w warunkach
wysokiej wilgotności" oraz są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności.
Warunki wysokiej wilgotności panują m.in. w pomieszczeniach hali basenowej, na co zwrócił
uwagę sam Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, stwierdzając: „głośniki miały być
przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności panującej w pomieszczeniach
hali basenowej". Skoro zatem w swojej ofercie Odwołujący się oświadczył, że zaoferowane
przez niego kolumny głośnikowe EAW SMS4940 posiadają „obudowę i głośniki
przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności", a następnie wyjaśnił, że
kolumny te są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności, to jest oczywiste,
że zaoferowane kolumny głośnikowe mają zastosowanie do pracy m.in. w hali basenowej,
gdzie panują właśnie warunki wysokiej wilgotności. Odwołujący się oświadcza ponadto, że
wbrew insynuacjom Zamawiającego, zaoferowane przez Odwołującego się kolumny
głośnikowe EAW SMS4940 „mają zastosowanie do pracy na hali basenowej”, o czym
świadczy m.in. to, że posiadają „obudowę i głośniki przystosowane do pracy w warunkach
wysokiej wilgotności" oraz że są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że praca w warunkach wysokiej wilgotności to m.in. praca w
hali basenowej. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, iż jest inaczej.
Po drugie, użyte w ofercie określenie „obudowa i głośniki przystosowane do pracy w
warunkach wysokiej wilgotności" jest określeniem, którym Zamawiający posłużył się w SIWZ,
opisując przedmiot zamówienia w zakresie kolumn głośnikowych 128W/100V (pkt 3.1 SIWZ).
Zamawiający nie powinien zatem mieć żadnych wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie
oznacza ono, iż kolumny głośnikowe mają zastosowanie do pracy m.in. w hali basenowej. W
takim bowiem znaczeniu Zamawiający posłużył się ww. określeniem w SIWZ. Tak samo ww.
określenie rozumie Odwołujący się i w takim też znaczeniu posłużył się nim w swojej ofercie.
Po trzecie, Odwołujący wskazuje, że nigdzie, w żadnym punkcie SIWZ, Zamawiający
nie wymagał, aby w ofercie znalazło się oświadczenie wykonawcy, iż „kolumny głośnikowe
mają zastosowanie do pracy na hali basenowej". Zamawiający nie wymagał również
załączenia do oferty karty katalogowej dla kolumn głośnikowych 128W/100V oraz oczywiście
nie wymagał, aby w karcie katalogowej dla kolumn głośnikowych 128W/100V znalazła się
informacja, że „kolumny głośnikowe mają zastosowanie do pracy na hali basenowej". Tym
samym nie sposób mówić tutaj o jakiejkolwiek niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący się wyjaśnia, że Zamawiający odnośnie oferty wymagał w SIWZ tylko tyle, aby
zawierała ona „Opisy techniczne oferowanego sprzętu" (pkt 6.1 SIWZ). Zamawiający nie
postawił żadnych wymagań odnośnie treści, czy formy ww. opisów, a zatem pozostawił w
tym zakresie wykonawcom swobodę.
Po czwarte, jeżeli pomimo jednoznacznych oświadczeń w ofercie Odwołującego się
Zamawiający nadal miał wątpliwości, czy zaoferowane przez Odwołującego się kolumny
głośnikowe EAW SMS4940 „mają zastosowanie do pracy na hali basenowej", to mógł
zwrócić się do Odwołującego się o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Tymczasem
Zamawiający w dniu 16 lutego 2010 r. zwrócił się do Odwołującego się o wyjaśnienie treści
oferty, ale zapytał o co innego. Zamawiający zwrócił się mianowicie o wyjaśnienie, czy
zaproponowane przez Odwołującego się kolumny głośnikowe są przystosowane do pracy w
warunkach wysokiej wilgotności oraz o potwierdzenie złożonych przez Odwołującego się
wyjaśnień poprzez dołączenie dokumentów w formie m.in. oświadczenia producenta
dotyczącego możliwości zastosowania zaproponowanych kolumn głośnikowych w obiektach
o wysokiej wilgotności. Z powyższego wynika zatem bezspornie, że dla Zamawiającego
ważne było, czy kolumny głośnikowe są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej
wilgotności, a nie to, czy „mają zastosowanie do pracy na hali basenowej". Jeżeli dla
Zamawiającego rzekomo tak istotne było uzyskanie informacji, czy zaoferowane przez
Odwołującego się kolumny głośnikowe EAW SMS4940 „mają zastosowanie do pracy na hali
basenowej", to nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
się o wyjaśnienia także w tej kwestii. Tymczasem Zamawiający tego nie uczynił, mimo że
zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty Odwołującego się.
Odwołujący się oświadcza, że nie wie, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, iż
zaoferowane przez Odwołującego się kolumny głośnikowe EAW SMS4940 „nie mogą być
stosowane na terenie hali basenowej". Nic takiego nie wynika ani z oferty Odwołującego się,
ani z wyjaśnień treści oferty, złożonych przez Odwołującego się. Tymczasem to na
Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w zakresie rzekomej niezgodności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ. Zgodnie bowiem z art. 6 Kodeksu cywilnego, który ma tutaj
zastosowanie zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Jeżeli zatem Zamawiający uważa, że zaoferowane
przez Odwołującego się kolumny głośnikowe EAW SMS4940 „nie mogą być stosowane na
terenie hali basenowej", to winien to udowodnić. Tymczasem Zamawiający żadnego dowodu
w tym zakresie nie przedstawił, ani w powiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, ani
w rozstrzygnięciu protestu.
Zdumienie Odwołującego się budzi jednak to, że Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego się jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę wykonawcy MUSIC-INFO sp. z
o.o. (dalej „MUSIC-INFO”). Tymczasem w ofercie wykonawcy MUSIC-INFO jako kolumny
głośnikowe 128W/100V zaoferowano Zamawiającemu te same kolumny, co w ofercie
Odwołującego się, tj. kolumny głośnikowe EAW SMS4940. Co więcej, głośniki te zostały
opisane w ofercie wykonawcy MUSIC-INFO w taki sam sposób, jak w ofercie Odwołującego
się, tj. poprzez wskazanie, że „Obudowa i głośniki przystosowane do pracy w warunkach
wysokiej wilgotności oraz odporność na działanie promieniowania UV". Także zatem w
ofercie wykonawcy MUSIC-INFO nie ma informacji, że zaoferowane „kolumny głośnikowe
mają zastosowanie do pracy na hali basenowej".
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Jednym z elementów dostawy, w ramach przedmiotu zamówienia, były kolumny
głośnikowe 128W/100V. Wśród parametrów wymaganych w odniesieniu do przedmiotowych
kolumn Zamawiający wskazał na wymóg, aby obudowa i głośniki tych kolumn były
przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności (pkt 3.1 SIWZ). Jednocześnie z
projektu technicznego (załącznik nr 10 do SIWZ) wynikało, iż sporne głośniki będą
zamontowane w hali basenowej.
Zgodnie z pkt 6.1 SIWZ wykonawcy zobowiązani zostali do dołączenia do oferty
opisów technicznych oferowanego sprzętu. Odwołujący się zadośćuczynił temu obowiązkowi
i dołączył do oferty opis spornych kolumn, w którym potwierdził, że oferowana kolumna
głośnikowa jest przystosowana do pracy w warunkach wysokiej wilgotności. Jak wynika ze
szczegółowej kalkulacji cenowej dołączonej do oferty, Odwołujący się zaoferował kolumnę
model SMS 4940, której producentem jest firma EAW.
Pismem z dnia 16 lutego 2010 r. Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego się do złożenia wyjaśnień, wskazując, iż „w związku z niemożliwością
dokonania oceny merytorycznej na podstawie dokumentacji technicznej dołączonej do
Państwa oferty, Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy zaproponowane przez Państwa
kolumny głośnikowe są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności?
Jednocześnie Zamawiający prosi o potwierdzenie złożonych przez Państwa wyjaśnień
poprzez dołączenie dokumentów w formie oryginalnej firmowej karty katalogowej, lub
oświadczenia producenta lub dystrybutora na terenie Polski dotyczących możliwości
zastosowania zaproponowanych kolumn głośnikowych w obiektach o wysokiej wilgotności.”
W odpowiedzi Odwołujący się przesłał oświadczenie, w którym potwierdził, że
oferowane kolumny głośnikowe spełniają sporny parametr (pismo z dnia 17 lutego 2010 r.).
Ponadto, Odwołujący się dołączył oświadczenie producenta (e-mail z dnia 16 lutego 2010 r.),
z którego wynika, że „linia kolumn SMS jest odpowiednio chroniona przed warunkami
pogodowymi dzięki zastosowaniu w nich plastikowych obudów oraz odpowiednich typów
głośników. Tak, możliwe jest ich zastosowanie w warunkach zwiększonej wilgotności.”
W tych okolicznościach Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
swojej decyzji Zamawiający wskazał, że „pozycja 1 Szczegółowej kalkulacji cenowej –
Kolumna głośnikowa 128W/100V – zaproponowane kolumny głośnikowe EAW SMS 4940 –
na podstawie oferty i karty katalogowej nie mają zastosowania na hali basenowej, saunie.
Nie spełniają wymagań zawartych w projekcie technicznym i SIWZ.”
Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istotą sporu między stronami jest ocena, czy zaoferowane przez Odwołującego się
kolumny głośnikowe są przystosowane do pracy w warunkach wysokiej wilgotności. Dla
dokonania prawidłowej oceny niezbędne jest wyjaśnienie przytoczonego sformułowania.
Otóż, w niniejszym postępowaniu, mając na uwadze projekt techniczny (załącznik nr 10 do
SIWZ), chodziło o możliwość zastosowania ich bezpośrednio w hali basenowej (co zostało
przez Odwołującego się przyznane na rozprawie).
Zatem, choć Zamawiający nie żądał potwierdzenia, że oferowany sprzęt
przystosowany jest do pracy w hali basenowej, to nie ulega wątpliwości, iż złożenie
oświadczenia, że oferowane kolumny znajdują zastosowanie w warunkach wysokiej
wilgotności oznacza, że również i przede wszystkim mogą być zamontowane w hali
basenowej. Ustalenie tej okoliczności należy do obowiązków Zamawiającego, w świetle
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz mając na względzie fakt, że celem
Zamawiającego jest uzyskanie sprzętu, który stanowi przedmiot zamówienia i spełnia
wymagania Zamawiającego.
Analizując treść złożonych przez Odwołującego się dokumentów należy zwrócić
uwagę, iż opis techniczny oferowanej kolumny głośnikowej, dołączony do oferty, w istocie
stanowi kopię specyfikacji technicznej przedmiotowej kolumny, która została przez
Zamawiającego zawarta w pkt 3.1 SIWZ. Powyższe mogło budzić wątpliwości
Zamawiającego, tym bardziej, że wykonawca MUSIC INFO zaoferował kolumny EAW SMS
4940 WP. Oczekiwanej odpowiedzi nie przyniosły również wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego się. Co prawda, Odwołujący się potwierdził, w odniesieniu do przedmiotowych
kolumn, możliwość pracy w warunkach wysokiej wilgotności, jednakże oświadczenie to,
będące konsekwencją stanowiska producenta, nie mogło być uznane, za potwierdzające
sporną okoliczność. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż po pierwsze pytanie Odwołującego
się, skierowane do producenta, dotyczyło możliwości zastosowania spornych głośników w
budynku basenu. Tymczasem warunki panujące w budynku basenu i hali basenowej, biorąc
pod uwagę wilgotność, są zgoła odmienne. Po drugie, producent, udzielając odpowiedzi,
wilgotność wiąże z warunkami pogodowymi, a nie ze środowiskiem danego pomieszczenia
(hala basenowa), co więcej, mówi jedynie o zwiększonej wilgotności, a nie wysokiej.
Dodatkowo, wskazuje na linię kolumn SMS, a nie na konkretny model.
Nie ulega zaś wątpliwości, że wykonawca zobowiązany jest zaoferować przedmiot
dostawy zgodny z wymaganiami zamawiającego, a zamawiający uprawniony jest do
dokonania weryfikacji oświadczeń wykonawcy składanych w tym zakresie. Tymczasem w
niniejszym stanie faktycznym Odwołujący się dąży do takiej sytuacji, w której Zamawiający
przyjmie za rozstrzygający opis techniczny kolumny głośnikowej, który wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, nie jest oświadczeniem wykonawcy, co więcej z opisu tego nie wynika
nawet, iż dotyczy on kolumny EAW SMS 4940, bądź też oświadczenie wykonawcy, złożone
w oparciu o stanowisko producenta, które jak zostało wskazane wyżej, nie może być
podstawą do stwierdzenia przez Odwołującego się, iż zaoferowane przez niego kolumny
spełniają wymagania określone w SIWZ. Odwołanie się zaś przez Zamawiającego do
informacji powszechnie dostępnych na stronach internetowych producenta, w postaci kart
katalogowych, w sytuacji, w której dwóch wykonawców, przypisuje dwóm modelom kolumn,
z których jedna posiada oznaczenie WP, tj. wodoodporny, a druga takiego oznaczenia nie
posiada, te same cechy, jest jak najbardziej uprawnione. Powszechne jest bowiem
posługiwanie się kartami katalogowymi do zobrazowania parametrów danego urządzenia.
Jeśli więc Odwołujący się nie zakwestionował, że informacje te pochodzą od producenta i są
prawdziwe, to Zamawiający uprawniony był do przyjęcia, że kolumny głośnikowe
zaoferowane przez Odwołującego się nie mają zastosowania w hali basenowej (str. 2
załącznika nr 1 do odpowiedzi na odwołanie), w przeciwieństwie do kolumn
zaproponowanych przez wykonawcę MUSIC INFO, których możliwość zastosowania wprost
wynika z informacji zawartych w karcie katalogowej (str. 2 załącznika nr 2 do odpowiedzi na
odwołanie).
Przechodząc do analizy argumentacji podniesionej przez Odwołującego się w
proteście stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego się, zastosowanie
spornych kolumn głośnikowych wynikało z treści SIWZ, a w szczególności z załącznika nr
10, w którym wprost wskazano, iż kolumny te zostaną zamontowane w hali basenowej.
Powyższe, jak również uzasadnienie faktyczne odwołania wskazuje, że Odwołujący
się buduje swoją argumentację jedynie w oparciu o porównanie sformułowań lingwistycznych
zawartych w treści SIWZ i dokumentach sporządzonych przez Odwołującego się.
Tymczasem przedmiotowe stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie. Nie może korzystać
z ochrony takie działanie Odwołującego się, który wykorzystując sformułowania, którymi
posługuje się Zamawiający, stara się wykazać zgodność oferty z treścią SIWZ. W żadnym
razie oceny oferty nie można bowiem dokonywać w oderwaniu od faktycznie zaoferowanego
przedmiotu zamówienia. Jeśli więc Zamawiający oczekiwał zaoferowania głośników
przydatnych do pracy w warunkach wysokiej wilgotności, a Odwołujący się wiedział, iż w
istocie chodzi o możliwość pracy w hali basenowej, to nie może domagać się stwierdzenia
zgodności swojej oferty z treścią SIWZ na podstawie oświadczenia, które jakkolwiek
potwierdza możliwość zastosowania spornych kolumn w warunkach wysokiej wilgotności, to
jednak nie oznacza możliwości użytkowania w hali basenowej. Nie można też pomijać
okoliczności, że sam producent przypisuje jednym kolumnom cechę wodoodporności (SMS
4940 WP – zaoferowane przez MUSIC INFO), a innych w ten sposób nie charakteryzuje
(SMS 4940 – zaproponowane przez Odwołującego się).
W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy
uznać za chybiony, w konsekwencji za taki należy uznać również zarzut naruszenia przepisu
art. 91 ustawy Pzp.
Zaś, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, sformułowany w odniesieniu
do żądania przez Zamawiającego określonych dokumentów, jest spóźniony. Jeśli
Odwołujący się nie zgadzał się z treścią wezwania mógł skorzystać ze środków ochrony
prawnej, o czym został w treści wezwania pouczony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem pełnomocników Zamawiającego na posiedzenie, w kwocie 248,20 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić