Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 544/10

POSTANOWIENIE
z dnia 19 kwietnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca

Członkowie: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TransCom International Sp. j. Winicjusz Filipow, Sławomir Śleziak,
ul. Armii Krajowej 2, 48-370 Paczków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Skarb
Państwa - Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa protestu z
dnia 5 marca 2010 r.

orzeka:
1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża TransCom International Sp. j. Winicjusz Filipow,
Sławomir Śleziak, ul. Armii Krajowej 2, 48-370 Paczków i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TransCom International Sp. j.
Winicjusz Filipow, Sławomir Śleziak, ul. Armii Krajowej 2, 48-370
Paczków,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez TransCom International Sp. j. Winicjusz Filipow, Sławomir
Śleziak, ul. Armii Krajowej 2, 48-370 Paczków na rzecz Skarb Państwa -
Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TransCom International Sp. j.
Winicjusz Filipow, Sławomir Śleziak, ul. Armii Krajowej 2, 48-370
Paczków.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Zakup 9470 szt. urządzeń do jednorazowego użytku do wstępnego wykrywania w ślinie
osób kierujących pojazdami środków działających podobnie do alkoholu”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.

Uwzględniając dokumentację postępowania przekazaną przez zamawiającego
oraz biorąc pod uwagę przyznanie wskazanych okoliczności przez odwołującego w
proteście i odwołaniu, Izba ustaliła, co następuje:

W oparciu o wyrok KIO Syg. akt. KIO/UZP 1897/09 z dnia 9 lutego 2010 r.
Zamawiający: powtórzył czynność oceny ofert, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy PBS POLSKA Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie a także odrzucił ofertę

odwołującego się w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, o czym zawiadomił pismem z dnia
24.02.2010 r.

W dniu 05.03.2010 r. wykonawca Transcom International S. Śleziak, W. Filipow Sp. j.,
ul. Armii Krajowej 2, 48-370 Paczków, zwany dalej „Transcom”, wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającą na ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu podnosił:
„(...) Rozstrzygnięcie przetargu na korzyść firmy PBS Polska sp. z o.o. w oparciu o wyrok KIO
z dnia 9 lutego 2010 jest sprzeczne z zapisami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w zakresie dotyczącym czasu przeprowadzenia testu, a opisanymi w
części IV, pkt 1) ppkt 3. (...) Na podstawie punktu 1 orzeczenia wyroku KIO z dnia 9 lutego 2010
Zamawiający miał obowiązek: „(...) powtórzenie czynności oceny ofert (...)". Należy zatem wg naszej
opinii ponownie ocenić kompleksowo i rzetelnie obie oferty biorące udział w postępowaniu
uwzględniając sentencję wyroku. Do momentu uzyskania od Zamawiającego w postaci pisma z dnia
24.02.2010 r. odpowiedzi o otrzymaniu wyroku z KIO wraz z jego interpretacją i koniecznością
zastosowania, w postaci ponownej oceny ofert wraz z nową punktacją - nasza firma nie miała interesu
prawnego do składania protestu w zakresie oceny oferty firmy PBS Polska sp z o.o., gdyż to nasza
oferta w pierwotnej decyzji zamawiającego została uznana słusznie za najkorzystniejszą. Stoimy
na stanowisku iż odrzucając naszą ofertę jako niespełniającą ww kryterium czasu reakcji 10 min.
zamawiający tym bardziej winien odrzucić ofertę firmy PBS Polska sp. z o.o. z uwagi na fakt iż
oferowany przez nią produkt Oratect III wg Instrukcji Obsługi dostępnej na rynku polskim oraz
międzynarodowym w części: Przeprowadzenie testu, w punkcie 9 określa czas oczekiwania na wynik
w przedziale od 5 do 30 minut. (...)”
Protestujący wnosił o wykluczenie obu oferentów z postępowania, czyli zamknięcie przetargu ze
skutkiem negatywnym tj. bez wyboru oferenta. Ponadto wskazywał, że jeśli jednak zamawiający uzna
za konieczną realizację zamówienia może przeprowadzić ponowną ocenę ofert z pominięciem
kryterium minimalnego czasu 10 min informując o tym strony, gdyż żadna z ofert nie spełnia tego
kryterium.

W dniu 15.03.2010 r. zamawiający protest Transcom oddalił uznając go jako
niezasadny.
W uzasadnieniu wyjaśnił:
„(...)Zamawiający uprzejmie informuje, że dokonał powtórzenia czynności oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie wyroku z dnia 9 lutego 2010 r, sygn, akt. KIO/UZP
18907/09 wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z zapisami ujętymi w uzasadnieniu
w/w wyroku oferta złożona przez Transcom International S. Śleziak, W. Filipow Sp. j. 48-370
Paczków ul. Armii Krajowej 2 podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

- jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Szczegółowe
uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez Protestującego zostało zapisane w piśmie znak:
FZ-934/10 z dnia 24 lutego 2010 r. dotyczącym powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty. Ponadto informuje, że w dniu 21.12.2010 r. pismem znak: FZ-4388/09
Zamawiający wezwał Firmę Transcom International do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym oraz przystąpienia do postępowania w terminie zgodnym z art. 184 ust. 4 ustawy Pzp
- czego Protestujący nie uczynił. Z uwagi na to, iż zgodnie z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp,
Wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp
nie może następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego
wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym
się w wyniku wniesienia protestu - oferta Protestującego została ostatecznie odrzucona. (…) ”.

Powyższe oddalenie protestu przez zamawiającego stało się przedmiotem odwołania
Transcom wniesionego do Prezesa UZP w dniu 25.03.2010 r. (złożył w placówce pocztowej
operatora publicznego).

W dniu 26 marca 2010 r. pismem (z dnia 25.03.2010r. )odwołujący się poinformował
zamawiającego o wniesieniu odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień publicznych. Kopię
odwołania zamawiający otrzymał w dniu 30.03.2010 r.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na postawie art. 187 ust. 4 pkt 6 i 7 ustawy.

Izba wskazuje, iż zgodnie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Izba z urzędu odrzuca
odwołanie, jeżeli odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest lub
wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp, dotyczy czynności, które zamawiający dokonał
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Potwierdzone w dokumentacji postępowania i bezsporne pomiędzy stronami są fakty:
• wniesienia w dniu 07.12.2009 r. przez PBS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
protestu dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia
oferty odwołującego się;
• przekazania w dniu 08.12.2009 r. odwołującemu informacji o wniesionym proteście,
wraz z jego kopią i wezwaniem do przyłączenia się do toczącego się postępowania

protestacyjnego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy.
• przystąpienia do protestu przez Transcom.
• ostatecznego - w rozumieniu art. 182 ust. 3 Pzp - rozstrzygnięcia protestu z dnia
07.12.2009 r. wobec wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku w dniu 9
lutego 2010 r. - sygn. akt 1897/09.

Powtórzenie oprotestowanej w dniu 07.12.2009 r. czynności tj. wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenie oferty złożonej przez Transcom, która
to oferta nie spełniała wymagań zawartych w siwz, było zgodne z ostatecznym
rozstrzygnięcie protestu w rozumieniu art. 182 ust. 3 ustawy wyrażonym w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej Syg. akt 1897/09 z dnia 9 lutego 2010 r.

Izba stwierdza, że jakiekolwiek nowe protesty i odwołania dotyczące czynności
zgodnych z tym rozstrzygnięciem w świetle zasady koncentracji środków ochrony prawnej
zawarowanej w dyspozycjach art. 181 ust. 6 i art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp uznać należy za
niedopuszczalne.

Ponadto, zgodnie art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli
odwołujący nie przekazał kopii odwołania zamawiającemu, zgodnie z art. 184 ust. 2 Pzp.
Art. 184 ust. 2 ustawy stanowi natomiast, iż odwołanie wnosi się do Prezesa UZP
w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu
rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni, jednocześnie
przekazując kopię treści odwołania zamawiającemu. Złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu.
W przedmiotowym postępowaniu z uwagi na wartość szacunkową zamówienia obowiązywał
10-dniowy termin na wniesienie odwołania. Zdanie drugie cytowanego wyżej przepisu
oznacza, iż złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego skutkuje
dotrzymaniem terminu na jego wniesienie. Niemniej jednak powołany skutek wykonania
czynności w terminie dotyczy jedynie – co wyraźnie wynika z treści zdania drugiego ww.
przepisu – nadania odwołania do Prezesa UZP a nie przekazania kopii treści odwołania
zamawiającemu. Dyspozycja powołanego zdania drugiego art. 184 ust. 2 nie odnosi się do
przekazywania kopii odwołania. Przekazanie kopii odwołania należy w kontekście ww.
przepisu rozumieć dosłownie, czyli jako czynność zawierającą w sobie zarówno samo

nadanie dokumentu połączone z jego odebraniem przez adresata. Tylko w takim przypadku
możemy mówić o jego przekazaniu, a nie tylko wysłaniu czy nadaniu kopii odwołania.
Ponadto, ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż należy przekazać kopię odwołania
zamawiającemu a nie tylko poinformować go o wniesieniu odwołania do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
Reasumując, jak konsekwentnie wskazuje się w orzecznictwie Izby dotyczącym
zastosowania ww. przepisów, wymóg jednoczesności przekazania kopii odwołania, o którym
stanowi in fine zdanie pierwsze art. 184 ust. 2 Pzp, spełniony zostaje tylko w przypadku, gdy
kopia odwołania zostanie przekazana zamawiającemu w taki sposób, aby w terminie na
wniesienie odwołania mógł zapoznać się z jego treścią. Niewystarczające jest więc samo
poinformowanie zamawiającego o wniesieniu odwołania czy też złożenie kopii odwołania na
poczcie, z którymi nota bene ustawa nie wiąże żadnych skutków prawnych i które powodują,
iż zamawiający może otrzymać kopię odwołania w bliżej nieokreślonym i odległym terminie.
Tymczasem w niniejszej sprawie, jak już wskazano w ustaleniach Izby, kopia
odwołania dotarła do zamawiającego w dniu 30.03.2010 r. – nie można więc uznać
przekazania kopii odwołania za jednoczesne z poinformowaniem zamawiającego czy też
z jego wniesieniem.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 6 i 7
ustawy, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………