KIO 786/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 194/09 KIO/786/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/786/10
WYROK
z dnia 18 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Piotr Kozłowski
Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., 02-078 Warszawa, Ul. L.
Krzywickiego 34 od czynności zamawiającego Skarb Państwa Ministerstwo Spraw
Zagranicznych Zarząd Obsługi, 00-580 Warszawa, Al. Szucha 23,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., 02-078
Warszawa, Ul. L. Krzywickiego 34 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., 02-078
Warszawa, Ul. L. Krzywickiego 34;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., 02-078
Warszawa, Ul. L. Krzywickiego 34 na rzecz Skarbu Państwa Ministerstwa
Spraw Zagranicznych Zarządu Obsługi, 00-580 Warszawa, Al. Szucha 23
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa - Ministerstwo Spraw Zagranicznych Zarząd Obsługi, 00-
580 Warszawa, Al. Szucha 23 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Wykonanie remontu, aranżacji i wyposażenia pomieszczeń, w celu przystosowania ich na
pokoje biurowe w obiekcie MSZ przy ul. Tynieckiej 15/17 w Warszawie”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 19 lutego 2010 r. pod pozycją 49018-2010.
Dnia 28 kwietnia 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania, wskazując miedzy innymi, iż wykonawca Nowoczesne
Technologie Informatyczne S.A., 02-078 Warszawa, ul. L. Krzywickiego 34, został
wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, a jego oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając Zamawiający wskazał, iż wykonawca ten nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego wymagań odnoszących się do podmiotu trzeciego, co
stanowiło podstawę do niedopuszczenia podmiotu trzeciego do wykonywania zamówienia.
Powyższe wskazywało, na brak możliwości wykazania Zamawiającemu przez wykonawcę, iż
będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykluczony wykonawca NTI i dnia 4 maja 2010
roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Jako podstawę stawianych zarzutów wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, art. 7 ust. l, oraz art. 26 ust. 3 ustawy,
przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty.
Wobec braku podstaw do żądania uzupełnia dokumentów oferty Odwołującego, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy, naruszające przepisy ustawy było uznanie, że została spełniona przesłanka
do zatrzymania wadium stosownie do przepisu art. 46 ust. 4 a ustawy.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z
przyczyny wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał również, że ma interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem
wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie złożonej oferty uniemożliwiło
dopuszczenie jego oferty do czynności oceny ofert.
Dodatkowo uzasadniał, iz składając ważną ofertę oczekiwał, że będzie ona przedmiotem
oceny Zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, że oferta Odwołującego uzyskałaby w
toku oceny ofert kolejną pozycję, ustaloną wg przyjętych kryteriów oceny ofert. Wskutek
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i SIWZ i wykluczenia z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, Odwołujący poniósł szkodę, bowiem zatrzymane zostało wadium
złożone w tym postępowaniu. W przypadku zaś zgodnego z ustawą działania Zamawiającego,
Odwołujący nie zostałaby wykluczony z postępowania, a jego oferta nie byłaby odrzucona na
etapie badania ofert przez Zamawiającego. Odwołujący zauważa też, że takie rozumienie
interesu w uzyskaniu zamówienia zgodne jest z przepisami Dyrektywy Rady 89/665/EWG
Uzasadniając wyjaśnił, że wśród osób umieszczonych w Wykazie osób przewidzianych do
realizacji zadania, jedynie Pan Andrzej S. prowadzi działalność gospodarczą w formie
jednoosobowego przedsiębiorstwa prowadzonego pod nazwą F.H.U. CITO Andrzej S. i tylko
on będzie udostępniony Odwołującemu do realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też w
odniesieniu do tego podmiotu zostały złożone wszystkie wymagane dokumenty zarówno w
ofercie jak i odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Z tych też względów, Odwołujący
złożył do oferty oświadczenie Pana Andrzeja S. o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostałe osoby wskazane w Wykazie osób przewidzianych do realizacji zadania (załącznik
nr 7 do SIWZ), tj. zarówno Pan Dominik T., jak i Pan Adam W., nie są „ podmiotami”, o
których mowa w pkt 6.1.1 oraz w pkt 5.2 SIWZ. Powyższe osoby nie zostały i nie zostaną
oddane Odwołującemu do dyspozycji przez podmioty trzecie na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia przez Odwołującego. Zarówno Pan Dominik T., jak i Pan Adam
W. będą współpracować przy realizacji zadania bezpośrednio z Odwołującym, jako osoby
fizyczne, na podstawie umowy cywilnoprawnej.
W związku z powyższym, ponieważ ani Pan Dominik T., ani Pan Adam W., nie sa ani nie
będą udostępnieni Wykonawcy przez podmioty, o których mowa w pkt 6.1.1 (strona 8 SIWZ)
oraz w pkt 5.2 SWIZ, nie stosuje się do nich wymogów zawartych w przepisie art. 26 ust. 2 b
ustawy jak również wymogu zawartego w pkt 6.2.2 SIWZ. Stąd też Odwołujący nie był
zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do powyższych osób któregokolwiek z
dokumentów, o których mowa w pkt 6.2 SIWZ.
Odwołujący wyjaśnia ponadto, że załączone do oferty oświadczenia złożone przez Pana
Dominika T. oraz Pana Adama W. potwierdzają jedynie ich gotowość do realizacji
przedmiotu zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych oraz
Kierownika robót sanitarnych, za czym przemawia wyraźna treść oświadczenia, która
potwierdza, gotowość wykonania prac „w ramach moich kompetencji".
Odwołujący w ogóle nie miał obowiązku przedłożenia w ofercie omawianego oświadczenia
dotyczącego w/w osób. Załączone oświadczenia należy traktować, jako dodatkowe
oświadczenie Odwołującego wykazujące jedynie, że wskazane osoby nie są „jego
pracownikami” w rozumieniu przepisów ustawy prawo pracy, lecz współpracują z
Odwołującym na podstawie umów cywilnoprawnych. Powyższe oświadczenia Zamawiający
błędnie zinterpretował przyjmując, że Pan Dominik T. i Pan Adam W. są, podmiotami przy
pomocy, których Odwołujący będzie wykonywał przedmiot zamówienia, albo też, że zostaną
udostępnione przez inny podmiot w rozumieniu art. 26 ust. 2 b ustawy. W konsekwencji
Zamawiający błędne przyjął, że również w odniesieniu do tych osób istnieje obowiązek
przedłożenia dokumentów, o których mowa w punkcie 6.2. SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w
odniesieniu do oferty Odwołującego w związku z treścią dokumentów (złożonych
oświadczeń), które nie były w SIWZ wymagane.
Przedstawiając powyższe zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do
zatrzymania wadium, z powodu braku złożenia wszystkich dokumentów, w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem żądane przez Zamawiającego dokumenty
wykraczały poza zakres dokumentów, do których złożenia wykonawca był obowiązany
zgodnie z zapisami SIWZ. Podkreślenia wymaga fakt, iż jak wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza - przesłanka określona w art. 46 ust. 4a Ustawy w odniesieniu o oświadczeń i
dokumentów może zaistnieć jedynie w przypadku, gdy zamawiający sformułował żądanie
oświadczeń i dokumentów w treści SIWZ (por. wyrok KIO z dnia 05 marca 2009 r.,
KIO/UZP 194/09). W przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie wskazał w SIWZ, iż będzie
się domagał przedstawienia dokumentów, wskazanych w pkt 6.2.2. SIWZ, także w przypadku
dysponowania przez Wykonawcę osobami fizycznymi, niebędącymi „osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (...) innych podmiotów", lecz pozostającymi w dyspozycji
Wykonawcy.
Załączone do oferty inne dokumenty niż wymagane przez Zamawiającego (dodatkowe
oświadczeń osób fizycznych), nie powinny być przedmiotem jego oceny, w świetle spełnienia
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 maja 2010 roku.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, opracował specyfikację
istotnych warunków zamówienia, w której opisał warunki udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do podmiotów trzecich, z których wykonawca będzie korzystał w trakcie
realizacji zamówienia postawił wymóg, (pkt 6.1.1.), że jeżeli Wykonawca będzie polegał na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, zobowiązany będzie również złożyć pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Dodatkowo w pkt 6.2.2 s.i.w.z. wskazał, że jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w pkt. 5.1. SIWZ, polegać będzie na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w pkt. 5.2. SIWZ, a podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia, wykonawca jest obowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów, o których mowa w pkt. 6.2. SIWZ.
W punkcie 6.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający enumeratywnie
wymienił, jakiego rodzaju dokumentów będzie żądał, tj.:
a) Wypełnione Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych- załącznik nr 3 do siwz;
b) Aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt. 2 ustawy- wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust.
1 pkt 2 ustawy (w przypadku osób fizycznych, wystarczające będzie podpisanie
oświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2. lit. a) siwz);
c) Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające
odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,
że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Zaświadczenie musi być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert;
d) Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu. Zaświadczenie musi być wystawione nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert;
e) Aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust.1 pkt. 4 - 8 ustawy Prawo zamówień publicznych - wystawione nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
f) Aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych – wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący, do swojej oferty załączył Wykaz osób przewidzianych do realizacji
zamówienia, w którym wymienił 3 osoby: Pana Dominika T., Wojciecha Ś. oraz Adama W.
W/w osoby przeznaczone zostały do pełnienia odpowiednio następujących funkcji:
Kierownika robót budowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika robót
sanitarnych. Dla każdej z tych osób zostały załączone kserokopie dokumentów dotyczących
posiadania odpowiednich uprawnień zaświadczeń oraz oświadczenie o następującej treści:
„Ja niżej podpisany (...) zobowiązuję się do udostępnienia firmie Nowoczesne Technologie
Informatyczne S.A. (...) swojego potencjału technicznego i osobowego w w/w zakresie moich
kompetencji.”.
Wobec treści takich oświadczeń, Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, co do
kompletności dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, a dotyczących Panów
Dominika T. i Adama W., dlatego też pismem z dnia 20 kwietnia 2010 r. wezwał
Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów oferty, m.in. o
dokumenty dotyczące osób wskazanych w wykazie osób przewidzianych do realizacji
zadania, tj. Pana Dominika T. (wskazanego na Kierownika robót budowlanych) oraz Pana
Adama W. (wskazanego na Kierownika robót sanitarnych), wyznaczając termin uzupełnienia
dokumentów do dnia 26.04.2010 r. do godz. 9.00
W dniu 23 kwietnia 2010 r. Odwołujący uzupełnił żądane dokumenty, a w zakresie w/w
Panów Dominika T. oraz Adama W. wyjaśnił, że osoby te nie są osobami, o których mowa w
punkcie 5.2. SIWZ, tj. nie są to osoby, które zostaną udostępnione przez inny podmiot, w
rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący wskazał, że w/w osoby nie są ani nie będą
udostępnieni wykonawcy przez podmioty, o których mowa w pkt 6.1.1 oraz w pkt 5.2 s.i.w.z.,
nie stosuje się do nich wymogu zawartego w pkt 6.2.2 s.i.w.z.
Powyższy brak uzupełnienia wymaganych specyfikacją istotnych warunków zamówienia
dokumentów stanowił podstawę do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania.
Izba, w zakresie możliwości żądania dokumentów podmiotowych w zakresie podmiotów
opisanych w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, w pełni popiera
stanowisko wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych.
Na wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia,
iż spełnia warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy oraz nie podlega wykluczeniu z
powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy. Tym samym, co do zasady to nie zamawiający
ma udowadniać podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie
publiczne lecz to do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o ile
oczywiście zamawiający tego żąda. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a ustawy w brzmieniu nadanym nowelą. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy „nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy:
„wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1.” Tym samym, sam fakt nie wykazania spełniania warunków
wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy oraz nie spełnienie warunku wykazania braku podstaw do
wykluczenia z powodu nie spełniania warunków wymienionych w art. 24 ust. 1 ustawy
stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy.
Obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zachodzi tylko i
wyłącznie na żądanie i w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 26 ust. 2a). Ze
względu na znaczenie dla potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie
publiczne zakres warunków, których potwierdzenia spełnienia żądamy od wykonawców
wskazywany jest już w treści ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy
ogłoszenie o zamówieniu powinno wymieniać warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie natomiast z art. 25 ust. 1
ustawy ogłoszenie o zamówieniu powinno zawierać również oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inaczej mówiąc, zamawiający
nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z
powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli ich wykazania
nie żądał w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy powoływania się przez wykonawcę na zasoby
podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków, gdy z mocy ustawy (art. 26 ust.
2b ustawy Pzp) lub rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 3 rozp.) wykonawca
zobowiązany jest złożyć stosowne dokumenty.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy w brzmieniu nadanym nowelą, „Wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.”
Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art.
48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, który dopuszcza poleganie wykonawcy przy
wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
Warto zwrócić uwagę na kilka kwestii związanych z praktycznym stosowaniem przepisu
art. 26 ust. 2b. Po pierwsze, uprawnienie wykonawcy do opierania się na potencjale
podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczy jedynie niektórych
spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy warunków. Jak wynika z art. 26 ust. 2b
ustawy, uprawnienie to nie obejmuje warunku posiadania uprawnień oraz warunku potencjału
ekonomicznego. W tym zakresie zamawiający może wymagać wykazania spełnienia powyżej
wskazanych dwóch warunków bezpośrednio od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
publiczne.
W zakresie dotyczącym uprawnień warto podkreślić, iż za wystarczające do uznania
spełniania warunku w postępowaniu dotyczącym przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać,
gdy uprawnienie posiadał będzie, co najmniej jeden z konsorcjantów, który będzie realizował
tę część zamówienia, z którym wiąże się obowiązek posiadania uprawnień. Jeżeli chodzi o
potencjał ekonomiczny, wykonawca nie może się opierać na potencjale podmiotów trzecich w
zakresie, w jakim wymagania te ze względu na bezpieczeństwo realizacji inwestycji
przypisane są wykonawcy. Przykładowo powszechnie stosowane w praktyce wymagania
ekonomiczne takie jak posiadanie odpowiedniej płynności bieżącej czy też posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej ze swej istoty przypisane są bezpośrednio wykonawcy. Po drugie, gdy
wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu odwołuje się do
potencjału podmiotów trzecich zobowiązany jest wykazać, iż będzie dysponował zasobami
tego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia. Obowiązek ten wynika bezpośrednio z
ustawy i nie jest wymagane w tym zakresie wyrażenie woli zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub siwz. Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem
wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia łączy się z obowiązkiem
udowodnienia, iż takim potencjałem będzie on dysponował. Warte jednak podkreślenia jest,
iż ustawowy obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem podmiotów
trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest wymagane od
wykonawców, a więc co do zasady warunków, które są opisane przez zamawiającego i dla
których żąda on złożenia stosownych dokumentów.
Po trzecie, to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Sposób wykazania
dysponowania odpowiednim potencjałem zależy od specyfiki danego zamówienia oraz
rodzaju warunku w zakresie, którego wykonawca odwołuje się do potencjału podmiotu
trzeciego.
Za oczywistą należy uznać sytuację, w której wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku, nawet jeżeli wykonawca zamierza
skorzystać z potencjału podmiotów trzecich nie jest zobowiązany do udowadniania, iż
zasobami podmiotów trzecich będzie dysponował.
W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez
odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich w zakresie sytuacji finansowej, potencjału
technicznego (np. sprzętu) czy też osób zdolnych do realizacji zamówienia za wystarczające
może być uznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiednich zasobów
na rzecz wykonawcy. Konieczność udowodnienia dysponowaniem tymi zasobami
niekoniecznie musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Stosunek wykonawcy z podmiotem trzecim może ograniczać się do zobowiązania udzielenia
wykonawcy np. pożyczki, wydzierżawienia określonego sprzętu czy też udostępnienia
pracownika, co dla wykazania spełnienia odpowiednich warunków i z punktu widzenia
zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia może okazać się wystarczające.
W stosownych sytuacjach dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami konieczne
może okazać się uczestnictwo podmiotów trzecich przy realizacji części zamówienia. W
szczególności może to dotyczyć sytuacji, w której wykonawca powołuje się na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego. Wiedza i doświadczenie stanowią składniki
przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego
kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma
doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli
to, co określa się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą know-how. Tak więc w skład
przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak np. renoma przedsiębiorstwa czyli
kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz związane z nimi doświadczenie w
realizacji podobnych zamówień. Należy wskazać, iż doświadczenia nie można samodzielnie
zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony podmiot. Wynika to
z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa. Doświadczenie stanowi
indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz
umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji
doświadczenie dzieli zawsze byt prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania
dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków
wiedzy i doświadczenia niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w
wykonywaniu części udzielanego zamówienia.
Powyższe wiąże się z zagadnieniem podwykonawstwa w zamówieniach publicznych
definiowanego, jako wykonanie części zamówienia publicznego przez podwykonawcę na
rzecz generalnego wykonawcy. Ograniczenie podwykonawstwa ogranicza możliwości
powoływania się na potencjał podmiotów trzecich, gdyż ogranicza możliwości wykazania, iż
zasobami podwykonawcy będzie można się posługiwać przy realizacji przedmiotu
zamówienia, szczególnie w zakresie, w jakim udział w wykonaniu części zamówienia jest do
tego niezbędny. Stąd też, ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może
nastąpić jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy, a więc ze względu na
specyfikę zamówienia. Orzecznictwo ETS wskazuje, iż dyrektywy nie zabraniają
wykluczenia lub ograniczenia możliwości wykorzystania podwykonawców do wykonania
zasadniczych części zamówienia w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie ocenić ich
technicznych i finansowych możliwości na etapie postępowania, kiedy dokonuje wyboru
wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę.
Po czwarte, dostępność zasobów osób trzecich może być starannie badana przez
zamawiającego. Powyższe wynika z ustawy (art. 26 ust. 3 i 4) jak i orzecznictwa ETS. W
jednym z orzeczeń ETS czytamy: Usługodawca, który nie spełnia sam minimalnych
warunków stawianych uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne na usługi może
więc się opierać, w stosunkach z podmiotem zamawiającym, na stanie (kondycji) podmiotów
trzecich, z których zasobów proponuje korzystać w razie udzielenia mu zamówienia. Takie
odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z
treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy
usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w
szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że
zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego
zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Tak więc, jeśli celem wykazania swej
sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu
spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub
pośrednio powiązana, niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi
wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które
nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia (patrz podobnie w
odniesieniu do dyrektyw 71/304 i 71/305, Ballast Nedam Groep I, pkt 17).
Po piąte, pod pewnymi warunkami za dopuszczalne należy uznać zmiany podmiotów
trzecich na etapie realizacji zamówienia na zasobach, których wykonawca opierał się
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kierując się jednak art. 7 ust. 1
ustawy oraz uznając istotność dokonywanych zmian w świetle art. 144 ust. 1 ustawy zmianę
taką należy uznać za dopuszczalną pod warunkiem, gdy zmiana została dopuszczona na etapie
przetargu oraz nowy podwykonawca wykaże spełnianie warunków w zakresie nie mniejszym
niż wskazany na etapie postępowania o zamówienie publiczne dotychczasowy
podwykonawca.
Nie ulega także wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi
być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego
czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu jest uprawniony do dysponowania nim a także, w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów
rzeczywiście je posiada. Stwierdzenie tego dysponowania przez wykonawcę winno być
bowiem konsekwencją pozytywnej oceny dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu
trzeciego przez zamawiającego. Omawiany przepis wymaga udowodnienia przez wykonawcę
zamierzającego skorzystać z zasobów należących do innego podmiotu, że będzie nimi
dysponował, wskazując, jako przykładowy sposób tego udowodnienia przedłożenie
pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji tych zasobów.
Udowodnienie dysponowania wymienionymi w art. 22 ust. 1 pkt 2) – 4) ustawy Prawo
zamówień publicznych zasobami może mieć różną postać oraz treść – stosownie do rodzaju
tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem udzielającym
zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy tymi podmiotami. Udowodnienie to
powinno obejmować nie tylko wykazanie faktu udostępnienia wykonawcy zasobów przez
uprawnionego ich dysponenta (podmiot trzeci udzielający odpowiednich zasobów), ale także
wykazanie, że podmiot udzielający zasobu wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie
rzeczywiście nim dysponuje.
Ponadto, zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień
publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób
wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie
odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne
okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy przedmiotem
udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do
samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej,
dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi
jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się
do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w
realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku zamawiający będzie uprawniony do
uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania
odpowiednim zasobem.
Uwzględniając powyższe, Izba oceniając dokumenty złożone przez Odwołującego
stwierdziła, iż Odwołujący nie udowodnił, iż podmioty trzecie, z których zasobów będzie
korzystał spełniają warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego.
Treść oświadczeń woli o udostępnieniu swojego potencjału technicznego i osobowego,
załączonych do oferty, jest jednoznaczna i co istotne pozostaje w sprzeczności
z oświadczeniem wykonawcy, który z tych podmiotów będzie korzystał w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia.
Na uwagę zasługuje fakt, iż wykonawca, który w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów winien jasno i precyzyjnie taką wolę wyrazić w dokumentach, które składa
Zamawiającemu do oceny (oferta z załącznikami). Zgodnie bowiem z przepisem art. 9 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy
pisemnej. Zamawiający otrzymując komplet dokumentów, bierze pod ocenę informacje w
nich zawarte, nie w sposób dowolny, ale ściśle określony przepisami ustawy Pzp, jak i innymi
przepisami związanymi z przedmiotową ustawą. Skoro więc z przedstawionych informacji
wynika, że w przypadku dwóch osób zostaną udostępnione ich potencjał techniczny i
osobowy – na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, to Zamawiający, w celu realizacji
dyspozycji przepisu art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych miał obowiązek żądać
spełnienia, w odniesieniu do tych dwóch podmiotów, warunków udziału w postępowaniu
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zwraca uwagę, iż w trakcie rozprawy Odwołujący przyznał, że w zakresie
zaświadczenia z właściwego Urzędu Skarbowego oraz w zakresie informacji opisanej w
przepisie art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, możliwym byłoby do uzyskania przez osoby
fizyczne. Odwołujący wyraził wątpliwość, czy byłaby możliwość uzyskania zaświadczenia z
ZUS. Natomiast niemożliwym do uzyskania, w ocenie Odwołującego byłoby uzyskanie
zaświadczenia w zakresie informacji opisanej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Jak wynika z powyższego, istnieje techniczna możliwość uzyskania stosownych
zaświadczeń
z właściwych instytucji dla podmiotów będących osobami fizycznymi.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych dokładnie precyzuje, że
nieistotny jest charakter prawny łączący wykonawcę i podmiot, na potencjale, którego będzie
„opierał” się wykonawca. W tym względzie dopuszczalna jest każda forma współpracy, gdyż
może zaistnieć również taka sytuacja, że nawet osoba, która jest zatrudniona na umowę o
pracę z wykonawcą, może w zakresie nieobjętym zakresem świadczenia pracy porozumieć się
z pracodawcą i podpisać inną – odrębną umowę cywilno-prawną, a wykonawca (pracodawca)
zgłosi taką osobę, jako podmiot trzeci, z którego np. doświadczenia zamierza skorzystać, w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Tak więc istnieje szerokie spektrum możliwości współpracy, a od wykonawcy zależy jak tą
współpracę wykaże Zamawiającemu.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, jaki
charakter współpracy wiąże strony, gdyż opierał się na oświadczeniach osób załączonych do
oferty. Oświadczeń przeciwnych, czy też wyjaśnień tych osób Odwołujący nie przedstawił.
Jak bowiem Zamawiający miałby inaczej ocenić dokumenty załączone do oferty, w tym
oświadczenia podmiotów trzecich, niż poprzez ich merytoryczna ocenę. Odwołujący żadnych
dowodów przeciwnych nie przedstawił.
Wracając jeszcze do dokumentów, które mogłaby złożyć osoba fizyczna, z której potencjału
technicznego i osobowego, jako podmiotu trzeciego zamierzał korzystać wykonawca, Izba
zwraca uwagę, iż nic nie stoi na przeszkodzie w uzyskaniu odpowiednich zaświadczeń z US,
ZUS i KRK
w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oczywistym jest natomiast, że w zakresie
informacji
z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp osoba fizyczna takowych informacji nie
będzie
w stanie uzyskać.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 18 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Piotr Kozłowski
Honorata Łopianowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., 02-078 Warszawa, Ul. L.
Krzywickiego 34 od czynności zamawiającego Skarb Państwa Ministerstwo Spraw
Zagranicznych Zarząd Obsługi, 00-580 Warszawa, Al. Szucha 23,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., 02-078
Warszawa, Ul. L. Krzywickiego 34 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., 02-078
Warszawa, Ul. L. Krzywickiego 34;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A., 02-078
Warszawa, Ul. L. Krzywickiego 34 na rzecz Skarbu Państwa Ministerstwa
Spraw Zagranicznych Zarządu Obsługi, 00-580 Warszawa, Al. Szucha 23
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa - Ministerstwo Spraw Zagranicznych Zarząd Obsługi, 00-
580 Warszawa, Al. Szucha 23 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Wykonanie remontu, aranżacji i wyposażenia pomieszczeń, w celu przystosowania ich na
pokoje biurowe w obiekcie MSZ przy ul. Tynieckiej 15/17 w Warszawie”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 19 lutego 2010 r. pod pozycją 49018-2010.
Dnia 28 kwietnia 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
prowadzonego postępowania, wskazując miedzy innymi, iż wykonawca Nowoczesne
Technologie Informatyczne S.A., 02-078 Warszawa, ul. L. Krzywickiego 34, został
wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, a jego oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając Zamawiający wskazał, iż wykonawca ten nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego wymagań odnoszących się do podmiotu trzeciego, co
stanowiło podstawę do niedopuszczenia podmiotu trzeciego do wykonywania zamówienia.
Powyższe wskazywało, na brak możliwości wykazania Zamawiającemu przez wykonawcę, iż
będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykluczony wykonawca NTI i dnia 4 maja 2010
roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Jako podstawę stawianych zarzutów wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, art. 7 ust. l, oraz art. 26 ust. 3 ustawy,
przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty.
Wobec braku podstaw do żądania uzupełnia dokumentów oferty Odwołującego, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy, naruszające przepisy ustawy było uznanie, że została spełniona przesłanka
do zatrzymania wadium stosownie do przepisu art. 46 ust. 4 a ustawy.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z
przyczyny wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał również, że ma interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, bowiem
wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie złożonej oferty uniemożliwiło
dopuszczenie jego oferty do czynności oceny ofert.
Dodatkowo uzasadniał, iz składając ważną ofertę oczekiwał, że będzie ona przedmiotem
oceny Zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, że oferta Odwołującego uzyskałaby w
toku oceny ofert kolejną pozycję, ustaloną wg przyjętych kryteriów oceny ofert. Wskutek
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i SIWZ i wykluczenia z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, Odwołujący poniósł szkodę, bowiem zatrzymane zostało wadium
złożone w tym postępowaniu. W przypadku zaś zgodnego z ustawą działania Zamawiającego,
Odwołujący nie zostałaby wykluczony z postępowania, a jego oferta nie byłaby odrzucona na
etapie badania ofert przez Zamawiającego. Odwołujący zauważa też, że takie rozumienie
interesu w uzyskaniu zamówienia zgodne jest z przepisami Dyrektywy Rady 89/665/EWG
Uzasadniając wyjaśnił, że wśród osób umieszczonych w Wykazie osób przewidzianych do
realizacji zadania, jedynie Pan Andrzej S. prowadzi działalność gospodarczą w formie
jednoosobowego przedsiębiorstwa prowadzonego pod nazwą F.H.U. CITO Andrzej S. i tylko
on będzie udostępniony Odwołującemu do realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też w
odniesieniu do tego podmiotu zostały złożone wszystkie wymagane dokumenty zarówno w
ofercie jak i odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Z tych też względów, Odwołujący
złożył do oferty oświadczenie Pana Andrzeja S. o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostałe osoby wskazane w Wykazie osób przewidzianych do realizacji zadania (załącznik
nr 7 do SIWZ), tj. zarówno Pan Dominik T., jak i Pan Adam W., nie są „ podmiotami”, o
których mowa w pkt 6.1.1 oraz w pkt 5.2 SIWZ. Powyższe osoby nie zostały i nie zostaną
oddane Odwołującemu do dyspozycji przez podmioty trzecie na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia przez Odwołującego. Zarówno Pan Dominik T., jak i Pan Adam
W. będą współpracować przy realizacji zadania bezpośrednio z Odwołującym, jako osoby
fizyczne, na podstawie umowy cywilnoprawnej.
W związku z powyższym, ponieważ ani Pan Dominik T., ani Pan Adam W., nie sa ani nie
będą udostępnieni Wykonawcy przez podmioty, o których mowa w pkt 6.1.1 (strona 8 SIWZ)
oraz w pkt 5.2 SWIZ, nie stosuje się do nich wymogów zawartych w przepisie art. 26 ust. 2 b
ustawy jak również wymogu zawartego w pkt 6.2.2 SIWZ. Stąd też Odwołujący nie był
zobowiązany do przedstawienia w odniesieniu do powyższych osób któregokolwiek z
dokumentów, o których mowa w pkt 6.2 SIWZ.
Odwołujący wyjaśnia ponadto, że załączone do oferty oświadczenia złożone przez Pana
Dominika T. oraz Pana Adama W. potwierdzają jedynie ich gotowość do realizacji
przedmiotu zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Kierownika robót budowlanych oraz
Kierownika robót sanitarnych, za czym przemawia wyraźna treść oświadczenia, która
potwierdza, gotowość wykonania prac „w ramach moich kompetencji".
Odwołujący w ogóle nie miał obowiązku przedłożenia w ofercie omawianego oświadczenia
dotyczącego w/w osób. Załączone oświadczenia należy traktować, jako dodatkowe
oświadczenie Odwołującego wykazujące jedynie, że wskazane osoby nie są „jego
pracownikami” w rozumieniu przepisów ustawy prawo pracy, lecz współpracują z
Odwołującym na podstawie umów cywilnoprawnych. Powyższe oświadczenia Zamawiający
błędnie zinterpretował przyjmując, że Pan Dominik T. i Pan Adam W. są, podmiotami przy
pomocy, których Odwołujący będzie wykonywał przedmiot zamówienia, albo też, że zostaną
udostępnione przez inny podmiot w rozumieniu art. 26 ust. 2 b ustawy. W konsekwencji
Zamawiający błędne przyjął, że również w odniesieniu do tych osób istnieje obowiązek
przedłożenia dokumentów, o których mowa w punkcie 6.2. SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w
odniesieniu do oferty Odwołującego w związku z treścią dokumentów (złożonych
oświadczeń), które nie były w SIWZ wymagane.
Przedstawiając powyższe zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do
zatrzymania wadium, z powodu braku złożenia wszystkich dokumentów, w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem żądane przez Zamawiającego dokumenty
wykraczały poza zakres dokumentów, do których złożenia wykonawca był obowiązany
zgodnie z zapisami SIWZ. Podkreślenia wymaga fakt, iż jak wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza - przesłanka określona w art. 46 ust. 4a Ustawy w odniesieniu o oświadczeń i
dokumentów może zaistnieć jedynie w przypadku, gdy zamawiający sformułował żądanie
oświadczeń i dokumentów w treści SIWZ (por. wyrok KIO z dnia 05 marca 2009 r.,
KIO/UZP 194/09). W przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie wskazał w SIWZ, iż będzie
się domagał przedstawienia dokumentów, wskazanych w pkt 6.2.2. SIWZ, także w przypadku
dysponowania przez Wykonawcę osobami fizycznymi, niebędącymi „osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (...) innych podmiotów", lecz pozostającymi w dyspozycji
Wykonawcy.
Załączone do oferty inne dokumenty niż wymagane przez Zamawiającego (dodatkowe
oświadczeń osób fizycznych), nie powinny być przedmiotem jego oceny, w świetle spełnienia
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 maja 2010 roku.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, opracował specyfikację
istotnych warunków zamówienia, w której opisał warunki udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do podmiotów trzecich, z których wykonawca będzie korzystał w trakcie
realizacji zamówienia postawił wymóg, (pkt 6.1.1.), że jeżeli Wykonawca będzie polegał na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków, zobowiązany będzie również złożyć pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Dodatkowo w pkt 6.2.2 s.i.w.z. wskazał, że jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w pkt. 5.1. SIWZ, polegać będzie na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w pkt. 5.2. SIWZ, a podmioty te będą brały udział w realizacji
części zamówienia, wykonawca jest obowiązany do przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów, o których mowa w pkt. 6.2. SIWZ.
W punkcie 6.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający enumeratywnie
wymienił, jakiego rodzaju dokumentów będzie żądał, tj.:
a) Wypełnione Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych- załącznik nr 3 do siwz;
b) Aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1
pkt. 2 ustawy- wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert, a w stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust.
1 pkt 2 ustawy (w przypadku osób fizycznych, wystarczające będzie podpisanie
oświadczenia, o którym mowa w pkt. 6.2. lit. a) siwz);
c) Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające
odpowiednio, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie,
że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Zaświadczenie musi być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert;
d) Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu. Zaświadczenie musi być wystawione nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert;
e) Aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust.1 pkt. 4 - 8 ustawy Prawo zamówień publicznych - wystawione nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
f) Aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych – wystawione nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący, do swojej oferty załączył Wykaz osób przewidzianych do realizacji
zamówienia, w którym wymienił 3 osoby: Pana Dominika T., Wojciecha Ś. oraz Adama W.
W/w osoby przeznaczone zostały do pełnienia odpowiednio następujących funkcji:
Kierownika robót budowlanych, Kierownika robót elektrycznych, Kierownika robót
sanitarnych. Dla każdej z tych osób zostały załączone kserokopie dokumentów dotyczących
posiadania odpowiednich uprawnień zaświadczeń oraz oświadczenie o następującej treści:
„Ja niżej podpisany (...) zobowiązuję się do udostępnienia firmie Nowoczesne Technologie
Informatyczne S.A. (...) swojego potencjału technicznego i osobowego w w/w zakresie moich
kompetencji.”.
Wobec treści takich oświadczeń, Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości, co do
kompletności dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, a dotyczących Panów
Dominika T. i Adama W., dlatego też pismem z dnia 20 kwietnia 2010 r. wezwał
Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów oferty, m.in. o
dokumenty dotyczące osób wskazanych w wykazie osób przewidzianych do realizacji
zadania, tj. Pana Dominika T. (wskazanego na Kierownika robót budowlanych) oraz Pana
Adama W. (wskazanego na Kierownika robót sanitarnych), wyznaczając termin uzupełnienia
dokumentów do dnia 26.04.2010 r. do godz. 9.00
W dniu 23 kwietnia 2010 r. Odwołujący uzupełnił żądane dokumenty, a w zakresie w/w
Panów Dominika T. oraz Adama W. wyjaśnił, że osoby te nie są osobami, o których mowa w
punkcie 5.2. SIWZ, tj. nie są to osoby, które zostaną udostępnione przez inny podmiot, w
rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy. Odwołujący wskazał, że w/w osoby nie są ani nie będą
udostępnieni wykonawcy przez podmioty, o których mowa w pkt 6.1.1 oraz w pkt 5.2 s.i.w.z.,
nie stosuje się do nich wymogu zawartego w pkt 6.2.2 s.i.w.z.
Powyższy brak uzupełnienia wymaganych specyfikacją istotnych warunków zamówienia
dokumentów stanowił podstawę do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego
postępowania.
Izba, w zakresie możliwości żądania dokumentów podmiotowych w zakresie podmiotów
opisanych w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, w pełni popiera
stanowisko wyrażone w opinii Urzędu Zamówień Publicznych.
Na wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia,
iż spełnia warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy oraz nie podlega wykluczeniu z
powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy. Tym samym, co do zasady to nie zamawiający
ma udowadniać podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie
publiczne lecz to do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o ile
oczywiście zamawiający tego żąda. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z art. 24 ust. 2
pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a ustawy w brzmieniu nadanym nowelą. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy „nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy:
„wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1.” Tym samym, sam fakt nie wykazania spełniania warunków
wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy oraz nie spełnienie warunku wykazania braku podstaw do
wykluczenia z powodu nie spełniania warunków wymienionych w art. 24 ust. 1 ustawy
stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy.
Obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu zachodzi tylko i
wyłącznie na żądanie i w zakresie wskazanym przez zamawiającego (art. 26 ust. 2a). Ze
względu na znaczenie dla potencjalnych wykonawców ubiegających się o zamówienie
publiczne zakres warunków, których potwierdzenia spełnienia żądamy od wykonawców
wskazywany jest już w treści ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy
ogłoszenie o zamówieniu powinno wymieniać warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie natomiast z art. 25 ust. 1
ustawy ogłoszenie o zamówieniu powinno zawierać również oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inaczej mówiąc, zamawiający
nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z
powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli ich wykazania
nie żądał w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odstępstwo od powyższej zasady dotyczy powoływania się przez wykonawcę na zasoby
podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków, gdy z mocy ustawy (art. 26 ust.
2b ustawy Pzp) lub rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 3 rozp.) wykonawca
zobowiązany jest złożyć stosowne dokumenty.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy w brzmieniu nadanym nowelą, „Wykonawca może polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.”
Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art.
48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, który dopuszcza poleganie wykonawcy przy
wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.
Warto zwrócić uwagę na kilka kwestii związanych z praktycznym stosowaniem przepisu
art. 26 ust. 2b. Po pierwsze, uprawnienie wykonawcy do opierania się na potencjale
podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczy jedynie niektórych
spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy warunków. Jak wynika z art. 26 ust. 2b
ustawy, uprawnienie to nie obejmuje warunku posiadania uprawnień oraz warunku potencjału
ekonomicznego. W tym zakresie zamawiający może wymagać wykazania spełnienia powyżej
wskazanych dwóch warunków bezpośrednio od wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
publiczne.
W zakresie dotyczącym uprawnień warto podkreślić, iż za wystarczające do uznania
spełniania warunku w postępowaniu dotyczącym przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać,
gdy uprawnienie posiadał będzie, co najmniej jeden z konsorcjantów, który będzie realizował
tę część zamówienia, z którym wiąże się obowiązek posiadania uprawnień. Jeżeli chodzi o
potencjał ekonomiczny, wykonawca nie może się opierać na potencjale podmiotów trzecich w
zakresie, w jakim wymagania te ze względu na bezpieczeństwo realizacji inwestycji
przypisane są wykonawcy. Przykładowo powszechnie stosowane w praktyce wymagania
ekonomiczne takie jak posiadanie odpowiedniej płynności bieżącej czy też posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej ze swej istoty przypisane są bezpośrednio wykonawcy. Po drugie, gdy
wykonawca wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu odwołuje się do
potencjału podmiotów trzecich zobowiązany jest wykazać, iż będzie dysponował zasobami
tego podmiotu niezbędnymi do realizacji zamówienia. Obowiązek ten wynika bezpośrednio z
ustawy i nie jest wymagane w tym zakresie wyrażenie woli zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub siwz. Odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem
wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego uprawnienia łączy się z obowiązkiem
udowodnienia, iż takim potencjałem będzie on dysponował. Warte jednak podkreślenia jest,
iż ustawowy obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem podmiotów
trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest wymagane od
wykonawców, a więc co do zasady warunków, które są opisane przez zamawiającego i dla
których żąda on złożenia stosownych dokumentów.
Po trzecie, to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Sposób wykazania
dysponowania odpowiednim potencjałem zależy od specyfiki danego zamówienia oraz
rodzaju warunku w zakresie, którego wykonawca odwołuje się do potencjału podmiotu
trzeciego.
Za oczywistą należy uznać sytuację, w której wykonawca samodzielnie wykazuje spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku, nawet jeżeli wykonawca zamierza
skorzystać z potencjału podmiotów trzecich nie jest zobowiązany do udowadniania, iż
zasobami podmiotów trzecich będzie dysponował.
W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez
odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich w zakresie sytuacji finansowej, potencjału
technicznego (np. sprzętu) czy też osób zdolnych do realizacji zamówienia za wystarczające
może być uznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia odpowiednich zasobów
na rzecz wykonawcy. Konieczność udowodnienia dysponowaniem tymi zasobami
niekoniecznie musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Stosunek wykonawcy z podmiotem trzecim może ograniczać się do zobowiązania udzielenia
wykonawcy np. pożyczki, wydzierżawienia określonego sprzętu czy też udostępnienia
pracownika, co dla wykazania spełnienia odpowiednich warunków i z punktu widzenia
zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia może okazać się wystarczające.
W stosownych sytuacjach dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami konieczne
może okazać się uczestnictwo podmiotów trzecich przy realizacji części zamówienia. W
szczególności może to dotyczyć sytuacji, w której wykonawca powołuje się na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego. Wiedza i doświadczenie stanowią składniki
przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego
kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma
doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli
to, co określa się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą know-how. Tak więc w skład
przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak np. renoma przedsiębiorstwa czyli
kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz związane z nimi doświadczenie w
realizacji podobnych zamówień. Należy wskazać, iż doświadczenia nie można samodzielnie
zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony podmiot. Wynika to
z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa. Doświadczenie stanowi
indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz
umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji
doświadczenie dzieli zawsze byt prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania
dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków
wiedzy i doświadczenia niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w
wykonywaniu części udzielanego zamówienia.
Powyższe wiąże się z zagadnieniem podwykonawstwa w zamówieniach publicznych
definiowanego, jako wykonanie części zamówienia publicznego przez podwykonawcę na
rzecz generalnego wykonawcy. Ograniczenie podwykonawstwa ogranicza możliwości
powoływania się na potencjał podmiotów trzecich, gdyż ogranicza możliwości wykazania, iż
zasobami podwykonawcy będzie można się posługiwać przy realizacji przedmiotu
zamówienia, szczególnie w zakresie, w jakim udział w wykonaniu części zamówienia jest do
tego niezbędny. Stąd też, ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może
nastąpić jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy, a więc ze względu na
specyfikę zamówienia. Orzecznictwo ETS wskazuje, iż dyrektywy nie zabraniają
wykluczenia lub ograniczenia możliwości wykorzystania podwykonawców do wykonania
zasadniczych części zamówienia w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie ocenić ich
technicznych i finansowych możliwości na etapie postępowania, kiedy dokonuje wyboru
wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę.
Po czwarte, dostępność zasobów osób trzecich może być starannie badana przez
zamawiającego. Powyższe wynika z ustawy (art. 26 ust. 3 i 4) jak i orzecznictwa ETS. W
jednym z orzeczeń ETS czytamy: Usługodawca, który nie spełnia sam minimalnych
warunków stawianych uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne na usługi może
więc się opierać, w stosunkach z podmiotem zamawiającym, na stanie (kondycji) podmiotów
trzecich, z których zasobów proponuje korzystać w razie udzielenia mu zamówienia. Takie
odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z
treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy
usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w
szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że
zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego
zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Tak więc, jeśli celem wykazania swej
sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu
spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub
pośrednio powiązana, niezależnie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi
wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które
nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia (patrz podobnie w
odniesieniu do dyrektyw 71/304 i 71/305, Ballast Nedam Groep I, pkt 17).
Po piąte, pod pewnymi warunkami za dopuszczalne należy uznać zmiany podmiotów
trzecich na etapie realizacji zamówienia na zasobach, których wykonawca opierał się
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kierując się jednak art. 7 ust. 1
ustawy oraz uznając istotność dokonywanych zmian w świetle art. 144 ust. 1 ustawy zmianę
taką należy uznać za dopuszczalną pod warunkiem, gdy zmiana została dopuszczona na etapie
przetargu oraz nowy podwykonawca wykaże spełnianie warunków w zakresie nie mniejszym
niż wskazany na etapie postępowania o zamówienie publiczne dotychczasowy
podwykonawca.
Nie ulega także wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi
być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego
czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu jest uprawniony do dysponowania nim a także, w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów
rzeczywiście je posiada. Stwierdzenie tego dysponowania przez wykonawcę winno być
bowiem konsekwencją pozytywnej oceny dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu
trzeciego przez zamawiającego. Omawiany przepis wymaga udowodnienia przez wykonawcę
zamierzającego skorzystać z zasobów należących do innego podmiotu, że będzie nimi
dysponował, wskazując, jako przykładowy sposób tego udowodnienia przedłożenie
pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji tych zasobów.
Udowodnienie dysponowania wymienionymi w art. 22 ust. 1 pkt 2) – 4) ustawy Prawo
zamówień publicznych zasobami może mieć różną postać oraz treść – stosownie do rodzaju
tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem udzielającym
zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy tymi podmiotami. Udowodnienie to
powinno obejmować nie tylko wykazanie faktu udostępnienia wykonawcy zasobów przez
uprawnionego ich dysponenta (podmiot trzeci udzielający odpowiednich zasobów), ale także
wykazanie, że podmiot udzielający zasobu wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie
rzeczywiście nim dysponuje.
Ponadto, zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień
publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno wyrażać w sposób
wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie
odpowiedniego zasobu – wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne istotne
okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy przedmiotem
udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do
samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej,
dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi
jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się
do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w
realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku zamawiający będzie uprawniony do
uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko
zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wskazania
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania
odpowiednim zasobem.
Uwzględniając powyższe, Izba oceniając dokumenty złożone przez Odwołującego
stwierdziła, iż Odwołujący nie udowodnił, iż podmioty trzecie, z których zasobów będzie
korzystał spełniają warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego.
Treść oświadczeń woli o udostępnieniu swojego potencjału technicznego i osobowego,
załączonych do oferty, jest jednoznaczna i co istotne pozostaje w sprzeczności
z oświadczeniem wykonawcy, który z tych podmiotów będzie korzystał w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia.
Na uwagę zasługuje fakt, iż wykonawca, który w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów winien jasno i precyzyjnie taką wolę wyrazić w dokumentach, które składa
Zamawiającemu do oceny (oferta z załącznikami). Zgodnie bowiem z przepisem art. 9 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy
pisemnej. Zamawiający otrzymując komplet dokumentów, bierze pod ocenę informacje w
nich zawarte, nie w sposób dowolny, ale ściśle określony przepisami ustawy Pzp, jak i innymi
przepisami związanymi z przedmiotową ustawą. Skoro więc z przedstawionych informacji
wynika, że w przypadku dwóch osób zostaną udostępnione ich potencjał techniczny i
osobowy – na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, to Zamawiający, w celu realizacji
dyspozycji przepisu art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych miał obowiązek żądać
spełnienia, w odniesieniu do tych dwóch podmiotów, warunków udziału w postępowaniu
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zwraca uwagę, iż w trakcie rozprawy Odwołujący przyznał, że w zakresie
zaświadczenia z właściwego Urzędu Skarbowego oraz w zakresie informacji opisanej w
przepisie art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, możliwym byłoby do uzyskania przez osoby
fizyczne. Odwołujący wyraził wątpliwość, czy byłaby możliwość uzyskania zaświadczenia z
ZUS. Natomiast niemożliwym do uzyskania, w ocenie Odwołującego byłoby uzyskanie
zaświadczenia w zakresie informacji opisanej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Jak wynika z powyższego, istnieje techniczna możliwość uzyskania stosownych
zaświadczeń
z właściwych instytucji dla podmiotów będących osobami fizycznymi.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych dokładnie precyzuje, że
nieistotny jest charakter prawny łączący wykonawcę i podmiot, na potencjale, którego będzie
„opierał” się wykonawca. W tym względzie dopuszczalna jest każda forma współpracy, gdyż
może zaistnieć również taka sytuacja, że nawet osoba, która jest zatrudniona na umowę o
pracę z wykonawcą, może w zakresie nieobjętym zakresem świadczenia pracy porozumieć się
z pracodawcą i podpisać inną – odrębną umowę cywilno-prawną, a wykonawca (pracodawca)
zgłosi taką osobę, jako podmiot trzeci, z którego np. doświadczenia zamierza skorzystać, w
celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Tak więc istnieje szerokie spektrum możliwości współpracy, a od wykonawcy zależy jak tą
współpracę wykaże Zamawiającemu.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, jaki
charakter współpracy wiąże strony, gdyż opierał się na oświadczeniach osób załączonych do
oferty. Oświadczeń przeciwnych, czy też wyjaśnień tych osób Odwołujący nie przedstawił.
Jak bowiem Zamawiający miałby inaczej ocenić dokumenty załączone do oferty, w tym
oświadczenia podmiotów trzecich, niż poprzez ich merytoryczna ocenę. Odwołujący żadnych
dowodów przeciwnych nie przedstawił.
Wracając jeszcze do dokumentów, które mogłaby złożyć osoba fizyczna, z której potencjału
technicznego i osobowego, jako podmiotu trzeciego zamierzał korzystać wykonawca, Izba
zwraca uwagę, iż nic nie stoi na przeszkodzie w uzyskaniu odpowiednich zaświadczeń z US,
ZUS i KRK
w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oczywistym jest natomiast, że w zakresie
informacji
z KRK w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp osoba fizyczna takowych informacji nie
będzie
w stanie uzyskać.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………